Les risques des projets anti-GAFA et de régulation des services numériques de la Commission européenne pour les entreprises ordinaires

1. Le projet de réglementation ex ante des plateformes en ligne dites « gatekeepers »

Considérant que les règles de concurrence actuelles ne sont plus adaptées au monde d’aujourd’hui et ne sont plus en mesure de faire face à tous les comportements anticoncurrentiels pouvant exister, la Commission européenne envisage, sur le fondement de l’article 114 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) de mettre en place une réglementation ex ante des grandes plateformes dites « gatekeepers », autrement dit des plateformes bénéficiant d’effets de réseau importants et susceptibles de verrouiller un marché.

L’objectif de cette réglementation serait, selon la Commission européenne, de moderniser le cadre réglementaire existant et de permettre aux entreprises européennes d’innover, de croître et d’affronter la concurrence mondiale, tout en évitant une fragmentation croissante des réglementations entre États membres.

L’analyse d’impact initiale de la Commission européenne publiée le 2 juin dernier propose trois options possibles :

• Option 1 : Réviser le cadre horizontal défini dans le Règlement européen 2019/1150 « Platform-to-Business » en intégrant des règles horizontales nouvelles relatives aux pratiques déjà encadrées par le règlement mais également aux nouvelles pratiques qui émergent, tout en renforçant les exigences de transparence ;

• Option 2 : Adopter un cadre horizontal permettant à un organisme dédié au niveau de l’Union européenne de collecter des informations relatives aux pratiques commerciales et à leurs impacts sur les consommateurs et les utilisateurs des plateformes en ligne ;

• Option 3 : Adopter un nouveau cadre réglementaire ex ante flexible spécifique aux plateformes dites « gatekeepers ». Cette option comprendrait à la fois la mise en place d’une liste de pratiques commerciales déloyales interdites, appelée « liste noire », et l’adoption de remèdes sur mesure visant à couvrir les problèmes spécifiques de ces plateformes numériques.

Ces trois options auront des impacts économiques et sociaux considérables et auront bien évidemment des incidences importantes sur les droits garantis par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, tels que la liberté d’entreprendre, le droit à la protection des données personnelles ou encore le droit au respect à la vie privée.

2. Le projet de création d’un nouvel outil de régulation de concurrence

Parallèlement au projet de réglementation ex ante des plateformes dites « gatekeepers », la Commission européenne envisage de créer un nouvel instrument de concurrence en vue de se doter du pouvoir d’imposer aux entreprises des comportements, et le cas échéant, des remèdes structurels appropriés et ce, en dehors d’une quelconque violation des règles de concurrence.

Après avoir identifié des problèmes de concurrence structurels, regroupés en deux catégories (les risques structurels pour la concurrence et l’absence structurelle de concurrence), qui ne peuvent être traités par les articles 101 et 102 TFUE ou du moins ne peuvent pas l’être selon elle de la manière la plus efficace, la Commission européenne considère qu’elle devrait pouvoir intervenir en amont sur les marchés pour empêcher l’émergence d’une situation anticoncurrentielle. En d’autres termes, la Commission européenne considère qu’elle devrait être dotée d’un pouvoir lui permettant d’intervenir lorsqu’un marché est sur le point de basculer en monopole, ou encore lorsqu’une entreprise augmente sa croissance alors même que celle-ci résulterait d’une croissance purement interne.

Pour la création de ce nouveau pouvoir d’injonction structurelle fondé sur l’article 103 TFUE combiné avec l’article 114 TFUE, la Commission européenne envisage quatre options distinctes :

• Option 1 : Un outil de concurrence basé sur la domination avec une portée horizontale qui permettrait à la Commission européenne d’imposer, dans tous les secteurs de l’économie, des comportements ou des remèdes structurels avant qu’une entreprise en position dominante n’exclue avec succès ses concurrents ou augmente ses coûts.

• Option 2 : Un outil de concurrence basé sur la domination semblable à celui décrit dans l’option 1 mais limité aux secteurs problématiques, tels que le secteur du numérique.

• Option 3 : Un outil de concurrence fondé sur la structure du marché avec une portée horizontale permettant à la Commission européenne d’intervenir lorsqu’un risque structurel pour la concurrence ou un manque structurel de concurrence empêche le marché de fonctionner correctement.

• Option 4 : Un outil de concurrence fondée sur la structure du marché semblable à celui décrit dans l’option 3 mais limité aux secteurs problématiques, tels que le secteur du numérique.

Les différentes options envisagées par la Commission sont susceptibles d’avoir un impact considérable sur la manière dont les entreprises peuvent agir sur le marché, et impacteront nécessairement leur liberté économique et leur liberté d’entreprendre.

La Commission entend analyser la réelle valeur ajoutée de ces différentes options par rapport à la boîte à outils actuelle du droit de la concurrence de l’Union européenne.

Les citoyens et parties prenantes disposent d’un délai de quatre semaines, autrement dit jusqu’au 30 juin 2020, pour faire part de leurs observations sur la nécessité d’une telle réglementation ex ante et sur celle de créer un nouvel outil en matière de concurrence. Ils disposent, par ailleurs, d’un délai de trois mois, soit jusqu’au 8 septembre 2020, pour adresser leurs réponses aux deux questionnaires disponibles sur le site Internet de la Commission européenne relatifs aux caractéristiques de la réglementation ex ante et à celles du nouvel outil de concurrence envisagé par la Commission européenne.

3. Les risques et les effets pervers économiques et juridiques pour toutes les entreprises et pour le droit de la concurrence dans son ensemble du projet de création d’un nouvel outil de régulation de concurrence

Parmi tous ces projets, la création d’un nouvel outil de concurrence au profit de la Commission apparaît particulièrement inquiétant et intrusif pour les entreprises ordinaires. Réapparaît à nouveau au niveau européen le serpent de mer de l’injonction structurelle évité de justesse il y a quelques années en France.

Retrouvez plus en détail notre Plaidoyer contre le dangereux projet d’injonction structurelle de la Commission ci-dessous.