Lettre N • concurrence2020-08-31T14:13:51+02:00

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DROIT EUROPÉEN
Abus de domination
Abus de position dominante
Aides d'État
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Procédure
Sanctions civiles
DROIT FRANÇAIS
Abus de dépendance économique
Abus de domination
Abus de position dominante
Aides d'État
Concentrations
Concurrence déloyale
Domaine d'application
Effet anticoncurrentiel
Ententes
Gain d'efficacité
Marché
Numérique
Pratiques restrictives
Prix abusivement bas
Procédure
Sanctions civiles
Transparence tarifaire
Non-concurrence (obligation de) – EU2020-09-17T17:48:49+02:00

CONCURRENCEDROIT EUROPÉENEntentes

L’obligation de non-concurrence est définie par l’article 1er du règlement 330/2010 comme “toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant à l’acheteur l’obligation d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu’il a effectués au cours de l’année civile précédente”. Les obligations de non-concurrence peuvent être directes ou indirectes. Il peut s’agir d’une interdiction faite aux distributeurs de ne pas s’approvisionner en produits concurrents ou d’une exclusivité d’achat, ou, à l’inverse, d’une interdiction pour le fournisseur de traiter avec des concurrents du distributeur. Leur durée est limitée à cinq ans. Les obligations à durée indéterminée ou dont la durée est supérieure à cinq ans ne sont pas couvertes par le règlement d’exemption (Lignes directrices restrictions verticales, pt 66).

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Non-contestation des griefs – FR2020-09-17T17:49:53+02:00

CONCURRENCEDROIT FRANÇAISProcédure

V. Transaction

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Non-discrimination (principe de)2020-09-17T17:51:35+02:00

CONCURRENCEDROIT EUROPÉENProcédure

V. Egalité de traitement (principe d’)

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Non-lieu2020-09-17T17:52:30+02:00

CONCURRENCEDROIT FRANÇAISProcédure

Lorsqu’aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence n’est établie, l’Autorité de la concurrence peut décider un non-lieu à poursuivre (C. com., art. L. 464-6). Seule l’Autorité peut se prononcer sur une proposition de non-lieu. Ainsi, sont irrecevables les moyens qui, dans le cadre du grief pris de l’omission de définition du marché pertinent reprochent à la proposition de non-lieu du rapporteur de comporter des inexactitudes et des erreurs quant à l’appréciation du contexte économique des pratiques en soutenant que l’instruction a été incomplète et ambigüe concernant la substituabilité de l’offre, dès lors que seules les décisions de l’Autorité de la concurrence peuvent faire l’objet d’un recours. L’absence de grief relatif à une question précise dans une première notification des griefs ne s’identifie pas à une proposition de non-lieu. Cette proposition est communiquée à l’auteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement qui doivent, préalablement à la décision, être mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations. Ils disposent pour cela d’un délai de deux mois. La décision de non-lieu est notifiée à l’auteur de la saisine, aux personnes dont les agissements ont été examinés par le rapporteur, ainsi qu’au ministre de l’Économie (C. com., art. R. 464-8, 3º).

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Non-respect d’engagements – FR Concentrations2020-09-25T10:53:01+02:00

CONCURRENCEDROIT FRANÇAISConcentrations

V. Mesures correctives

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Non-respect d’engagements – FR Procédure2020-09-25T10:53:17+02:00

CONCURRENCEDROIT FRANÇAISProcédure

V. Engagements

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Notification des griefs – FR2020-09-17T17:55:08+02:00

CONCURRENCEDROIT FRANÇAISProcédure

Le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence établit une notification des griefs s’il estime que les pratiques anticoncurrentielles sont suffisamment établies par les éléments qu’il a réunis au cours de l’enquête préparatoire. Ce document, qui récapitule les griefs retenus par le rapporteur à la charge des entreprises est notifié par le rapporteur général ou le rapporteur général adjoint désigné par lui par lettre recommandée avec demande d’avis de réception aux parties intéressées ainsi qu’au commissaire du Gouvernement. La notification des griefs est un acte préparatoire qui ouvre la procédure d’instruction devant l’Autorité. Elle constitue une formalité indispensable car elle confère à son destinataire la qualité de partie en cause : une procédure ne peut être valablement poursuivie contre une personne non destinataire de cet acte. Surtout, elle constitue le point de départ de la phase contradictoire de la procédure. A compter de sa réception, les entreprises peuvent consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. La notification des griefs détermine également l’étendue de la saisine de l’Autorité, qui ne peut se prononcer que sur les griefs soumis à la discussion des parties. Les griefs doivent être suffisamment précis pour que les intéressés puissent exercer pleinement leurs droits de la défense.

