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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
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Tableau Abus de position dominante
Motifs invoqués par les entreprises ayant permis de légitimer un abus de position dominante.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’article 7 du règlement 1/2003 permet à la Commission de constater l’existence d’une infraction aux articles 101 ou 102 TFUE, sur plainte ou sur saisine d’office, c’est-à-dire de sa propre initiative. L’autorité européenne dispose, pour constater l’existence d’une infraction, de plusieurs moyens d’information :
– la plainte : qu’elle soit anonyme ou déposée par une personne qui n’y aurait pas un intérêt légitime, elle permet d’alerter sur une probable violation des règles européennes de concurrence la Commission, qui est en droit d’engager la procédure d’office. La Commission incite, dans sa communication relative au traitement des plaintes, les personnes qui ne rempliraient pas les conditions pour déposer une plainte à lui fournir des éléments d’information, notamment par le biais de son site Internet ;
– les communications d’informations par les autorités nationales : elles peuvent être le fait soit des autorités des États membres, soit de celles d’État tiers dans le cadre de leur coopération avec la Commission ;
– les enquêtes sectorielles de l’article 17 du règlement 1/2003 : ces enquêtes permettent à la Commission d’obtenir des renseignements auprès d’entreprises déterminées d’un secteur économique et d’établir une présomption d’infraction aux articles 101 et/ou 102 TFUE.
La Commission se saisit également d’office lorsqu’elle constate, dans l’intérêt de l’Union, que l’article 101 ou 102 TFUE est inapplicable à un accord, à une pratique concertée ou à un comportement unilatéral (Règl. 1/2003, art. 10).
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Autorité administrative indépendante, l’Autorité de la concurrence peut se saisir d’office, c’est-à-dire de sa propre initiative. La saisine d’office s’effectue sur proposition du rapporteur général. Elle peut porter sur toute pratique anticoncurrentielle au sens des articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 ou L. 420-5, ou des faits susceptibles de caractériser une telle pratique. L’Autorité a caractérisé un certain nombre d’hypothèses de saisine d’office : en cas de rejet d’une saisine pour irrecevabilité à défaut d’éléments probants suffisants, afin d’examiner de manière approfondie la situation du marché en cause et apprécier s’il y a matière ou non à poursuivre ; lorsqu’apparaît, à l’examen d’une saisine initiale, l’éventualité de pratiques anticoncurrentielles sur des marchés voisins ou connexes, ou des marchés géographiques distincts ; en cas d’abstention des entreprises ou organisations professionnelles alors que l’Autorité dispose d’éléments d’information justifiant une investigation. Par ailleurs, la maîtrise de la procédure appartenant à l’Autorité, elle peut s’autosaisir, notamment lorsqu’une saisine irrecevable ou rétractée révèle des actes contraires à l’ordre public économique dont elle est le gardien. Dès lors, le retrait d’une plainte est sans effet sur la saisine de l’Autorité lorsque celle-ci dispose d’éléments d’information lui permettant de craindre des atteintes à la concurrence.
Aucune disposition n’impose à l’Autorité de la concurrence de rendre compte des circonstances dans lesquelles elle estime opportun d’exercer le pouvoir de se saisir d’office que la loi lui reconnaît. Elle peut même se saisir d’office de pratiques anticoncurrentielles dans un secteur d’activité pour lequel elle a précédemment rendu un avis. Selon le Conseil constitutionnel, la saisine d’office de l’Autorité de la concurrence ne viole pas le principe d’indépendance et d’impartialité dès lors qu’elle est entourée de garanties suffisantes, telle l’instruction de l’affaire sous la seule direction du rapporteur général ou l’absence de ce dernier au délibéré du collège. La saisine d’office ne constitue pas davantage un préjugement au sens de l’article 6 CEDH lorsqu’elle ne désigne aucun marché, aucun opérateur, ni aucun fait prohibé.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Procédure
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’article L. 420-6 du Code de commerce punit d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75 000 euro le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2. La seule tentative n’est pas sanctionnée. En revanche, l’article L. 420-6 du Code de commerce s’applique même si les actions concertées n’ont pas été déterminantes dans l’attribution d’un marché ou si l’ensemble du marché n’a pas été affecté.
La participation à l’infraction doit être personnelle : une personne absente aux réunions litigieuses et non responsable de la société en cause ne peut être poursuivie. De même, à défaut de délégation de pouvoirs, un salarié ne peut pas au nom de son entreprise prendre une part déterminante à une entente au sens de l’article L. 420-6 du Code de commerce. La part déterminante prise à l’infraction est caractérisée lorsqu’une personne signe et dépose sciemment une offre pour un marché faussé par des offres de couverture qu’elle a elle-même sollicitées, ou signe et dépose une offre de couverture, ou donne des instructions en ce sens.
