[1] V. L. VOGEL (sous la dir.), Les actions civiles de concurrence : Union européenne, France, Allemagne, Royaume-Uni, Italie, Suisse, États-Unis, Éditions Panthéon-Assas, 2013.

I. L’opposition des systèmes juridiques

4. Actuellement, deux systèmes juridiques d’application des règles de concurrence s’opposent : le premier privilégie le private enforcement ; le second met davantage l’accent sur le public enforcement.

5. Dans le premier système, le principe de la réparation du dommage concurrentiel prévaut : les victimes agissent comme des procureurs privés ; la sanction publique est accessoire. Ce système est illustré notamment par le droit américain où seules les pratiques anticoncurrentielles les plus graves font l’objet d’une poursuite pénale par le Department of Justice, mais où le droit de la concurrence est surtout mis en œuvre par l’intermédiaire d’actions civiles, beaucoup plus efficaces et plus dissuasives qu’en Europe, grâce notamment à l’action de groupe (class action) et à la possibilité d’accorder des dommages et intérêts punitifs à la victime d’une pratique anticoncurrentielle (treble damages). Les statistiques[1] sont éloquentes : entre 1975 et 2010, les actions privées représentent entre 83 à 96 % des affaires antitrust ; les sommes recouvrées par le jeu des actions privées sont trois fois plus élevées que les montants confisqués grâce aux amendes pénales.

6. Dans le second système, la sanction publique est privilégiée. Les sanctions administratives sont prononcées par l’autorité de concurrence. Les actions civiles ne sont introduites que par défaut lorsque l’action publique n’est pas assez efficace. L’autorité publique n’a pas compétence pour indemniser les victimes de pratiques anticoncurrentielles qui doivent, pour obtenir réparation, saisir les juridictions de l’ordre interne. En France, seulement une décision sur deux donne droit à une indemnisation au profit des victimes et le montant des dommages-intérêts accordés ne représente que 6% des demandes en justice[2]. Ce système domine en Europe. Son efficacité a été récemment renforcée grâce à la mise en place de programmes de clémence qui encouragent la dénonciation des pratiques anticoncurrentielles. Pour préserver le plein effet de ces programmes, la Commission européenne, lorsqu’une procédure de clémence est mise en Å“uvre, refuse de communiquer les documents présentés par les bénéficiaires de l’immunité, en se fondant notamment sur l’article 339 TFUE relatif à la protection du secret professionnel.

7. Mais l’Europe a pris conscience des limites du public enforcement et cherche aujourd’hui à faciliter les actions civiles sans pour autant sacrifier l’action publique. La proposition de directive relative aux actions en dommages et intérêts du 11 juin 2013[3], si elle entend faciliter la réparation des dommages concurrentiels par les victimes, considère néanmoins que seule la mise en Å“uvre efficace des règles de concurrence par une autorité publique permettra par la suite aux victimes de demander et d’obtenir réparation.

II. L’insatisfaction des entreprises européennes face à la situation actuelle

8. En l’état actuel du droit, le traitement de l’accès au dossier par la victime n’est pas satisfaisant.

9. Dans sa proposition de directive, la Commission préconise un large accès des victimes de pratiques anticoncurrentielles aux documents de la procédure, mais écarte expressément ceux communiqués par un demandeur de clémence ou le bénéficiaire d’une transaction.

10. Le droit français adopte la même logique. L’article L. 462-3 du Code de commerce permet à l’Autorité de la concurrence de transmettre à toute juridiction judiciaire saisie d’une action en réparation les éléments qu’elle détient en matière de pratiques anticoncurrentielles. Toutefois, le législateur a exclu du champ de cette transmission les documents élaborés ou recueillis dans le cadre d’une procédure de clémence et les pièces déjà à la disposition des parties à l’instance.

11. La position de la Cour de justice est différente. Le juge européen paraît rejeter toute approche catégorique de la question de l’accès au dossier en demandant aux juridictions nationales de procéder à une mise en balance des intérêts protégés par le droit de l’Union : effectivité de la réparation d’une part, efficacité des programmes de clémence de l’autre[4]. En application de ces principes, la Cour de justice considère qu’une législation nationale ne saurait subordonner l’accès au dossier de tiers au consentement de l’ensemble des parties à la procédure[5].

12. Les entreprises européennes ne disposent pas aujourd’hui d’une vision claire de leurs droits : les demandeurs de clémence ne savent pas si les victimes pourront ou non avoir accès au dossier ; à l’inverse, les victimes rencontrent souvent des difficultés dans la mise en œuvre de l’action privée faute d’éléments de preuve mis à leur disposition.