Le rapporteur général n’est pas tenu de notifier les griefs à toutes les parties à une entente, lorsqu’il estime que le comportement de certaines d’entre elles ne justifie ni injonction, ni sanctions pécuniaires. Lorsqu’il s’agit de groupe de sociétés, les destinataires des griefs sont les sociétés mères, quand bien même ces groupes sont formés de personnes morales juridiquement distinctes, dès lors qu’elles sont unies par des liens capitalistiques et suivent une stratégie commerciale, industrielle et financière unique. Cependant, lorsque les groupes ont des activités diversifiées, les griefs doivent être notifiés aux filiales spécialisées dans le secteur concerné. Les distributeurs indépendants réunis au sein d’une enseigne commune ayant adopté une politique de référencement, d’achat et de vente commune, qui ont renoncé à leur liberté commerciale pour pratiquer des prix de vente uniformes fixés par la “tête de réseau”, peuvent également être qualifiés de groupement assimilable à une entreprise. Les griefs sont dans ce cas notifiés uniquement à la société tête de réseau, support de la concertation avec les fournisseurs, pour le compte des entreprises qu’elle représente.

Déterminer les destinataires des griefs peut s’avérer difficile lorsqu’il s’agit de personnes différentes de celles qui ont mis en œuvre les pratiques dénoncées. En effet, entre la date des faits et celle de la notification des griefs, des modifications juridiques ou structurelles peuvent avoir affecté ces personnes, notamment en cas de fusion, absorption ou restructuration par éclatement de certaines unités. L’Autorité, pour résoudre cette question, s’est inspirée de la jurisprudence européenne, qui décide que lorsque, entre le moment où l’infraction a été commise et celui où l’entreprise en cause doit en répondre, la personne responsable de l’exploitation de cette entreprise a cessé d’exister juridiquement, il convient de localiser, dans un premier temps, l’ensemble des éléments matériels et humains ayant concouru à l’infraction, pour identifier, dans un second temps, la personne qui est devenue responsable de l’exploitation de cet ensemble afin d’éviter qu’en raison de la disparition de la personne responsable de son exploitation au moment de l’infraction, l’entreprise ne réponde pas de la commission de celle-ci. Les entreprises doivent désormais informer le rapporteur en charge du dossier des modifications intervenues dans leur situation juridique dès lors qu’elles sont susceptibles d’exercer une influence sur les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs sont imputés. L’information peut être transmise à tout moment de la procédure d’investigation. À défaut, les entreprises ne pourront plus s’en prévaloir (C. com., art. L. 464-2, al. 1er).

Si la notification des griefs ne doit pas en principe contenir d’inexactitudes entraînant une confusion sur l’identité du destinataire des griefs, les erreurs matérielles d’adresse ou de dénomination du destinataire ne vicient pas la procédure. Il suffit que les entreprises réellement mises en cause puissent répondre au grief notifié et soient à même de faire valoir leur défense. De même, des entreprises ne peuvent reprocher à l’Autorité de la concurrence de leur communiquer des pièces rédigées en langue étrangère dès lors que la procédure de concurrence ne présente pas de caractère pénal, qu’elles disposent de plus de moyens pour assurer leur défense que des personnes physiques et qu’elles bénéficient dans cette hypothèse de délais supplémentaires pour faire réaliser les traductions nécessaires.

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Notification préalable – EU2020-09-17T17:55:17+02:00

CONCURRENCEDROIT EUROPÉENConcentrations

Les difficultés de mise en œuvre des mesures de déconcentration lorsqu’une opération est jugée incompatible avec le marché intérieur ont conduit le législateur européen à adopter, dans ce domaine, un système de contrôle préventif. Parmi les différentes possibilités de contrôle a priori, le règlement 139/2004 opte pour la forme la plus sévère puisqu’il institue une notification préalable obligatoire : l’article 4, paragraphe 1, dispose que “les concentrations de dimension communautaire visées par le présent règlement doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation et après la conclusion de l’accord, la publication de l’offre publique d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle”. En cas de fusion ou de prise de contrôle en commun, la concentration doit être notifiée conjointement par les entreprises participantes qui doivent désigner un représentant commun ; dans les autres cas, la notification incombe à l’acquéreur. Le représentant doit établir par écrit son pouvoir de représentation (Règl. 802/2004, art. 2).