La participation frauduleuse à une action concertée constitue un délit qui se prescrit à compter du moment où le prévenu a cessé d’y prendre part.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
Le savoir-faire n’est pas à proprement parler un secret au sens pénal du terme. Il s’agit d’un ensemble d’informations, de connaissances résultant de l’expérience de l’entreprise. Il constitue le fruit du travail d’autrui et son appropriation est déloyale si les circonstances révèlent une rupture de l’égalité des moyens de concurrence ou des agissements parasitaires. Divers procédés permettent de détourner le savoir-faire d’un concurrent. On peut citer au premier rang le débauchage, la constitution d’une entreprise concurrente par d’anciens salariés ou l’espionnage commercial. Le contrat d’entreprise peut également être un moyen de détourner le savoir-faire. Enfin, les contrats, dont la communication d’un savoir-faire constitue un des éléments essentiels de la relation (licence, contrat de franchise), peuvent être l’occasion de s’approprier illicitement ce savoir. Ainsi, en matière de contrat de franchise, le franchisé est tenu durant la période contractuelle d’une obligation de confidentialité. La révélation du savoir-faire du franchiseur en violation de cette obligation engage sa responsabilité contractuelle et la responsabilité du tiers complice.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’apposition de scellés consiste à poser un cachet sur une porte ou un meuble pour en interdire l’accès à des tiers pendant des opérations d’enquête, notamment pour éviter que des preuves ne soient détériorées ou détruites. L’article 20 du règlement 1/2003 permet ainsi aux agents habilités par la Commission d’apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l’inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci. Le bris de scellés par l’entreprise est passible d’une amende pouvant atteindre 1 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’apposition de scellés consiste à poser un cachet sur une porte ou un meuble pour en interdire l’accès à des tiers pendant des opérations d’enquête, notamment pour éviter que des preuves ne soient détériorées ou détruites. Les pièces et documents saisis en vertu de l’article L. 450-4 du Code de commerce font l’objet d’un inventaire et d’une mise sous scellés conformément à l’article 56 du Code de procédure pénale. Lorsque des difficultés empêchent la réalisation de l’inventaire sur place, les enquêteurs ont la faculté, mais non l’obligation, de procéder à la confection de scellés provisoires jusqu’au moment de leur inventaire et de leur mise sous scellés définitifs en présence des personnes qui ont assisté à la perquisition.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
La séance intervient à l’issue de la procédure d’instruction, qui prend fin avec les mémoires en réponse au rapport. Elle constitue la phase au cours de laquelle les parties sont entendues pour présenter leurs observations orales, avant que l’Autorité délibère et adopte sa décision. L’Autorité convoque les parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, trois semaines au moins avant le jour de l’audience (C. com., art. R. 464-6). Les séances ne sont pas publiques : seuls peuvent y assister les parties et le commissaire du Gouvernement (art. L. 463-7). Le président de séance fait intervenir, dans l’ordre : le ou les rapporteurs, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et, enfin, lorsqu’elles sont présentes ou représentées, les parties ayant demandé à être entendues. L’Autorité peut également entendre toute personne dont l’audition lui semble susceptible de contribuer à son information : dans ce cas, cette ou ces personnes sont introduites dans la salle des séances et entendues séparément, en présence des parties, et peuvent ensuite être confrontées entre elles. Le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense implique toutefois que les parties ou leurs représentants puissent préalablement aux débats avoir connaissance du nom et de la qualité des témoins que l’Autorité prévoit d’entendre. Elles peuvent aussi demander à l’Autorité, qui en apprécie souverainement l’utilité, l’audition d’autres témoins.
Le rapporteur général, le ou les rapporteurs généraux adjoints, le commissaire du Gouvernement et le rapporteur qui a instruit l’affaire peuvent présenter des observations. Au cours de la séance, les rapporteurs ne sont pas tenus de reprendre à l’identique l’opinion exprimée dans leur rapport et peuvent modifier leur appréciation des faits à condition qu’aucun élément absent du dossier ne soit allégué à la charge des mis en cause et que ceux-ci puissent répliquer dans des conditions conformes au principe du contradictoire. Lorsque le rapporteur soulève de nouveaux éléments en séance, l’Autorité n’est pas tenue de rouvrir les débats pour permettre aux entreprises de s’expliquer, mais peut préférer les autoriser à rédiger une note en délibéré. Dans ce cas, le principe du contradictoire lui impose de ne pas enfermer cette faculté dans un délai trop bref et de ne pas limiter les points que les entreprises sont admises à discuter. L’Autorité ne doit pas non plus se prononcer sur le fondement de la note en délibéré sans l’avoir préalablement communiquée aux autres parties à la procédure.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Selon la directive 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, on entend par « secret d’affaires », des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :
– elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
– elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes,
– elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes.
Selon la Commission, des informations sur l’activité professionnelle d’une entreprise constituent des secrets d’affaires lorsque leur divulgation est susceptible de léser gravement ses intérêts. Le Tribunal définit le secret d’affaires comme celui qui couvre entre autres les informations d’ordre commercial, concurrentiel, financier ou comptable qui ne sont pas normalement accessibles aux tiers à l’entreprise et qui, en raison de leur ancienneté, ne revêtent pas un caractère historique.
