Dans son avis 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution, l’Autorité de la concurrence préconisait l’introduction d’une obligation légale d’information à la charge des distributeurs avant la conclusion de tout nouvel accord de rapprochement, “afin de lui permettre d’assurer son rôle de veille de manière efficace”. Se rangeant à cet avis, la loi Macron a inséré un article L. 462-10 au Code de commerce, aux termes duquel, dans sa rédaction modifiée par la loi EGalim, “[d]oit être communiqué à l’Autorité de la concurrence, à titre d’information, au moins quatre mois avant sa mise en œuvre, tout accord entre des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail de produits de grande consommation, ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale de référencement ou d’achat d’entreprises de commerce de détail, visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs”.

Aux termes de l’article L. 462-10, III, l’Autorité de la concurrence (AdlC) peut s’autosaisir pour prendre des mesures conservatoires lorsque l’accord notifié entraîne ou est susceptible d’entraîner immédiatement après son entrée en vigueur une atteinte à la concurrence suffisamment grave. Ainsi, le 2 mai 2019, l’AdlC s’est saisie d’office des accords de regroupement à l’achat conclus par Auchan, Métro, Casino et Schiever qui prévoient une coopération à l’achat pour les produits marque distributeur (MDD) et la création d’une centrale commune de référencement et de négociation de certains produits de grande consommation sous marque fournisseur (MDF). Dans sa décision 20-D-13 du 22 octobre 2020, l’Autorité rend obligatoire les engagements souscrits par les parties aux termes d’un scrupuleux bilan concurrentiel.

Les marchés de produits concernés

Pour le marché amont de l’approvisionnement, se référant à la définition dégagée par la Commission lors du rachat de Meinl par Rewe (COMP/M1221. – V. égal. M.1684, Carrefour/Promodes, qui retient des segmentations du marché amont par grands groupes de produits et canaux de distribution), l’Autorité retient cependant une définition plus fine des catégories de produits pour tenir compte des conditions dans lesquelles se déroulent les négociations  et surtout de la grande variété de produits concernés par les accords de coopération à l’achat. En l’occurrence, une sous-segmentation s’avère nécessaire en fonction des canaux de distribution – grandes surfaces alimentaires et restauration hors domicile, à l’exclusion des ventes à l’export – et du positionnement commercial des produits selon qu’il s’agit des produits de marques fournisseurs (MDF) ou distributeurs (MDD) qui obéissent à des conditions de commercialisation différentes (contrats plus courts, processus d’appels d’offres). Au-delà, l’Autorité estime que le simple fait que les distributeurs aient conclu des accords distincts pour les produits MDD et MDF justifie que cette distinction soit faite pour un nombre significatif de produits.

Pour définir le marché aval, l’AdlC se contente de rappeler sa pratique décisionnelle constante en la matière.

Le bilan concurrentiel

Une fois les marchés concernés définis, l’AdlC examine si l’accord est de nature à porter une atteinte sensible à la concurrence au sens des articles L. 420-1 et apprécie s’il apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser d’éventuelles restrictions, en prenant en considération son impact tant pour les fournisseurs et les distributeurs que pour les consommateurs.

Le marché amont des produits MDD est composé principalement d’entreprises de taille modeste mais qui jouent un rôle important dans l’élaboration des produits et dans l’innovation produit. Selon l’AdlC, la mise en œuvre des accords de coopération à l’achat, qui risque de conduire à une réduction des volumes commandés, à une baisse des prix consentis par les fournisseurs et à une diminution à plus ou moins long terme de leur capacité à innover et investir, est susceptible, eu égard au faible pouvoir de marché compensateur des fournisseurs des produits MDD et à la rentabilité limitée du marché, de diminuer non seulement l’offre de produits dont bénéficieraient les consommateurs, mais aussi celle dont pourraient profiter les autres distributeurs qui ne participent pas à l’accord. La diversité de l’offre sur le marché amont de l’approvisionnement, élément crucial pour faire jouer la concurrence entre fournisseurs, en serait par conséquent affectée.

Sur le marché aval, les produits MDD constituent un facteur de différenciation important qui contribue à fidéliser la clientèle. Au-delà de l’atténuation de la concurrence qui résulterait des accords de coopération pour les produits à potentiel de croissance important, le fait pour des distributeurs de s’entendre sur les caractéristiques des produits achetés en commun et de diffuser des offres d’approvisionnement communes réduira la concurrence entre eux. L’Autorité en conclut que, en conduisant à une homogénéisation partielle des produits commercialisés, dans le contexte d’un marché relativement concentré, les accords de coopération à l’achat portant sur les produits MDD entre grandes enseignes de la distribution sont susceptibles de conduire à une diminution de la concurrence entre les parties à l’aval, alors que certains des produits concernés constituent de véritables leviers de croissance pour chaque enseigne et donc de différenciation vis-à-vis des concurrents.

Les engagements

Aux termes de l’article L. 462-10, II, alinéa 4, lorsque des atteintes à la concurrence ou des effets anticoncurrentiels ont été identifiés, les parties à l’accord peuvent s’engager à prendre des mesures visant à y remédier dans un délai fixé par l’Autorité de la concurrence. En l’occurrence, à la suite de la note des services d’instruction de l’AdlC envisageant l’adoption de mesures conservatoires, les parties ont proposé des engagements, qui ont principalement pour objectif de réduire le périmètre de la coopération à l’achat sur les produits MDD. Pour parvenir à ce résultat et compte tenu des remarques contenues dans le test de marché réalisé par l’AdlC, les parties ont proposés d’exclure certaines catégories de produits, tels que les produits agricoles peu transformés, ou sous-catégories de produits, potentiellement différenciantes pour les distributeurs (par ex., salade de poissons en conserves, pâtés, rillettes, etc.) et de limiter la coopération à hauteur de 15 % du volume du marché qui concernent le regroupement à l’achat pour les produits MDD. Enfin, pour les produits MDD qui ne présentent pas une sensibilité trop forte sur le marché amont les parties demeureront libres de regrouper leurs achats. Un mandataire suivra et vérifiera le respect de ces engagements, sous le contrôle de l’AdlC. Ces engagements prendront effet à la date de la décision pour une durée de cinq ans.

En l’espèce l’AdlC a considéré que ces engagements étaient proportionnés et suffisants pour mettre un terme aux risques concurrentiels identifiés, dès lors qu’ils préservent une offre différenciée pour des produits sur lesquels les politiques produits et stratégies de commercialisation diffèrent d’un distributeur à l’autre, seront contrôlés et vérifiés par un mandataire et sont adoptés pour une durée identique à celle des accords de coopération.