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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Les parties notifiantes doivent dans le formulaire de notification indiquer ceux de ces marchés de produits ou services en cause qui sont susceptibles d’être affectés par l’opération notifiée.
La notion de marché affecté comprend tous les marchés de produits et marchés géographiques en cause ainsi que les autres marchés de produits et marchés géographiques en cause possibles, sur la base desquels, dans le territoire de l’EEE : a) deux ou plusieurs parties à la concentration exercent des activités sur le même marché en cause, lorsque la concentration est de nature à créer une part de marché cumulée de 20 % ou plus (relations horizontales) ; b) une ou plusieurs parties à la concentration exercent des activités sur un marché en cause situé en amont ou en aval par rapport à un marché en cause sur lequel une autre partie exerce son activité, lorsque la part de marché de l’une ou de l’ensemble de ces parties est de 30 % ou plus, qu’il y ait ou non une relation de fournisseur à client entre les parties à la concentration (relations verticales).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Le marché concerné est affecté : – si une ou plusieurs entreprises concernées (ou contrôlées par des groupes dont une entreprise est partie à l’acte) exercent des activités sur ce marché et leurs parts cumulées atteignent 25 % ou plus, ou – si l’une au moins des entreprises concernées (ou contrôlées par un groupe dont une entreprise est partie à l’acte) exercent des activités sur ce marché et une autre de ces entreprises exerce des activités sur un marché situé en amont ou en aval ou connexe, qu’il y ait des relations de fournisseur à client entre ces entreprises, dès lors que sur l’un de ces marchés, l’ensemble des entreprises atteignent 25 % ou plus en parts de marché, ou – si l’opération conduit à la disparition d’un concurrent potentiel sur l’un des marchés sur lesquels les parties sont actives.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Marché
En cas d’interdépendance de deux marchés pertinents distincts, les autorités de concurrence retiennent le concept de marché biface pour expliquer leur fonctionnement. Le marché biface (dit aussi « double-face »ou « two-sided market ») est caractérisé par des interactions de deux types au moins d’agents économiques conduisant à une externalité de réseau, qui correspond à une situation dans laquelle l’activité économique d’un opérateur – consommation ou production – influe positivement ou négativement sur le bien-être susceptible d’être retiré par un autre agent de sa propre activité, sans que cette influence ne passe par un mécanisme de marché, ni se traduise par un transfert monétaire.
Le concept de marché biface est utilisé tant en droit des pratiques anticoncurrentielles que dans le cadre du contrôle des concentrations.
Dans le cadre d’un marché biface, l’une des faces peut constituer le marché pertinent et l’autre un marché connexe distinct, l’interaction entre elles ne constituant qu’un élément de contexte à prendre en considération pour l’analyse des effets anticoncurrentiels sur le marché pertinent. En droit des ententes, le tribunal de l’Union considère ainsi qu’en dépit de l’appartenance de l’activité d’émission au marché biface des systèmes de paiement, les services d’émission et d’acquisition diffèrent dès lors qu’ils s’adressent à des clientèles distinctes. Selon l’Autorité de concurrence française, le marché des services liés au paiement par chèque se recoupe avec celui des formules de chèques qui concerne les banques tirées et les payeurs et celui de la remise de chèques où opèrent les bénéficiaires et les banques remettantes. De même, le marché de la carte de paiement, marché biface, se caractérise par des externalités de réseau : détenir une certaine carte de paiement a d’autant plus de valeur ajoutée pour un porteur que le réseau de commerçants acceptant cette carte est étendu et que, réciproquement, l’acceptation d’un type de carte est d’autant plus incontournable pour un commerçant que le nombre de porteurs de ce type de carte est élevé. L’Autorité de la concurrence utilise parfois le caractère biface du marché pour expliquer son fonctionnement sans toutefois toujours en tirer des conclusions concrètes.
Dans le cadre de l’application de l’article L. 420-2 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence a également retenu l’existence de plusieurs marchés « à deux faces ». Tel est le cas du marché de la régie publicitaire cinématographique nationale qui comprend la rencontre de l’offre de services de régies publicitaires spécialisées dans le média cinéma et la demande des exploitants de cinéma car les régies ont par ailleurs pour activité de démarcher des annonceurs et de les convaincre d’utiliser l’espace publicitaire que représente l’écran de cinéma. De même, le marché de la cartographie fine permettant la géolocalisation de points de vente sur les sites internet des entreprises et de celui de la publicité en ligne, sont des marchés connexes et bifaces car ils font appel aux mêmes matières premières. Sur un tel marché, les parts de marché faciales n’étant pas révélatrices du pouvoir de marché des parties, les parts de marchés intra-groupe – traditionnellement exclues du calcul des parts de marché – sont à prendre en considération dans l’analyse du pouvoir de marché de l’entreprise concernée.