Le droit au secret des affaires au cours de la procédure administrative doit être mis en balance avec la garantie des droits de la défense, et notamment le droit d’accès au dossier de l’instruction. L’article 27 du règlement 1/2003 dispose d’ailleurs que rien n’empêche la Commission de divulguer et d’utiliser des informations nécessaires pour apporter la preuve d’une infraction. La confidentialité n’empêche donc pas la divulgation si l’information concernée constitue un élément à charge ou à décharge. L’autorité européenne doit dans ce cas se livrer à une appréciation des éléments utiles, tels que la pertinence et la force probante des informations en cause, leur caractère indispensable, leur niveau de sensibilité, la conclusion provisoire sur la gravité de l’infration, afin de déterminer, pour chaque document, si le besoin de divulgation est plus important que le préjudice susceptible d’en résulter pour la défense. La personne ou l’entreprise qu invoque le secret des affaires doit, dans le délai imparti par la Commission, lui fournir une version non confidentielle à laquelle les parties concernées pourront avoir accès.
Lorsque la Commission envisage de communiquer ou de publier des informations que l’entreprise estime couvertes par le secret des affaires, en dépit de son refus, celle-ci peut saisir le conseiller-auditeur en vertu de la décision 2011-695 du 13 octobre 2011. Le même recours est offert à la partie qui, souhaitant consulter un document couvert par le secret, s’est vu opposer un refus par la Commission. Saisi d’une demande de non-divulgation d’informations communiquées par une entreprise à la Commission en vue d’obtenir la clémence, le conseiller-auditeur ne doit pas se limiter à apprécier les droits de l’entreprise au regard des seules règles qui visent à protéger spécifiquement ces informations contre une divulgation au public mais doit aussi appliquer les principes de protection de la confiance légitime et d’égalité de traitement.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Les entreprises ont un droit légitime à la protection de leurs secrets d’affaires, que L. 151-1 du Code de commerce définit comme toute information qui n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; qui revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; et qui fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
L’article L. 463-4 du Code de commerce permet au rapporteur général de refuser la communication de pièces qui mettent en jeu le secret d’affaires, et de ne mettre à la disposition des parties qu’une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause, sauf si la consultation de ces documents est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause. Les décisions prises par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence de refuser la protection du secret d’affaires ou de lever la protection accordée peuvent faire l’objet d’un recours en réformation ou en annulation devant le premier président de la Cour d’appel de Paris. Celui-ci est formé, instruit et jugé non pas en application du Code de procédure civile, mais des dispositions spéciales des articles R. 464-24-1 et suivants du Code de commerce. Un pouvoi en cassation peut être formé dans un délai de dix jours à compter de la notification de l’ordonnance du premier président ou de son délégué.
L’effet utile des décisions de secret d’affaires rendues à l’occasion de la phase d’instruction du dossier doit être préservé durant les débats oraux qui se déroulent devant le collège de l’Autorité de la concurrence. Le principe de la contradiction n’impose pas, à ce stade de la procédure, que la partie saisissante puisse assister aux débats au cours desquels des informations protégées sont évoquées. En outre, toute partie qui divulguerait des informations concernant une autre partie ou un tiers, dont elle a eu connaissance à la suite des communications ou consultations, s’expose à une peine d’un an d’emprisonnement et à 15 000 euro d’amende (C. com., art. L. 463-6). La divulgation d’informations couvertes par le secret d’affaires est également sanctionnée par le versement d’une indemnité en réparation du préjudice direct et certain subi par les entreprises concernées, mais pas par la nullité de la procédure.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le secret professionnel est expressément protégé par l’article 28 du règlement 1/2003. L’expression couvre des informations qui remplissent plusieurs conditions cumulatives :
– elles ont moins de cinq ans (à moins que l’entreprise n’établisse que des éléments plus anciens constituent encore des éléments essentiels de sa politique commerciale) ;
– elles ne sont connues que par un nombre restreint de personnes ;
– leur divulgation est susceptible de causer un préjudice sérieux à la personne qui les a fournies ou à des tiers ;
– les intérêts susceptibles d’être lésés par leur divulgation sont objectivement dignes de protection.
Le texte prohibe, d’une part, l’utilisation d’informations concernées par le secret professionnel dans un but autre que celui pour lequel elles ont été demandées et, d’autre part, la communication d’informations confidentielles par nature. Cette obligation au secret, qui trouve son fondement juridique dans l’article 339 TFUE, s’impose aux fonctionnaires de l’Union, à la Commission, ainsi qu’aux autorités compétentes des États membres et à leurs fonctionnaires et agents. Elle couvre tant les informations confidentielles que les secrets d’affaires.
