Le 2 juin 2020, la Commission européenne a lancé deux consultations publiques concernant la mise en place d’un cadre réglementaire moderne pour les services numériques et les plateformes en ligne dans l’Union européenne.

Ces consultations publiques concernent, d’une part, le projet de réglementation ex ante des plus grandes plateformes en ligne, appelées « gatekeepers », (1) et d’autre part, le projet de création d’un nouvel outil de régulation de concurrence (2). Comme souvent, le chemin de l’enfer est pavé de bonnes intentions. Les projets en cause constituent peut-être une excellente arme anti-GAFA. Le problème est qu’ils sont susceptibles de présenter également par certains aspects des effets pervers considérables pour les entreprises ordinaires qui ne sont pas des GAFA. Il en va ainsi plus particulièrement du projet de création d’un nouvel outil de régulation de la concurrence qui apparaît spécialement intrusif dans la vie des entreprises.

Sommaire : 

1. Le projet de réglementation ex ante des plateformes en ligne dites « gatekeepers »

2. Le projet de création d’un nouvel outil de régulation de concurrence

3. Les risques et les effets pervers économiques et juridiques pour toutes les entreprises et pour le droit de la concurrence dans son ensemble du projet de création d’un nouvel outil de régulation de concurrence

1. Le projet de réglementation ex ante des plateformes en ligne dites « gatekeepers »

Considérant que les règles de concurrence actuelles ne sont plus adaptées au monde d’aujourd’hui et ne sont plus en mesure de faire face à tous les comportements anticoncurrentiels pouvant exister, la Commission européenne envisage, sur le fondement de l’article 114 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) de mettre en place une réglementation ex ante des grandes plateformes dites « gatekeepers », autrement dit des plateformes bénéficiant d’effets de réseau importants et susceptibles de verrouiller un marché.

L’objectif de cette réglementation serait, selon la Commission européenne, de moderniser le cadre réglementaire existant et de permettre aux entreprises européennes d’innover, de croître et d’affronter la concurrence mondiale, tout en évitant une fragmentation croissante des réglementations entre États membres.

L’analyse d’impact initiale de la Commission européenne publiée le 2 juin dernier propose trois options possibles :

• Option 1 : Réviser le cadre horizontal défini dans le Règlement européen 2019/1150 « Platform-to-Business » en intégrant des règles horizontales nouvelles relatives aux pratiques déjà encadrées par le règlement mais également aux nouvelles pratiques qui émergent, tout en renforçant les exigences de transparence ;

• Option 2 : Adopter un cadre horizontal permettant à un organisme dédié au niveau de l’Union européenne de collecter des informations relatives aux pratiques commerciales et à leurs impacts sur les consommateurs et les utilisateurs des plateformes en ligne ;

• Option 3 : Adopter un nouveau cadre réglementaire ex ante flexible spécifique aux plateformes dites « gatekeepers ». Cette option comprendrait à la fois la mise en place d’une liste de pratiques commerciales déloyales interdites, appelée « liste noire », et l’adoption de remèdes sur mesure visant à couvrir les problèmes spécifiques de ces plateformes numériques.

Ces trois options auront des impacts économiques et sociaux considérables et auront bien évidemment des incidences importantes sur les droits garantis par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, tels que la liberté d’entreprendre, le droit à la protection des données personnelles ou encore le droit au respect à la vie privée.

2. Le projet de création d’un nouvel outil de régulation de concurrence

Parallèlement au projet de réglementation ex ante des plateformes dites « gatekeepers », la Commission européenne envisage de créer un nouvel instrument de concurrence en vue de se doter du pouvoir d’imposer aux entreprises des comportements, et le cas échéant, des remèdes structurels appropriés et ce, en dehors d’une quelconque violation des règles de concurrence.

Après avoir identifié des problèmes de concurrence structurels, regroupés en deux catégories (les risques structurels pour la concurrence et l’absence structurelle de concurrence), qui ne peuvent être traités par les articles 101 et 102 TFUE ou du moins ne peuvent pas l’être selon elle de la manière la plus efficace, la Commission européenne considère qu’elle devrait pouvoir intervenir en amont sur les marchés pour empêcher l’émergence d’une situation anticoncurrentielle. En d’autres termes, la Commission européenne considère qu’elle devrait être dotée d’un pouvoir lui permettant d’intervenir lorsqu’un marché est sur le point de basculer en monopole, ou encore lorsqu’une entreprise augmente sa croissance alors même que celle-ci résulterait d’une croissance purement interne.

Pour la création de ce nouveau pouvoir d’injonction structurelle fondé sur l’article 103 TFUE combiné avec l’article 114 TFUE, la Commission européenne envisage quatre options distinctes :

• Option 1 : Un outil de concurrence basé sur la domination avec une portée horizontale qui permettrait à la Commission européenne d’imposer, dans tous les secteurs de l’économie, des comportements ou des remèdes structurels avant qu’une entreprise en position dominante n’exclue avec succès ses concurrents ou augmente ses coûts.

