Les dispositions « concurrence » de la loi ASAP

I. Le terrain connu

Conformément aux vœux de nombreux opérateurs, la loi ASAP reconduit le relèvement du seuil de revente à perte de la loi EGalim (A) et réintroduit au sein de l’article L. 442-1 des dispositions supprimées par l’ordonnance du 24 avril 2019 (B).

A – La reconduction du dispositif de relèvement du seuil de revente à perte

L’article 125 de la loi ASAP reproduit à l’identique les dispositions de l’ordonnance EGalim du 12 décembre 2018, dont les dispositions devaient expirer à la fin de l’année, et qui est abrogée. L’expérimentation du relèvement de 10 % du seuil de revente à perte concernant les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie revendus en l’état au consommateur, d’une durée initiale de deux ans, est prolongée jusqu’au 15 avril 2023.

La loi ASAP reconduit également l’encadrement des avantages promotionnels qui portent sur ces produits. Comme précédemment, ceux-ci ne pourront dépasser, en valeur, 34 % du prix de vente au consommateur ou se traduire par une augmentation de la quantité vendue équivalente. De même, qu’ils soient accordés par le fournisseur ou par le distributeur, ces avantages promotionnels doivent toujours porter sur des produits ne représentant pas, en volume, plus de 25 % : du chiffre d’affaires prévisionnel fixé par la convention prévue à l’article L. 441-4 du Code de commerce (convention PGC) ; du volume prévisionnel prévu par un contrat portant sur la conception et la production de produits alimentaires selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l’acheteur (produits MDD) ; des engagements de volume portant sur des produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l’aquaculture. Ces limitations ne s’appliquent pas aux produits périssables et menacés d’altération rapide, pour autant que l’avantage promotionnel ne fasse l’objet d’aucune publicité ou annonce à l’extérieur du point de vente.

Les manquements à ces dispositions demeurent passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € ou la moitié des dépenses de publicité effectuées au titre de l’avantage promotionnel pour une personne morale.

La loi ASAP introduit cependant une dérogation à l’encadrement en volume des avantages promotionnels pour ne pas pénaliser les producteurs ou fournisseurs de denrées alimentaires présentant un caractère saisonnier marqué (c’est-à-dire des produits pour lesquels plus de la moitié des ventes de l’année civile aux consommateurs est, de façon habituelle, concentrée sur une durée n’excédant pas douze semaines au total). Le ministre de l’Economie fixera par arrêté la liste de ces denrées.

Les dispositions de l’article 125 sont déclarées applicables aux contrats en cours d’exécution à la date d’entrée en vigueur de la loi ASAP.

B- Le retricotage de l’ancien article L. 442-6

L’article 139 de la loi ASAP réintègre dans l’article L. 442-1 les pénalités logistiquesprévues par l’ancien article L. 442-6, I, 8° du Code de commerce, que l’ordonnance du 24 avril 2019 avait abrogé.

Le nouveau point 3° du I de l’article L. 442-1 se lit comme suit :

« I.- Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services : […] 3° […] de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison, à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ».

Mais la loi ASAP introduit également une nouvelle pratique restrictive, jusqu’alors inexistante. En effet, le point 3° du I de l’article L. 442-1 sanctionnera désormais le fait « d’imposer des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels ». Cette prohibition, dotée d’un champ d’application large, n’est pas réservée au domaine logistique.

On peut s’interroger sur l’opportunité de l’introduction ou de la réintroduction de pratiques restrictives supplémentaires, alors que leurs éléments constitutifs entrent aisément dans le champ de la pratique « chapeau » de la soumission à un déséquilibre significatif.

II – Les dispositions nouvelles

Alors que l’article 138 de la loi ASAP alourdit de nouveau le formalisme de la convention écrite de droit commun (A), l’article 128 allège celui des procès-verbaux d’enquête (B).

A – Le nouvel encadrement des accords conclus avec les centrales internationales

La loi ASAP impose de nouvelles mentions dans la convention écrite de droit communde l’article L. 441-3 du Code de commerce. Celle-ci devra désormais également indiquer :

« 4° L’objet, la date, les modalités d’exécution, la rémunération et les produits auxquels il se rapporte de tout service ou obligation relevant d’un accord conclu avec une entité juridique située en dehors du territoire français, avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié ».

Selon l’exposé de l’amendement 125, à l’origine de cette nouvelle obligation, l’objectif du législateur est de faire la transparence sur la pratique consistant à délocaliser des centrales de « services » facturant aux fournisseurs des prestations à l’utilité contestable et visant le plus souvent à contourner la loi française pour imposer des baisses de tarif très importantes et sans contreparties. Il s’agit donc d’indiquer dans la convention unique applicable à la négociation commerciale en France l’ensemble des montants versés à des entités internationales liées directement ou indirectement au distributeur concerné, dès lors qu’ils sont rattachables à des produits mis sur le marché dans une surface de vente du distributeur implantée en France. Cette nouvelle mention facilitera les contrôles de l’Administration, qui pourra vérifier « si ces accords internationaux présentent un caractère d’illicéité, en particulier au regard des dispositions de l’article L. 442-1 du Code de commerce, qui visent l’avantage sans contrepartie ou disproportionné et le déséquilibre significatif, et en tirer toutes les conséquences ».

B – La dématérialisation des procès-verbaux d’enquête

L’article 128 de la loi ASAP ajoute un nouvel article L. 450-2-1 au Code de commerce, aux termes duquel :

« Les actes établis par les agents mentionnés à l’article L. 450-1 peuvent être établis ou convertis sous format numérique et peuvent être intégralement conservés sous cette forme, dans des conditions sécurisées, sans nécessité d’un support papier.
Lorsque ces actes sont établis sous format numérique et que les dispositions du présent code exigent qu’ils soient signés, ils font l’objet, quel qu’en soit le nombre de pages et pour chaque signataire, d’une signature unique sous forme numérique, selon des modalités techniques qui garantissent que l’acte ne peut plus ensuite être modifié.

La liste des actes concernés ainsi que les modalités de cette signature et les personnes qui peuvent y recourir sont précisées par décret en Conseil d’Etat. »
Selon l’exposé de l’amendement 647, qui introduit ces dispositions, il s’agit de permettre aux agents de la DGCCRF de rédiger, signer et transmettre aux professionnels de manière dématérialisée et pleinement sécurisée les actes et procès-verbaux. Alors que ces agents réalisent plus de 160 000 contrôles par an, la dématérialisation des actes devrait permettre de réduire les délais de traitement des procédures tout en garantissant la sécurité juridique, au bénéfice des professionnels.