Certaines informations présentent un caractère confidentiel en raison de leur source. Tel est le cas de la correspondance entre l’avocat et son client, dès lors qu’elle est échangée dans le cadre et aux fins des droits de la défense et émane d’avocats structurellement, hiérarchiquement et fonctionnellement indépendants. Cette protection (« legal privilege ») repose sur le droit fondamental pour tout justiciable d’avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat. Dans la mesure où le respect de la confidentialité de ce type de communications obéit à des principes et des conceptions juridiques communs aux États membres, il constitue un principe général du droit européen. La protection du principe de confidentialité couvre tant la correspondance échangée après l’ouverture de la procédure administrative susceptible d’aboutir à une décision d’application des articles 101 et 102 TFUE ou à une décision infligeant à l’entreprise une sanction pécuniaire, que la correspondance antérieure à l’ouverture de la procédure administrative. Le simple fait qu’un document ait été l’objet de discussions avec un avocat ne suffit toutefois pas à lui conférer le bénéfice de la protection, qui est réservée aux seuls documents faisant état du besoin ou de l’opportunité de demander un avis juridique sur les comportements examinés ou sur les actions à entreprendre, par exemple une demande de clémence. La protection concerne également les notes internes qui reprennent le texte de la correspondance pour le diffuser au sein de l’entreprise et le soumettre à la réflexion des responsables. En revanche, les notes internes des juristes de l’entreprise ou les échanges au sein d’une entreprise avec des avocats, même inscrits au barreau, liés par un rapport d’emploi avec celle-ci ne sont pas couverts par la confidentialité.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
On distingue généralement entre les informations particulièrement sensibles pour l’entreprise, couvertes par le secret d’affaires, et les renseignements confidentiels en raison de leur source, couverts par le secret professionnel. Tel est le cas de la correspondance entre un avocat et son client. Il est, en effet, traditionnellement reconnu qu’un justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son conseil. La jurisprudence pose en principe que l’activité de consultation, antérieure à l’ouverture de l’enquête et à la saisine de l’Autorité de la concurrence, est protégée par le secret professionnel (« legal privilege »), dès lors qu’elle se rapporte directement aux pratiques sanctionnées.
Seules sont couvertes par le secret les correspondances échangées entre le client et son avocat ou entre l’avocat et ses confrères et non celles échangées entre un avocat et un expert-comptable ou directement adressées à la partie adverse. De même, il ne suffit pas de mettre un avocat en copie jointe des échanges électroniques entre deux correspondants pour les faire bénéficier de la protection des correspondances avocat-client. Le fait qu’un courriel émane d’un avocat ou l’indique comme destinataire, y compris en copie conforme, n’en interdit pas non plus la saisie s’il ne concerne pas les sociétés visées par l’ordonnance d’autorisation. En revanche, un courriel entre deux juristes d’entreprise peut également bénéficier du legal privilege même s’il n’émane pas ou n’est pas adressé à l’avocat de celle-ci, dès lors qu’il reprend une stratégie de défense mise en place par ce dernier.
La seule saisie, au cours de l’enquête, de documents couverts par le secret des correspondances avocat/client suffit à caractériser une violation des droits de la défense. Elle n’entraîne cependant qu’une nullité partielle qui n’atteint pas les autres saisies effectuées par l’Administration.
Le secret professionnel couvre également le secret des sources journalistiques. Néanmoins, un fournisseur d’accès à internet, en sa qualité d’entreprise de communication, ne peut prétendre, lorsqu’il est soumis à une enquête diligentée en vertu de l’article L. 450-4 du Code de commerce, aux garanties procédurales prévues par l’article 56-2 du Code de procédure pénale relatif aux perquisitions dans les locaux d’une entreprise de presse, dès lors que celles-ci ne s’appliquent pas aux enquêtes administratives.
De même, la Cour d’appel de Paris considère que des perquisitions effectuées dans les locaux du Conseil supérieur du notariat ne portent pas atteinte au secret professionnel des notaires, dès lors que ces locaux ne sont pas en eux-mêmes le siège d’une activité notariale.
Le secret médical est lui aussi protégé. Néanmoins, les enquêteurs peuvent, sans violer celui-ci, saisir à l’occasion d’opérations diligentées dans les locaux d’un conseil de l’ordre, des documents dont le président du conseil a lui-même préalablement occulté les informations nominatives.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
Les secrets de fabrique peuvent être définis comme des procédés de fabrication offrant un intérêt commercial. Ils ne sont pas protégés par un droit privatif, mais leur révélation à un tiers à l’entreprise détentrice est réprimée par l’article L. 1227-1 du Code du travail, qui punit de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euro d’amende la révélation ou la tentative de révélation d’un secret de fabrique par tout membre d’une entreprise. Ce n’est que si les éléments constitutifs du délit ne sont pas réunis que le détenteur du secret peut agir en concurrence déloyale.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Certains secteurs présentent un caractère spécial parce que le droit de la concurrence ne s’y applique pas, ou pas avec la même intensité qu’ailleurs. Parfois, le Traité prévoit lui-même, pour des raisons de politique générale, nationale ou « commune », de véritables exceptions à l’application des règles de concurrence, comme dans le cas des industries de défense ou de l’agriculture. Dans d’autres hypothèses, c’est la logique économique du secteur qui entraîne l’application de tempéraments, comme dans le domaine des transports, où l’activité appelle, pour des raisons d’efficacité, à une coordination importante des comportements des entreprises. L’application des règles de concurrence peut aussi être modulée, non par volonté d’y soustraire le secteur économique concerné, mais tout au contraire de l’y soumettre progressivement. Dans ce cas, le régime spécial constitue un instrument de libéralisation d’un secteur traditionnellement monopolisé. Dans les industries dites de réseau – transports ferroviaires, énergie, postes et communications électroniques -, la théorie du monopole naturel cède ainsi progressivement du terrain au bénéfice du marché. On considère aujourd’hui que si, dans ces secteurs, les infrastructures essentielles peuvent continuer de relever du monopole, les conditions d’accès au réseau doivent en revanche être ouvertes à la concurrence sous le contrôle d’autorités nationales de régulation, une obligation de service universel étant imposée aux fournisseurs de ces services essentiels.