• Option 2 : Un outil de concurrence basé sur la domination semblable à celui décrit dans l’option 1 mais limité aux secteurs problématiques, tels que le secteur du numérique.

• Option 3 : Un outil de concurrence fondé sur la structure du marché avec une portée horizontale permettant à la Commission européenne d’intervenir lorsqu’un risque structurel pour la concurrence ou un manque structurel de concurrence empêche le marché de fonctionner correctement.

• Option 4 : Un outil de concurrence fondée sur la structure du marché semblable à celui décrit dans l’option 3 mais limité aux secteurs problématiques, tels que le secteur du numérique.

Les différentes options envisagées par la Commission sont susceptibles d’avoir un impact considérable sur la manière dont les entreprises peuvent agir sur le marché, et impacteront nécessairement leur liberté économique et leur liberté d’entreprendre.

La Commission entend analyser la réelle valeur ajoutée de ces différentes options par rapport à la boîte à outils actuelle du droit de la concurrence de l’Union européenne.

Les citoyens et parties prenantes disposent d’un délai de quatre semaines, autrement dit jusqu’au 30 juin 2020, pour faire part de leurs observations sur la nécessité d’une telle réglementation ex ante et sur celle de créer un nouvel outil en matière de concurrence. Ils disposent, par ailleurs, d’un délai de trois mois, soit jusqu’au 8 septembre 2020, pour adresser leurs réponses aux deux questionnaires disponibles sur le site Internet de la Commission européenne relatifs aux caractéristiques de la réglementation ex ante et à celles du nouvel outil de concurrence envisagé par la Commission européenne.

3. Les risques et les effets pervers économiques et juridiques pour toutes les entreprises et pour le droit de la concurrence dans son ensemble du projet de création d’un nouvel outil de régulation de concurrence

Parmi tous ces projets, la création d’un nouvel outil de concurrence au profit de la Commission apparaît particulièrement inquiétant et intrusif pour les entreprises ordinaires. Réapparaît à nouveau au niveau européen le serpent de mer de l’injonction structurelle évité de justesse il y a quelques années en France.

La tentation des autorités de concurrence de vouloir contrôler le degré de concentration du marché indépendamment de tout acte positif d’une ou plusieurs entreprises, qu’il s’agisse d’un projet d’opération de concentration ou d’un abus de position dominante, à travers un pouvoir d’injonction structurelle  leur permettant d’ordonner à un opérateur des remèdes structurels comme de vendre certains actifs ou d’adopter certains comportements est une constante dans l’histoire du droit de la concurrence (pour une démonstration du cycle de raisonnement économique permanent des autorités de contrôler la concentration à travers le droit des ententes et/ou le droit des abus de position dominante, puis par le contrôle des opérations de concentration et enfin par le contrôle du degré de concentration du marché, V. la thèse de Louis Vogel, Droit de la concurrence et concentration économique, Economica, 1988).

Le contrôle direct du degré de concentration du marché a donné lieu à d’intenses débats dans le pays le plus avancé au monde en droit de la concurrence, les Etats-Unis. A la suite de diverses recommandations doctrinales, plusieurs propositions de lois ont été déposés au Sénat américain, notamment la proposition Harris en 1971 et la proposition Hart de 1972 (Sur le détail de ces projets, V. Louis Vogel, préc.).

Le projet actuel de la Commission de création d’un nouvel outil de concurrence basé sur la domination avec une portée horizontale qui permettrait à la Commission européenne d’imposer, dans tous les secteurs de l’économie, ou dans des secteurs jugés problématiques des comportements ou des remèdes structurels avant qu’une entreprise en position dominante n’exclue avec succès ses concurrents ou augmente ses coûts ou d’intervenir lorsqu’un risque structurel pour la concurrence ou un manque structurel de concurrence empêche selon elle le marché de fonctionner correctement, s’inscrit exactement dans la lignée de ces projets américains.

Les projets américains envisageaient exactement de la même façon, après avoir qualifié un marché d’oligopole ou établi un pouvoir de monopole en cas d’absence de concurrence suffisante ou d’atteinte d’un certain taux de concentration du marché, de pouvoir ordonner notamment la modification des contrats ou la déconcentration du marché.

Les contributions des économistes et des juristes américains sur ces projets sont extrêmement intéressants. Ils ont conduit à les écarter en raison des multiples objections pouvant leur être faits dans leur principe et dans leur mise en œuvre.

Sur le principe, le contrôle direct de la structure du marché est critiquable à la fois du point de vue économique et juridique.