La notification s’effectue au moyen du formulaire CO figurant en annexe du règlement de procédure 802/2004. Les renseignements demandés ne concernent pas seulement les participants à l’opération de concentration (propriété et contrôle, liens personnels et financiers, marchés affectés…) mais tendent, plus généralement, à déterminer les conditions de la concurrence sur les marchés concernés (structure de l’offre et de la demande, entrée sur le marché, recherche et développement, accords de coopération, associations professionnelles, aspects congloméraux, contexte mondial, gains d’efficacité). Les informations requises sont parfois si précises et si difficiles à appréhender, même pour les entreprises parties à l’opération, que celles-ci risquent très facilement d’être considérées comme ayant donné une information inexacte ou incomplète. La Commission peut cependant dispenser les entreprises de l’obligation de communiquer toute information requise par le formulaire qui “ne lui paraît pas nécessaire pour l’examen de l’affaire”(Règl. 802/2004, art. 4, paragr. 2). En outre, une procédure simplifiée, exigeant un volume d’informations moins important, s’applique à certaines opérations. Les autorités européennes, tout en respectant le secret des affaires, publient un extrait sommaire de la notification, en vue d’obtenir les observations des tiers concernés (Règl. 139/2004, art. 4, paragr. 3).

L’article 14, paragraphe 1, du règlement 139/2004 sanctionne d’une amende pouvant atteindre 1 % du chiffre d’affaires total réalisé par l’entreprise le non-respect de l’obligation de donner des indications exactes ou non dénaturées à l’occasion d’une notification. L’infraction peut être commise par négligence ou de propos délibéré. Chacune des entreprises est responsable des informations qu’elle communique, malgré la nomination d’un représentant unique. Par ailleurs, le paragraphe 2 de l’article 14 punit d’une amende pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires réalisé les entreprises concernées qui, “de propos délibéré ou par négligence”, omettent de notifier une opération de concentration.

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Notification préalable – FR2020-09-17T17:57:39+02:00

CONCURRENCEDROIT FRANÇAISConcentrations

Les concentrations doivent être notifiées à l’Autorité de la concurrence avant leur réalisation (C. com., art. L. 430-3). La notification, obligatoire, doit intervenir lorsque la ou les parties concernées peuvent présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier. Le texte donne une liste non limitative d’exemples : conclusion d’un accord de principe, signature d’une lettre d’intention, annonce d’une offre publique. Le renvoi par la Commission vaut notification. L’obligation de notifier incombe aux acquéreurs, ou, dans le cas d’une fusion ou création d’entreprise commune, doit être conjointe. La réception de la notification est publiée dans un communiqué par l’Autorité de la concurrence, et un exemplaire du dossier est adressé au ministre de l’Économie.

La pratique de la prénotification a été institutionnalisée par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) qui a adopté, conjointement avec les autorités allemandes et anglaises, un formulaire de prénotification informelle comportant une description de l’opération et des entreprises qui y sont parties ainsi que des marchés de produits ou services concernés. La prénotification, qui est facultative, a pour objet d’apprécier l’acceptabilité du projet de concentration par les autorités de contrôle, de vérifier la nécessité d’une notification, ou de préciser son contenu. L’ensemble de cette phase est confidentielle. L’Autorité souhaite favoriser le recours à la “prénotification”, dès lors qu’une prise de contact avant la notification permet de minimiser le risque d’incomplétude lorsque le dossier est notifié formellement et d’accélérer l’examen de l’opération par l’Autorité. Les lignes directrices prévoient que pour engager cette phase informelle, les parties envoient la présentation du projet de concentration à l’Autorité qui, dans les cinq jours ouvrés suivant cet envoi, leur communiquera le nom du ou des rapporteurs chargés de l’examen de la notification.

Le contenu du dossier de notification est, comme sous l’empire du droit antérieur, renvoyé à la partie réglementaire du Code de commerce (art. R. 430-2, annexes 4-3 à 4-5 du Livre IV du Code de commerce). À l’instar du droit européen, le dossier de notification doit comprendre une description de l’opération, une présentation des entreprises concernées et des groupes auxquels elles appartiennent, une description sommaire de chaque marché concerné (délimitation, part de marché des parties à l’acte), une description détaillée de chaque marché affecté et une déclaration d’exactitude et de complétude. La notification complète fait l’objet d’un accusé de réception. Dans l’hypothèse où la Commission décide de renvoyer aux autorités françaises tout ou partie d’une concentration de dimension européenne, le Code de commerce indique que les parties communiqueront le dossier de notification présenté précédemment à l’autorité européenne (art. R. 430-3).