Enfin, dans ses lignes directrices de 2009 relatives au contrôle des concentrations, l’Autorité de la concurrence soulignait que le caractère biface de certains marchés devait être pris en considération soit lors de la délimitation du marché soit lors de l’analyse des effets de l’opération concernée. Au stade de la délimitation du marché, le concept de marché biface justifie de tenir compte dans le secteur des médias, des interactions avec le marché de la publicité. En effet, sans lectorat, le marché des publicités commerciales n’existerait pas et sans petites annonces, le lectorat serait privé d’existence. Il en est de même pour le marché de la téléphonie mobile où l’on constate des interactions entre, d’une part, le niveau des terminaisons d’appel et l’intensité de la concurrence sur la subvention des terminaux et, d’autre part, le prix des abonnements et celui des communications.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
La notion de marché concerné implique qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché. Selon la communication 97/C 372/03 concernant la définition du marché en cause du 9 décembre 1997, un marché de produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ». Le degré d’interchangeabilité ou de substituabilité s’apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix…) telles que perçues par les utilisateurs. La communication n’exige pas que la Commission suive un ordre hiérarchique rigide dans l’appréciation des différentes sources d’information ou différents types d’éléments de preuve. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire de choisir entre différentes définitions de marché possibles si, quelle que soit la délimitation retenue, l’entreprise en cause se trouve en position dominante.
L’approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes disponibles, le test de l’élasticité croisée de la demande est le plus souvent utilisé (V. Élasticité de la demande).
À côté de l’élasticité de la demande, l’élasticité de l’offre, qui permet de mesurer la capacité d’autres offreurs de satisfaire la demande adressée à l’entreprise supposée dominante, a toujours été considérée par les autorités européennes comme un facteur complémentaire de délimitation du marché pertinent. Parce qu’elle est un indice de mesure de la concurrence potentielle, l’élasticité de l’offre revêt un intérêt particulier dans le cas de marchés émergents. Selon la communication, la substituabilité peut être analysée du point de vue de l’offre lorsqu’elle produit des effets équivalents à la substituabilité du point de vue de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. Critère subsidiaire, donc, par rapport à l’élasticité de la demande, l’élasticité de l’offre vise à apprécier la capacité d’autres offreurs à satisfaire la demande adressée à l’entreprise supposée dominante. Deux produits doivent être considérés comme substituables du point de vue de l’offre dès lors que les producteurs peuvent réorienter leur production d’un type de produit vers un autre, par une simple adaptation, sans risque ou coûts irrécupérables. Lorsque le passage d’un type de production à l’autre entraîne de trop lourds investissements ou des révisions stratégiques ou qu’il existe des barrières à l’entrée, telles que des contraintes légales ou technologiques, les produits en cause appartiennent à des marchés distincts.
La Commission a fait part de son intention de réviser la communication 97/C 372/03 en vue d’adapter le droit de la concurrence à la révolution numérique. Concernant la dimension géographique du marché, elle préconise une appréciation différenciée, au cas par cas, selon les produits ou services. S’agissant du marché de produits ou de services, elle se prononce en faveur d’une meilleure prise en considération de la concurrence potentielle d’acteurs ne se situant pas sur le marché pertinent, mais susceptibles d’influer sur le pouvoir de marché de l’entreprise concernée.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Dans la pratique décisionnelle actuelle, la définition du marché représente la première étape de l’analyse concurrentielle, toujours menée de façon prospective, en prenant en considération l’évolution prévisible des comportements et de la structure du marché. Ainsi, la définition du marché retenue dans le cadre du contrôle des aides d’État ne lie pas les autorités de la concurrence lorsqu’elles statuent sur la compatibilité d’une concentration avec le marché intérieur. La définition du marché concerné s’effectue selon des principes similaires à ceux du droit de la domination. Le marché ne représentant qu’un instrument de mesure du pouvoir de monopole, les autorités de la concurrence renoncent fréquemment à choisir entre différentes définitions du marché possibles après avoir constaté que, même en adoptant la délimitation la plus stricte, l’opération notifiée ne serait pas déclarée incompatible ou que, quel que soit le marché retenu, la nouvelle entité ne détiendrait pas une position dominante. Par ailleurs, le fait que deux produits n’appartiennent pas au même marché n’exclut pas que l’un exerce une pression concurrentielle dans le cadre de l’appréciation de l’opération envisagée sous l’angle de la concurrence.