D’un point de vue économique, des économistes reconnus (V. R. H. Bork, Separate Statement, Report of the White House Task Force on Antitrust Policy, Antitrust L & Econ. Rev. 1968.53) ont fait remarquer que des prix élevés de la part d’entreprises dominantes attireraient la concurrence des concurrents actuels ou potentiels sauf si l’entreprise en position dominante est en mesure de vendre moins cher que ses concurrents parce qu’elle est plus efficace. L’existence de barrières à l’entrée qui est souvent opposée à cet argument peut s’expliquer par des raisons objectives légitimes (cf. Posner, Antitrust Law, An Economic Perspective, The University of Chicago Press, p. 93). D’un point de vue européen, l’on peut ajouter que le droit de l’Union et le droit français prévoient en outre déjà des instruments de lutte contre les prix excessifs des entreprises en position dominante.

Surtout du point de vue juridique, l’application du droit de la concurrence a toujours été conditionnée à un acte volontaire pour entraîner le déclenchement de la règle, soit une opération de concentration, soit un abus ou une entente. Cette condition d’acte volontaire disparaît totalement en cas de contrôle de la concentration du marché par voie d’injonction structurelle. Les entreprises sont considérées comme fautives et soumises à des mesures drastiques allant jusqu’à leur imposer des comportements ou des remèdes structurels non pas à cause d’un comportement qu’elles auraient adopté mais du seul fait de leur présence sur le marché (V. Louis Vogel, préc.).

Une telle conception est fortement attentatoire à la sécurité juridique tandis que l’appréciation du marché autorisant l’intervention recèle un important risque d’arbitraire et apparaît très difficile à contrôler.

La mise en œuvre des mesures d’injonction structurelle est également susceptible de porter atteinte à l’efficacité économique des entreprises en entraînant une réduction des économies d’échelle.

Enfin, l’expérience a montré que les mesures de déconcentration étaient particulièrement difficiles à mettre en œuvre, en particulier lorsque la situation des entreprises concernées est le résultat de leur croissance interne (En ce sens, W. Adams, Dissolution, Divorcement, Divestiture: The Pyrrhic Victories of Antitrust, 27Ind. L. J. 1 (1951).

L’ensemble de ces raisons a conduit au rejet des propositions d’injonction structurelle aux Etats-Unis.

Après que certains pays aient intégré de tels dispositifs, comme le Royaume-Uni et la Grèce, l’injonction structurelle a été introduite en France pour certains territoires ultra-marins en matière de commerce de détail (L. 2012-1270 du 20 novembre 2012) et en Nouvelle-Calédonie puis en Polynésie française, sans grands résultats, de sorte que le dispositif a été abrogé depuis en Polynésie française.

La loi du 6 août 2015 avait prévu d’instituer une injonction structurelle en métropole suite à la demande de l’Autorité de la concurrence (ADLC, avis n° 12-A-01 du 11 janv. 2012, par. 192) bien que la doctrine (M. Malaurie-Vignal, L’injonction structurelle et le projet de loi Macron, D. 2015, 690 ; D. Bosco, Une nouvelle injonction structurelle décomplexée, CCC 2013, Repère 1) et les praticiens aient manifesté leur opposition à ce nouvel instrument.

Dans une décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 (E. Claudel, La loi Macron au crible du contrôle de constitutionnalité : feu l’injonction structurelle ?, RTD com. 2015, 699), le Conseil constitutionnel a jugé cet instrument excessivement attentatoire à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété dans la mesure où il peut condure à remettre en cause des prix ou des marges ou conduire à des cessions d’actifs alors que la position dominante a pu être acquise par les mérites et qu’aucun abus n’a été constaté. Le projet a donc été rejeté par le Conseil constitutionnel.

Le projet européen actuel est d’autant plus problématique qu’il envisage parmi ses différentes options de l’imposer dans tous les secteurs de l’économie (options 1 et 3). Les options plus limitées ne valent guère mieux puisqu’elles visent tous les secteurs jugés problématiques, tels que le secteur du numérique, ce qui demeure très large.

La Commission s’apprête ainsi à réitérer l’erreur commise en droit français consistant à avoir institué un droit général des pratiques restrictives et abusives pour lutter contre les abus de la grande distribution mais qui s’applique de façon générale et complique la vie des entreprises françaises depuis 50 ans, notamment en termes de rupture de relations commerciales, à un tel point que l’ordonnance EGalim d’avril 2019 a même dû instituer un système de plafond pour en limiter les effets pervers pour l’économie du pays. L’on ne résout pas un problème particulier par une disposition à vocation générale dépassant le cadre de ce problème, sauf à créer d’importants effets pervers.

Il ne faut donc certainement pas instituer d’injonction structurelle au niveau européen. Il serait plus judicieux d’utiliser, par des procédures plus rapides et volontaires, les multiples instruments à la disposition des autorités de concurrence.