La pratique a montré qu’il était très difficile de décrire une opération de concentration en suivant l’ordre préconisé par le texte. Aussi, les entreprises ont-elles pris l’habitude, notamment dans le cadre des entretiens informels de présentation de leur opération, de fournir à l’autorité de contrôle une note de présentation synthétique des entreprises parties à l’opération, des marchés concernés et des effets attendus sur la concurrence. Par ailleurs, la masse des informations à fournir est trop importante et insuffisamment encadrée : l’entreprise notifiante court toujours le risque de voir son dossier de notification considéré comme incomplet, ce qui repousse d’autant le délai imparti à l’Autorité de la concurrence pour faire connaître sa position quant à l’opération notifiée. Un dossier simplifié peut néanmoins être déposé pour les opérations qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence.

La prescription quinquennale de l’article L. 462-7 du Code de commerce est applicable aux faits relevant de l’article L. 430-8, I. Selon l’Autorité de la concurrence, la réalisation d’une concentration sans notification préalable constitue une infraction permanente soumise au régime des infractions continues : la prescription commence à courir le jour où le changement de contrôle se matérialise. Lorsque l’opération a été réalisée sans notification préalable, l’Autorité de la concurrence dispose, aux termes de l’article L. 430-8, du pouvoir d’enjoindre, sous astreinte, aux parties de notifier, à moins de revenir à l’état antérieur. Conformément à l’article L. 464-2, l’astreinte ne peut excéder 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date fixée. La procédure d’examen reprend alors dans les conditions fixées par les articles L. 430-5 à L. 430-7.

Le défaut de notification peut, en outre, être sanctionné par une amende pouvant s’élever à 5 % du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise. Pour les personnes physiques, le montant maximum est de 1,5 million d’euro. La sanction est prononcée à l’encontre du débiteur de l’obligation de notification. Le manquement à l’obligation de notification constitue, selon le Conseil d’État, en tant que tel, et quelle que soit l’importance des effets anticoncurrentiels de l’opération de concentration sur le ou les marchés concernés, un manquement grave, car il fait obstacle au contrôle de l’Autorité de la concurrence. L’Autorité n’en tient pas moins compte des circonstances concrètes propres au cas d’espèce, qu’elles soient aggravantes ou atténuantes, et notamment du caractère plus ou moins évident de la contrôlabilité de l’opération, de la taille de l’entreprise et des moyens, notamment juridiques, dont celle-ci dispose, ou de l’éventuelle volonté délibérée de ses responsables de contourner l’obligation légale de notification, en particulier lorsque l’opération est susceptible de porter une atteinte substantielle à la concurrence.

En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, la sanction pécuniaire est la même. Elle peut s’accompagner du retrait de la décision ; les parties doivent alors procéder à une nouvelle notification dans un délai d’un mois à compter de cette décision, à moins de revenir à l’état antérieur. Enfin, une sanction pécuniaire peut également être infligée aux personnes ayant réalisé l’opération notifiée sans attendre la décision de l’Autorité de la concurrence.

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Nouveaux instruments promotionnels (NIP) – FR2020-09-17T17:57:26+02:00

CONCURRENCEDROIT FRANÇAISTransparence tarifaire

Les nouveaux instruments promotionnels ou “NIP” sont tous les coupons de réduction, points de fidélité portés sur les cartes distributeurs et autres avantages divers consentis au consommateur lors de son passage en caisse…

Bien qu’ils soient parfois imposés par les distributeurs, le coût des NIP est pris en charge par les fournisseurs. Aussi le législateur est-il intervenu pour limiter les abus. Aux termes de l’article L. 441-4, VII du Code de commerce “les conditions dans lesquelles, le cas échéant, le fournisseur s’engage à accorder aux consommateurs, en cours d’année, des avantages promotionnels sur ses produits ou services sont fixées dans le cadre de contrats de mandat confiés au distributeur ou prestataire de services ; conclu et exécuté conformément aux articles 1984 et suivants du Code civil, chacun de ces contrats de mandat précise, notamment, le montant et la nature des avantages promotionnels accordés, la période d’octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur”. Leur montant est encadré dans le domaine agricole : ils ne peuvent dépasser 30 % de la valeur du barème des prix unitaires, frais de gestion compris.

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