13. Cette insécurité juridique résulte notamment de l’opposition entre la position de la Commission et du droit français et celle du juge européen. Le juge européen semble préconiser une règle de raison qui conduit elle-même à un résultat incertain. De plus, les positions des autorités de concurrence des Etats membres sont différentes, l’application du principe d’autonomie procédurale pouvant théoriquement conduire à au moins vingt-huit régimes nationaux différents. A titre d’exemple, le juge anglais se montre beaucoup plus enclin à ouvrir l’accès au dossier à la victime, ce qui incite certaines entreprises à intenter leurs actions au Royaume-Uni pour obtenir réparation de leur dommage concurrentiel. Ces divergences européennes s’expliquent notamment par la place du pouvoir judiciaire : dans les pays où le juge joue un rôle déterminant, le système juridique se montre généralement plus favorable aux intérêts de la victime.

14. L’Europe se trouve aujourd’hui à la croisée des chemins. A côté d’un mécanisme de sanction du droit de la concurrence traditionnellement fondé sur l’action publique, un système d’action privée se met progressivement en place, de sorte que les solutions deviennent incertaines. Sans abandonner l’action publique, les législateurs consacrent progressivement l’action privée, tout en hésitant à la rendre véritablement efficace, précisément pour conserver toute son efficacité à l’action publique.

15. En outre, la réforme ne se réalise pas par substitution, mais par adjonction. Le développement actuel des sanctions civiles en Europe risque d’accroître considérablement la sanction que les entreprises supportent, voire même d’aboutir à une double sanction (publique et privée). Jusqu’à présent en Europe, des sanctions administratives élevées coexistaient avec des sanctions civiles faibles et rares, voire inexistantes (toutes choses égales par ailleurs, la situation est inverse aux Etats-Unis). Cette solution, cohérente, est aujourd’hui remise en cause. Les demandes civiles d’indemnisation après condamnation par les autorités de concurrence sont de plus en plus nombreuses et les dommages-intérêts de plus en plus élevés alors que, parallèlement, les amendes voient leur montant augmenter.

III. La recherche de nouvelles solutions

16. Pour proposer des solutions nouvelles, il faut partir de la situation réelle. Avant de parvenir à une catégorisation efficace (à la manière continentale) qui permettrait d’assurer la sécurité juridique, il faut mettre en balance tous les intérêts en présence (comme le préconise la common law).

17. Différentes pistes de réflexion s’offrent alors à nous : limiter les dommages et intérêts en fonction de la sanction administrative, ou la sanction administrative en fonction des dommages et intérêts accordés ; définir un ensemble de cas dans lesquels l’accès au dossier devrait être facilité, par exemple lorsque la procédure de concurrence ne fait pas suite à une demande de clémence ou encore lorsque la demande de clémence est rejetée ; distinguer entre le premier demandeur de clémence qui bénéficie d’une immunité absolue, et les autres, lorsque la clémence est accordée …

18. L’exemple américain est intéressant à cet égard. Les entreprises américaines qui collaborent à un programme de clémence voient leur responsabilité civile limitée, mais sont obligées de publier les informations qu’elles ont communiquées dans le cadre du programme de clémence, sous peine de ne pouvoir bénéficier de cette limitation de responsabilité. Toutefois, cette pratique n’est pas compatible avec les systèmes de responsabilité civile en vigueur en Europe. Les Etats membres n’accordent pas tous des dommages et intérêts punitifs et la limitation de la responsabilité civile entraverait le principe de la réparation intégrale du dommage réellement subi.

19. Une solution intermédiaire pourrait consister à obliger les autorités publiques à divulguer dans leurs décisions les informations essentielles du dossier de concurrence, qui sont nécessaires à la victime de la pratique anticoncurrentielle pour obtenir une indemnisation de son dommage. Il pourrait s’agir notamment du nom des entreprises concernées, des marchés et périodes en cause et des surcoûts que lesdites pratiques ont occasionnés. Un « dossier dommages-intérêts » serait ainsi constitué, soit automatiquement, soit sur demande de la victime.

20. Il existe en définitive tout un éventail de mesures envisageables pour rééquilibrer le système en faveur des victimes, car c’est dans le sens d’un tel rééquilibrage qu’il faut aller si nous voulons mieux répondre à la demande sociale et adapter nos systèmes juridiques aux réalités nouvelles auxquelles ils sont confrontés.

Louis Vogel,

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II),

Avocat, Vogel & Vogel