1) Industries de défense
L’article 346, paragraphe 1, b) TFUE prévoit que « tout État membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce des armes, de munitions et de matériel de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires ». Cette disposition, qui ne peut être invoquée que par les États membres et non par les entreprises, doit, comme toute exception, être interprétée strictement : les règles de concurrence s’appliquent lorsque des produits sont susceptibles d’un double usage, à la fois civil et militaire.
2) Agriculture
L’article 39 TFUE dispose que l’application des règles de concurrence ne saurait faire obstacle à la réalisation des objectifs de la politique agricole commune. Par application de ce principe, l’article 42 TFUE prévoit que « Les dispositions du chapitre relatif aux règles de concurrence ne sont applicables à la production et au commerce des produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Parlement européen et le Conseil ». Selon le règlement 1184/2006, la prohibition des ententes est inapplicable aux « accords, décisions et pratiques […] qui font partie intégrante d’une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l’article 33 du Traité ». La Cour de justice a précisé que pour échapper à l’article 101 TFUE, des pratiques qui portent sur une concertation relative aux prix ou aux quantités mises sur le marché ou sur des échanges d’informations stratégiques doivent ainsi être convenues entre membres d’une même organisation de producteurs reconnue par un État membre et être strictement nécessaires à la poursuite du ou des objectifs qui lui sont assignés. En revanche, la fixation collective de prix minima de vente au sein d’une organisation de producteurs ne peut être considérée comme étant proportionnée aux objectifs de régularisation des prix ou de concentration de l’offre prévus par une organisation commune du marché, lorsqu’elle ne permet pas aux producteurs qui écoulent eux-mêmes leur propre production de pratiquer un prix inférieur à ces prix minima.
3) Transports
L’article 100, paragraphe 1, TFUE prévoit que les transports par chemin de fer, par route et par voie navigable sont régis par le Titre VI du Traité. Le paragraphe 2 confère au Parlement européen et au Conseil statuant conformément à la procédure législative ordinaire le pouvoir d' »établir les dispositions appropriées pour la navigation maritime et aérienne ». Le règlement 17/62 avait soustrait le secteur des transports de son champ d’application et soumis chaque type de transports terrestre, maritime et aérien à des règlements spécifiques. Le règlement 1/2003 n’a laissé subsister que les dispositions substantielles de ces règlements spécifiques et a supprimé les règles procédurales particulières. La politique actuelle de la Commission consiste à mettre fin progressivement aux exemptions dans le domaine des transports et à adopter des directives de libéralisation.
4) Électricité et gaz
Les directives électricité et gaz posent toutes deux le principe de la distinction entre entreprises propriétaires de réseaux ou d’installations de transport et de stockage et entreprises gestionnaires de réseau, ce qui implique une dissociation des entités dans le cas d’entreprises verticalement intégrées. L’ouverture à la concurrence entre les fournisseurs d’électricité ou de gaz est totale, pour les entreprises, depuis le 1er juillet 2004, et pour les autres usagers, depuis le 1er juillet 2007. L’accès au réseau doit être garanti sur une base non discriminatoire, le bon fonctionnement du marché étant assuré par des autorités indépendantes de régulation.
5) Postes et communications électroniques
Les directives télécommunications ont pour objectif d’assurer un égal accès de tous les opérateurs aux différents services et réseaux de télécommunication. À cette fin, les autorités de régulation nationales doivent en particulier identifier les marchés sur lesquels interviennent des opérateurs « puissants » (anciens opérateurs historiques) auxquels sont imposés des obligations spécifiques visant à faciliter l’accès des tiers au réseau. L’ouverture à la concurrence doit s’effectuer dans le respect du service universel qui doit être assuré de façon permanente en tous points du territoire à un prix abordable pour tous les utilisateurs. Par ailleurs, la Commission veille aussi à l’exercice d’une concurrence effective entre les réseaux de communication mobiles au sein de l’Union qui a conduit à l’adoption de plusieurs règlements.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Pour délimiter le champ d’application des règles du Code de commerce en matière de contrôle des concentrations, il doit être tenu compte du droit spécial de la concentration propre aux secteurs de la presse, de la communication audiovisuelle, de la banque et des assurances.