Selon la Commission, un marché de produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés « . Le degré d’interchangeabilité ou de substituabilité s’apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix…) telles que perçues par les utilisateurs. Cette approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes existantes, les autorités européennes recourent principalement au test quantitatif de l’élasticité croisée de la demande, qui consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d’un produit et les ventes d’un autre (V. Élasticité de la demande).
Pour définir le marché pertinent, les autorités européennes se réfèrent plus rarement à la substituabilité du côté de l’offre, qu’elles utilisent à titre de facteur complémentaire d’appréciation. Selon la communication 97/C 372/03 sur la définition du marché en cause, la substituabilité peut être analysée du point de vue de l’offre lorsqu’elle produit des effets équivalents à la substituabilité du point de vue de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. L’analyse du côté de l’offre, souvent pertinente pour définir le marché lorsque des entreprises offrent un choix de qualités ou de types pour un même produit, peut conduire à regrouper dans un seul marché tous les produits substituables pour la demande et pour l’offre, même si, pour un acheteur final ou un groupe de consommateurs finals donné, ces différences de qualité ne les rendent pas substituables. Deux produits ou services doivent être considérés comme substituables du point de vue de l’offre dès lors que les fournisseurs peuvent réorienter leur production vers les produits ou services en cause sans coût ou risque insupportables : si la substitution nécessite de lourds investissements, des délais trop longs ou des révisions stratégiques, aucune substituabilité ne pourra être constatée. Il n’y a pas substituabilité du côté de l’offre entre les produits dès lors qu’ils sont fabriqués à partir de matières premières entièrement différentes, ou que leur fabrication nécessite la mise en œuvre de technologies et d’outils de fabrication distincts, de processus de production différents, d’installations spécifiques ou qu’ils impliquent des efforts de repositionnement en termes de marketing ou l’acquisition d’une expérience et d’un savoir-faire spécifiques. De même, les difficultés de développement d’une nouvelle clientèle, ou de commercialisation d’un nouveau produit, la concentration de la production sur un segment ou les importants coûts de recherche et développement que l’entrée sur un marché en déclin impliqueraient diminuent la substituabilité de l’offre. En revanche, lorsqu’il suffit de recourir à des procédés simples de transformation, l’offre est substituable.
L’autoconsommation, qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité, ne fait pas partie de l’offre sur un marché. La notion de marché concerné suppose en effet qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie. La Commission considère ainsi que le marché global de la restauration collective concédée ne saurait inclure la restauration collective exécutée par des collectivités en autogestion, dès lors que ces dernières ne représentent pas une alternative pour les clients recherchant une restauration collective fournie par un tiers.
La révolution numérique qui impacte l’économie a conduit la Commission à s’interroger sur sa grille de critères de définition du marché pertinent. L’autorité de concurrence souhaite mieux prendre en considération dans le cadre de la délimitation du marché de produits ou de services la concurrence potentielle d’acteurs qui ne se situeraient pas sur le marché pertinent, mais qui seraient susceptibles de contrebalancer le pouvoir de marché de l’entreprise concernée et recommande une appréciation différenciée et au cas par cas du marché géographique selon les produits ou services. Cette approche pragmatique, qui prend en considération les interdépendances entre les différents services, se justifie particulièrement dans le secteur innovant du digital où la délimitation du marché peut s’avérer difficile ou rapidement obsolète et où une définition trop étroite du marché de référence, en conduisant à caractériser des positions dominantes automatiques, pourrait aboutir à des condamnations trop systématiques.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Les autorités de contrôle considèrent traditionnellement que la seule existence de l’entente laisse présumer la volonté des participants d’organiser ou de renforcer leur pouvoir de monopole. Aussi la délimitation du marché concerné ne revêt-elle pas en droit des ententes la même importance qu’en droit de la domination. Toutefois, la définition du marché est considérée comme une condition préalable à l’appréciation du pouvoir économique d’une entente, qui est directement fonction de la part de marché contrôlée par ses participants, seule la pratique qui produit un effet sensible sur la concurrence étant contraire à l’article 101 TFUE. La définition du marché pertinent peut servir aussi à déterminer le degré de responsabilité de chaque participant, notamment en cas d’infraction complexe. Cependant, une pratique qui détermine une restriction par objet (fixation des prix, répartition du marché, ou contrôle des débouchés) relève automatiquement de la prohibition dès lors que le commerce entre États membres est affecté. Elle est alors illicite sans qu’il soit nécessaire de définir de manière précise les marchés en cause, la concurrence actuelle ou potentielle sur les territoires concernés étant nécessairement restreinte. Une définition précise du marché n’est pas non plus requise pour considérer que l’article 101 TFUE s’applique, lorsqu’il n’est pas contesté que les comportements incriminés peuvent affecter les rapports de concurrence entre les entreprises participant à l’entente et le commerce entre Etats membres.
