Un lecteur de notre blog nous a interrogés sur la question de savoir s’il est, selon nous, « requis de respecter les dispositions de l’article L 441-7 du code de commerce en cas de vente de produits MDD ? »
Pour sa part, elle considère que « seuls les contrats de façonnage où aucune vente ne survient (louage d’ouvrage et d’industrie seulement) sont exclus du champ de L 441-7 du code de commerce.
Dans l’article de LSA ci-dessous (voir le lien à la fin de cet article), nos confrères de FIDAL affirmaient jusqu’ici que les contrats MDD n’étaient pas concernés par L 441-7 sur le fondement de la position de la CEPC.
Tout au contraire, l’avis de la CEPC de mai 2015 a confirmé que lorsque les produits MDD sont vendus, L 441-7 s’applique.
La distinction entre produits spécifiques ou non spécifiques est spécieuse : ce qui compte est de savoir s’il y a vente ou non. Concrètement, la question est de savoir à qui appartiennent les produits à la sortie de la chaîne.
Si les matières premières et emballages appartiennent au distributeur client, on se situe généralement en contrat de façonnage et il n’y a pas vente (pas de stock au niveau comptable, ni des matières, ni des produits finis) ».
En réponse à cette question, le cabinet Vogel & Vogel estime que la distinction qui paraît déterminante pour l’application de l’article L. 441-7 en matière de produits fabriqués sous marque de distributeur est celle qui existe entre un contrat d’entreprise et un contrat de vente – c’est ce qu’a rappelé la CEPC dans son avis n° 15-09 du 6 mai 2015.
Toutefois, en matière de contrat de fourniture de produits fabriqués sous marque de distributeur, il n’est pas toujours aisé de distinguer entre ces deux figures contractuelles. Comme vous le relevez, la qualification de contrat d’entreprise s’impose lorsque les matières premières sont fournies par le donneur d’ordre (ici, le distributeur). Mais le fait que les produits soient fabriqués à partir d’une matière première fournie par le fabricant ne suffit pas à exclure cette même qualification, puisque l’article 1787 du code civil réserve précisément cette possibilité, ce qui implique que cette fourniture par l’entrepreneur est compatible avec le contrat d’entreprise (v. en ce sens : Alain Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 10e éd., LGDJ, n° 726).
Pour distinguer entre contrat de vente et contrat d’entreprise, la Cour de cassation invite les juridictions du fond à rechercher si le professionnel a réalisé un travail spécifique, en vertu d’indications particulières, qui exclut toute possibilité de produire en série (par ex. : Cass., 3e civ., 5 février 1985, n° 83-16675 ; 18 novembre 2009, n° 08-19355).
Dans sa note d’interprétation du 22 octobre 2014, l’administration semble être en ligne avec cette position, et précise en outre que l’impossibilité de produire en série doit s’apprécier au regard des autres clients (« le contrat n’apparaît pas être un contrat de vente mais un contrat d’entreprise si une partie confie à la seconde la réalisation d’un produit spécifique qui ne correspond pas à des caractéristiques déterminées à l’avance par cette dernière mais qui est destiné à satisfaire aux besoins particuliers exprimés par la première partie, incompatibles avec une production en série susceptible d’être réalisée au profit d’autres clients »). Cela signifie que la production d’un produit en série n’exclut pas la qualification de contrat d’entreprise si cette même production se révèlerait inappropriée pour un autre client (ce qui paraît être le cas la plupart du temps en matière de fourniture de produits MDD du fait de l’existence d’un cahier des charges établi par le distributeur).
Dès lors, tous les contrats de fourniture de produits MDD qui répondent à ce critère devraient recevoir la qualification de contrat d’entreprise et, partant, être exclus du champ d’application de l’article L. 441-7 du Code de commerce.
Négociations commerciales pour les MDD : ce qu’il faut savoir, LSA 4 janvier 2016