1) Presse
La loi du 1er août 1986 sur le statut juridique de la presse prévoit en son article 11 qu’est « interdite, à peine de nullité, l’acquisition, la prise de contrôle ou la prise en location-gérance d’une publication quotidienne imprimée d’information politique et générale lorsque cette opération a pour effet de permettre à une personne physique ou morale ou à un groupe de personnes physiques ou morales de posséder, de contrôler, directement ou indirectement, ou d’éditer en location-gérance des Publications quotidiennes imprimées d’information politique dont le total de la diffusion excède 30 % de la diffusion sur le territoire national de toutes les Publications quotidiennes imprimées de même nature ». De même, la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication contient des dispositions (art. 38 et 39) visant à contrôler les concentrations en matière de communication audiovisuelle, en limitant la participation au capital social d’une télévision par voie hertzienne qu’une même personne peut détenir, directement ou indirectement, ainsi que les cumuls d’autorisations, que celles-ci concernent un même support de communication audiovisuelle ou plusieurs supports de communication en général (concentration « multimédias »). En particulier l’article 39, I, n’autorise la détention de plus de 49 % de l’entreprise cible qu’à la condition que celle-ci ne réalise pas plus de 8 % de l’audience totale des services de télévision tant en mode analogique qu’en mode numérique. La cohabitation de ces dispositions avec les règles générales de contrôle fait débat. Certains commentateurs estiment que l’exclusion de ces secteurs est aujourd’hui remise en cause par l’article L. 410-1 du Code de commerce selon lequel le livre IV sur la concurrence s’applique à toutes les activités économiques, sans distinction.
2) Audiovisuel
Pour la communication audiovisuelle, la loi du 1er août 2000 a modifié la rédaction de l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986, qui excluait formellement ce secteur du champ d’application du droit commun des concentrations. Depuis la loi NRE, l’alinéa 1er de l’article 41-4 soumet expressément ce secteur au contrôle des concentrations. La loi LME du 4 août 2008 a changé la rédaction sans en modifier le sens. Le texte prévoit désormais que « lorsqu’une opération de concentration concernant, directement ou indirectement, un éditeur ou un distributeur de services de radio et de télévision fait l’objet d’un examen approfondi en application du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence recueille, avant de se prononcer en application de l’article L. 430-7 du même code, l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel. L’Autorité communique à cet effet au Conseil supérieur de l’audiovisuel toute saisine relative à de telles opérations. Le Conseil supérieur de l’audiovisuel transmet ses observations à l’Autorité de la concurrence dans le délai d’un mois suivant la réception de cette communication ». Une application cumulative des règles générales et des règles spéciales sera nécessaire.
3) Banque
L’Administration considérait traditionnellement que ce secteur n’échappait pas au contrôle des concentrations. Ainsi, dans sa méthode d’analyse, la DGCCRF faisait valoir qu' »il y a toutefois lieu de considérer que le titre V de l’ordonnance de 1986 (actuel Livre IV, Titre III, du Code de commerce) pourrait s’appliquer aux opérations de concentration concernant les établissements de crédit, dans la mesure où les règles spéciales édictées par la loi bancaire en matière de concentrations l’ont été dans un but essentiellement prudentiel, étranger aux objectifs généraux de maintien de la concurrence poursuivis par l’ordonnance. Ces règles spéciales s’ajoutent donc aux règles de droit commun du titre V, mais ne peuvent être considérées comme y dérogeant ou s’y substituant ». A l’occasion du rapprochement du Crédit Agricole avec le Crédit Lyonnais, saisi d’une demande en annulation des conditions posées à la fusion, le Conseil d’État a considéré que « les opérations de concentration portant sur des activités bancaires ne sont pas soumises à l’autorisation préalable du ministre de l’Économie ». Il a ajouté que, en dépit de l’habilitation donnée par le législateur au CECEI pour assurer le bon fonctionnement du système bancaire, cet organisme ne dispose pas d’une compétence générale pour procéder à un contrôle des concentrations, mais doit se borner à vérifier que l’opération en cause n’est pas contraire à l’article L. 420-2 du Code de commerce, qui interdit l’exploitation abusive d’une position dominante, et non sa création ou son renforcement. Le secteur bancaire n’était ainsi soumis à aucun contrôle des concentrations lorsque l’opération en cause n’était pas de dimension européenne. À la suite de cette affaire, le législateur a modifié l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier dont les dispositions ont, à la suite de l’intégration du CECEI au sein de l’Autorité de contrôle prudentiel, basculé à l’article L. 612-22 du Code monétaire et financier, qui oblige l’Autorité de la concurrence à recueillir l’avis de l’Autorité de contrôle prudentiel avant de se prononcer dans le cadre de l’examen approfondi sur une opération de concentration concernant le secteur bancaire. Le contrôle des concentrations bancaires relève donc de la compétence des autorités de concurrence comme pour les autres secteurs.