L’existence de différentes définitions de marché possibles n’empêche pas la constatation d’une entente illicite dès lors que les participants à la concertation détiennent une position forte, voire très forte, sur chacun de ces marchés. De même, la segmentation du marché est inutile lorsque la restriction demeure sensible quelles que soient les définitions retenues.
Selon la communication 97/C 372/03 sur la définition du marché concerné, le marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés. Parmi les méthodes disponibles pour mesurer l’interchangeabilité, les autorités européennes utilisent parfois le test d’élasticité croisée de la demande, qui consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d’un produit et les ventes d’un autre (V. Élasticité de la demande).
La substituabilité peut également s’analyser du côté de l’offre lorsque celle-ci a des effets équivalents à ceux de la substitution du côté de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. Des produits sont substituables du côté de l’offre lorsque les fournisseurs ont la faculté de réorienter leurs productions vers les produits ou services des offreurs concernés, sans coût ou risque insupportables. Si de lourds investissements ou des révisions stratégiques sont nécessaires pour y parvenir, la substituabilité sera écartée. La conversion doit, en outre, pouvoir s’effectuer dans un délai raisonnable. Le caractère élevé des coûts d’équipements et les délais d’installation requis pour pénétrer les marchés en cause ont ainsi conduit les autorités européennes à distinguer trois marchés distincts pour les photocopieurs, et un marché spécifique pour chaque forme de conditionnement de lait aseptique.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
La constatation d’un abus de position dominante implique de déterminer le marché sur lequel cette position est détenue. L’appréciation du marché peut différer pour un même secteur selon qu’elle est menée dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles ou des concentrations : dans le premier cas, l’analyse concerne un marché existant alors que dans le second, elle revêt un caractère prospectif.
La notion de marché concerné implique qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché. Deux produits appartiennent au même marché du point de vue de la demande lorsqu’ils sont suffisamment substituables. Le degré d’interchangeabilité ou de substituabilités’apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix…) telles que perçues par les utilisateurs. Le marché se délimite par référence à une zone géographique définie, soit parce que l’analyse faite du comportement de la demande n’est valable que sur cette zone, soit parce qu’il s’agit de la zone géographique à l’intérieur de laquelle les demandeurs peuvent se procurer le produit ou le service en cause. Lorsque l’examen de la substituabilité des produits au regard de leurs caractéristiques physiques, techniques ou fonctionnelles ne permet pas de délimiter le marché pertinent, il y a lieu de déterminer si d’autres produits exercent une pression concurrentielle compte tenu de l’éventuelle réaction des consommateurs à des variations de leur prix. L’approche descriptive est ainsi parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes disponibles, le test de l’élasticité croisée de la demande est le plus souvent utilisé (V. Élasticité de la demande).
Lorsqu’elle n’est pas examinée au titre des facteurs de la position dominante, l’élasticité de l’offre constitue un indice de la définition du marché elle-même. Critère subsidiaire par rapport à l’élasticité de la demande, l’élasticité de l’offre vise à apprécier la capacité d’autres offreurs à satisfaire la demande adressée à l’entreprise supposée dominante. Le faible degré d’élasticité de l’offre peut conduire à retenir un marché restreint. Il y a substituabilité de l’offre lorsque les fournisseurs peuvent réorienter les produits ou services en cause sans coût ou risque insupportables pour se substituer à l’offreur précédent. Lorsque la substitution nécessite de lourds investissements ou des révisions stratégiques, il n’en est pas tenu compte.
Enfin, l’autoconsommation, qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité, ne fait pas partie de l’offre sur un marché.
Les autorités de la concurrence peuvent renoncer à choisir entre différentes définitions du marché possibles, lorsque, quelle que soit la définition retenue, l’analyse concurrentielle demeure inchangée.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Selon les lignes directrices concentrations, un marché concerné est un « marché pertinent, défini en termes de produits et en termes géographiques, sur lequel l’opération notifiée a une incidence directe ou indirecte ». Dans le cadre du contrôle des concentrations, la délimitation du marché revêt une certaine spécificité car l’analyse y est prospective et non rétroactive. En outre, la dimension du marché peut rester indéfinie lorsque, même sur la base de la délimitation la plus étroite, l’opération n’est pas de nature à produire des effets anticoncurrentiels, par exemple lorsque la part de marché de la nouvelle entité à l’issue de la concentration est très faible tant sur un marché général que sur un marché segmenté, qu’il soit national ou européen, ou qu’il n’existe entre les parties ni chevauchement d’activités, ni liens verticaux.
Le plus souvent, la délimitation du marché se fonde sur l’observation du comportement des demandeurs. Pour définir le marché, les autorités de contrôle recourent aussi parfois à des méthodes économétriques, en particulier au test du monopoleur hypothétique test SSNIP : « Small but Significant Non-transitory Increase of Price ») qui consiste à vérifier dans quelle mesure les clients de ce monopoleur se tourneraient vers des produits de substitution en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %) mais permanente des prix de ses produits. Si la substitution entraîne un recul des ventes suffisant pour priver l’augmentation de prix de son intérêt, les produits et les territoires concernés sont intégrés au marché pertinent. L’opération est renouvelée jusqu’à ce que l’augmentation des prix des produits monopolisés devienne rentable.
L’appréciation du degré de substituabilité de la demande n’est pas exclusive, mais est parfois complétée par celle de l’offre, en particulier lorsque l’on se trouve en présence de gammes indifférenciées de produits. Pour que deux produits ou services soient substituables, il faut que les conditions de leur offre soient équivalentes et que le passage de la clientèle de l’un à l’autre soit effectivement possible. Il existe ainsi un marché unique de la collecte des oléagineux, des protéagineux et des céréales, dès lors que les silos de collecte peuvent indifféremment stocker tous types de grains, alors même que certains produits nécessitent des infrastructures spécifiques qu’au demeurant la majorité des entreprises collectrices possèdent déjà.
L’autoconsommation qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité ne fait pas partie de l’offre sur un marché. Ainsi, l’auto-assistance n’appartient pas au marché libre car elle ne réalise pas la rencontre d’une offre et d’une demande, avec passation d’une convention et paiement d’un prix. Elle n’est pas pour autant exclue de l’appréciation du pouvoir de marché de la nouvelle entité. L’Autorité de la concurrence tient compte, dans un premier temps, des parts de marché liées aux biens et services effectivement échangés sur un marché, qui sont disponibles pour les clients, et, dans un deuxième temps, intègre dans le calcul des parts, les biens autoproduits qui, sur les marchés avals, entrent en concurrence avec les biens et services offerts. Eu égard à l’importance dans certains cas du volume des biens autoconsommés par certaines entreprises, les autorités de contrôle ont adopté une méthode d’évaluation fondée sur les capacités de production théoriques des producteurs pour mieux tenir compte de leur poids réel sur le marché et ainsi apprécier leur part de marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les ententes lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Selon l’Autorité de la concurrence, la qualification d’entente n’est pas soumise à une description précise et détaillée du marché concerné par l’infraction. En effet, l’entente délimite le plus souvent le marché. Il suffit donc que le secteur en cause soit identifié avec assez de précision pour qualifier les comportements observés et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mis en oeuvre.
Le marché se définit comme le lieu où se confrontent l’offre et la demande de produits ou de services considérés comme substituables entre eux. Pour déterminer le marché pertinent, les autorités de concurrence se livrent à une analyse multicritères tenant compte de la nature du produit ou du service, de ses conditions d’utilisation et de ses méthodes de commercialisation. Le marché géographique peut, quant à lui, couvrir le territoire national ou une partie, même très limitée, de celui-ci.