4) Assurances
La loi LME a introduit dans le Code des assurances des dispositions relatives au contrôle des concentrations dans ce secteur. L’article L. 413-2 dispose ainsi que « lorsqu’une opération de concentration concernant, directement ou indirectement, une entreprise visée aux articles L. 310-1 ou L. 310-1-1 fait l’objet d’un examen approfondi en application du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence recueille, avant de se prononcer en application de l’article L. 430-7 du même code, l’avis du Comité des entreprises d’assurance. L’Autorité de la concurrence communique à cet effet au Comité des entreprises d’assurance toute saisine relative à de telles opérations. Le Comité transmet son avis à l’Autorité de la concurrence dans un délai d’un mois suivant la réception de cette communication. L’avis du Comité est rendu public dans les conditions fixées par l’article L. 430-10 du Code de commerce ». Ces dispositions figurent désormais à l’article L. 612-22 du Code monétaire et financier, qui concerne toutes les personnes soumises au contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel.
CONSEILS / DÉCISIONS
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Les articles 101 et 102 TFUE se réfèrent à la notion d’entreprise sans la définir. Selon la jurisprudence, une entité constitue une entreprise au sens de l’article 101 TFUE lorsqu’elle exerce une activité économique et apparaît comme un opérateur indépendant sur le marché. Aucune forme juridique n’exclut a priori la qualification d’entreprise : seul le caractère non économique de certaines activités est susceptible de faire échapper l’organe qui les exerce au champ d’application du droit de la concurrence. Tel est le cas des organismes de sécurité sociale dont l’objet n’est pas économique, mais qui assurent une fonction à caractère exclusivement social, exercent une activité fondée sur le principe de la solidarité nationale dépourvue de tout but lucratif et versent des prestations légales indépendantes du montant des cotisations. En revanche, un organisme à but non lucratif gérant un régime d’assurance-vieillesse destiné à compléter le régime de base obligatoire, ou un fonds de pension qui détermine lui-même le montant des cotisations et des prestations et fonctionne selon le principe de la capitalisation, est une entreprise au sens du droit de la concurrence.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Domaine d’application
Les organismes chargés de la gestion de régimes de sécurité sociale ne sont pas considérés comme des entreprises au sens des articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce. La jurisprudence estime que ces organismes, qui sont gérés selon les principes de répartition et de solidarité, n’exercent aucune activité commerciale, économique ou spéculative. L’immunité dont bénéficient les activités à caractère social s’explique plus par des raisons politiques que juridiques ou économiques.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Aux termes de l’article 6 CEDH, « [t]oute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial […] ». La Charte des droits fondamentaux de l’Union formule le même principe en son article 47, alinéa 2. Ces dispositions ont parfois été invoquées pour contester le cumul, par la Commission, des fonctions d’instruction et de jugement. Le juge de l’Union les déclare invariablement inapplicables, dès lors que la Commission ne peut être qualifiée de « tribunal », que ses décisions infligeant une amende pour violation des règles de concurrence ne présentent pas de caractère pénal, et qu’elles sont soumises au contrôle d’un organe juridictionnel impartial et indépendant.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Aux termes de l’article 6 CEDH, « [t]oute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial […] ». La Charte des droits fondamentaux de l’Union formule le même principe en son article 47, alinéa 2. Ces dispositions ont parfois été invoquées pour contester le cumul, par l’Autorité de la concurrence, des fonctions d’instruction et de jugement, du fait de la présence du rapporteur général et du rapporteur au délibéré. Après une période de tolérance, la jurisprudence a posé en principe que la participation du rapporteur au délibéré, même sans voix délibérative, constitue une cause d’annulation de la décision. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a estimé que la saisine d’office de l’Autorité de la concurrence ne viole pas le principe d’indépendance et d’impartialité dès lors qu’elle est entourée de garanties suffisantes, telles que l’instruction de l’affaire sous la seule direction du rapporteur général ou l’absence de ce dernier au délibéré du collège.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Dans sa Communication du 18 décembre 1978, la Commission définit les accords de sous-traitance comme les contrats « consécutifs ou non à une commande d’un tiers, en vertu desquels une entreprise, le « donneur d’ordre », charge, suivant ses directives, une autre entreprise, le « sous-traitant », de la fabrication de produits, de la prestation de services ou de l’exécution de travaux qui sont destinés à être fournis au donneur d’ordre ou exécutés pour son compte ». Les lignes directrices restrictions verticales les définissent comme les accords par lesquels « un donneur d’ordre fournit une technologie ou un équipement à un sous-traitant qui s’engage à fabriquer certains produits (exclusivement) pour le donneur d’ordre sur la base de cette technologie ou de cet équipement ».
Conformément à la communication de 1978, qui demeure applicable, les contrats de sous-traitance en vertu desquels le sous-traitant s’engage à fabriquer certains produits exclusivement pour le donneur d’ordre ne sont généralement pas visés par l’article 101, paragraphe 1, TFUE pour autant que la technologie ou l’équipement considérés soient nécessaires pour mettre le sous-traitant en mesure de fabriquer les produits. Dans ce cas, le sous-traitant accomplit un acte de production pour lequel il n’apparaît pas comme offreur indépendant sur le marché. Néanmoins, d’autres limitations imposées au sous-traitant, telles que l’obligation de ne pas effectuer ou exploiter ses propres travaux de recherche et de développement ou de ne pas produire, en général, pour des tiers, peuvent relever de l’article 101.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Selon les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, les accords de production peuvent prévoir que la production est assurée par deux ou plusieurs parties, au travers d’une forme de coopération souple telle que la sous-traitance, en vertu de laquelle une partie (le « donneur d’ordre ») charge une autre partie (le « sous-traitant ») de fabriquer un produit donné. La Commission distingue deux types d’accords de sous-traitance. Les accords de sous-traitance horizontaux sont conclus entre des entreprises qui opèrent sur le même marché de produits, qu’elles soient des concurrents existants ou potentiels, alors que les accords de sous-traitance verticaux sont conclus entre des entreprises qui exercent des activités à différents niveaux du marché.
Les accords de sous-traitance horizontaux comprennent des accords de spécialisation unilatérale et réciproque ainsi que des accords de sous-traitance qui visent à accroître la production. Les accords de spécialisation unilatérale sont des accords conclus entre deux parties présentes sur le ou les mêmes marchés de produits, en vertu desquels l’une des parties accepte de cesser complètement ou partiellement la fabrication de certains produits ou de s’abstenir de fabriquer ces produits et s’engage à les acheter à l’autre partie, qui accepte de les produire et de les lui fournir. Les accords de spécialisation réciproque sont des accords conclus entre deux ou plusieurs parties, présentes sur le ou les mêmes marchés de produits, en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent, sur une base réciproque, de cesser complètement ou partiellement ou de s’abstenir de fabriquer certains produits, qui ne sont pas les mêmes, et de les acheter aux autres parties, lesquelles s’engagent à fabriquer et à leur fournir ces produits. Dans le cas des accords de sous-traitance qui visent à accroître la production, le donneur d’ordre charge le sous-traitant de fabriquer un produit donné, sans pour autant cesser ou limiter sa propre fabrication du produit concerné. Les accords de sous-traitance horizontaux, quelle que soit leur forme, relèvent des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale. Les accords de spécialisation unilatérale et réciproque peuvent bénéficier, sous certaines conditions, de l’application du règlement d’exemption par catégorie en faveur de la spécialisation. En revanche, les accords de sous-traitance verticaux relèvent des lignes directrices restrictions verticales et peuvent bénéficier, sous certaines conditions, de l’application du règlement 330/2010 concernant les restrictions verticales. En outre, ils peuvent être couverts par la Communication sur la sous-traitance du 18 décembre 1978.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Les accords de spécialisation dans le domaine de la production permettent à des entreprises de concentrer leur activité sur la fabrication de certains produits, travailler de façon plus efficace et offrir les produits en cause à des prix plus avantageux.
Le règlement 1218/2010 distingue trois types d’accords de spécialisation :
– les accords de spécialisation unilatérale, conclus entre deux parties présentes sur le même marché de produits, en vertu desquels l’une des parties accepte de cesser complètement ou partiellement la production de certains produits ou de s’abstenir de produire ces produits et s’engage à les acheter à l’autre partie, qui accepte de les produire et de les lui fournir ;
– les accords de spécialisation réciproque, conclus entre deux ou plusieurs parties présentes sur le même marché de produits, en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent, sur une base réciproque, de cesser complètement ou partiellement ou de s’abstenir de produire certains produits, qui ne sont pas les mêmes, et s’engagent à les acheter aux autres parties, qui acceptent de les produire et de les leur fournir ;
– les accords de production conjointe, en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent de produire certains produits conjointement.
La Commission estime que les accords de spécialisation contribuent à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits ou services, lorsque les parties possèdent des compétences, des actifs ou des activités complémentaires. Elle les fait donc bénéficier d’un régime de faveur en les exemptant de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE dès lors que la part de marché cumulée des entreprises participantes n’excède pas 20 % du marché en cause (Règl. 1218-2010, art. 3). La part de marché est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées sur le marché, ou, à défaut, sur la base d’estimations fondées sur d’autres informations fiables, comme le volume des ventes, pour l’année civile précédente (art. 5). Si la part de marché initialement inférieure à 20 % excède ce seuil sans dépasser 25 %, l’exemption est maintenue durant les deux années qui suivent le premier dépassement. Si le seuil initialement inférieur à 20 % dépasse ensuite 25 %, l’exemption reste applicable pendant une année suivant celle où le seuil de 25 % a été franchi la première fois. L’exemption par catégorie s’applique aux restrictions accessoires à la spécialisation, telles que l’obligation d’achat exclusif et/ou de fourniture exclusive (art. 2). Le règlement définit des clauses noires qui excluent l’exemption : fixation de prix, répartition de marché ou limitation de la production (art. 4). Ne sont toutefois pas concernées les clauses qui fixent la quantité convenue des produits dans le cadre d’accords de spécialisation unilatérale ou réciproque ou les capacités et le volume de production d’une entreprise commune de production dans le cadre d’un accord de production conjointe.