La définition du marché peut différer selon le type de contrôle exercé par les autorités de concurrence. Alors que l’analyse du marché dans le cadre du contrôle des concentrations revêt un caractère prospectif, celle effectuée pour le même secteur lors de l’examen de pratiques anticoncurrentielles a pour objet une définition ex post du marché affecté.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Selon les lignes directrices 97/C 372/03 concernant la définition du marché en cause, « [u]n marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ». Trois familles de critères sont généralement utilisées pour identifier un marché de produit ou de services : la nature du produit ou du service, ses conditions d’utilisation et son mode de commercialisation.
– Nature du produit ou du service : des produits sont peu interchangeables lorsque leurs différences techniques créent des conditions de demande nettement distinctes. Lorsqu’un même produit remplit différentes fonctions, seule sa fonction principale doit être prise en considération. Au-delà des caractéristiques techniques, la qualité du service offert constitue un élément de différenciation. Pour définir le marché par produits ou services, les autorités européennes ne se limitent pas à des caractéristiques purement objectives. Ainsi, l’image d’un produit ou d’un service peut entraîner un attachement qui le rend spécifique. De même, le goût peut conduire les autorités de concurrence à distinguer un produit bien que d’autres produits présentent des caractéristiques techniques similaires. Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts (V. Produits ou services complémentaires). En revanche, il existe un marché primaire des imprimantes, distinct du marché secondaire des cartouches d’encre de la même marque. Néanmoins, les autorités de concurrence n’en déduisent pas pour autant une position dominante automatique des fabricants sur ce marché secondaire : la concurrence horizontale sur le marché primaire permettrait, dans certaines conditions, de réguler les marchés secondaires et d’exclure toute position dominante sur ces marchés. Cette régulation ne serait possible que si les marchés primaire et secondaire sont étroitement liés, ce qui dépend de la réunion de quatre conditions, « à savoir, premièrement, que le consommateur puisse faire un choix éclairé, y compris en ce qui concerne les prix pendant la durée de vie des machines, deuxièmement, qu’il soit probable que le consommateur fasse un tel choix éclairé lors de l’achat, troisièmement, que, lorsqu’il paraît qu’une politique d’exploitation est poursuivie sur les marchés secondaires, un nombre suffisant de consommateurs adapte ses pratiques d’achat sur le marché primaire et, quatrièmement, que cette adaptation des pratiques d’achat ait lieu dans un délai raisonnable »
Parmi les critères de non-substituabilité, les autorités européennes retiennent le rapport qualité/prix, l’écart de prix entre les produits, l’existence de marges bénéficiaires supérieures ou d’une tarification plus avantageuse. Le prix peut, toutefois, s’avérer un indicateur très imparfait. Lorsque l’un des produits en cause est monopolisé, son prix devient nécessairement supérieur à ce qu’il serait dans une situation de concurrence. Deux produits en principe non-substituables peuvent ainsi devenir substituables du fait de l’exercice du pouvoir de marché dont il s’agit de vérifier l’existence.
Des produits appartiennent à des marchés distincts lorsqu’ils s’individualisent non seulement par leur utilisation mais encore par des caractéristiques particulières de production qui les rendent spécifiquement aptes à cette destination. Les autorités européennes établissent une distinction entre la glace artisanale, qui est généralement fabriquée, distribuée et consommée localement, sur une petite échelle, et la glace industrielle, qui est fabriquée pour être distribuée sur une grande échelle.
– Conditions d’utilisation : les autorités de contrôle considèrent que la définition du marché nécessite l’examen concret et objectif des choix effectués par les acheteurs. L’existence d’une demande potentielle spécifique, constante et régulière, de la part des consommateurs, permet de caractériser un marché de produit. Des produits qui présentent des caractères objectifs similaires peuvent appartenir à des marchés distincts parce qu’ils correspondent à des usages différents. Les autorités de concurrence considèrent plus rarement que des produits techniquement différents puissent appartenir au même marché du seul fait de leur usage. Les conditions d’utilisation permettent soit de regrouper différentes familles de produits au sein d’un même marché, soit de différencier des groupes d’utilisateurs situés au même stade du processus économique. Ainsi, des économies de champ (« economies of scope ») peuvent favoriser le regroupement de biens complémentaires au sein d’un même marché.
– Conditions de commercialisation : le mode de distribution des glaces a permis à la Commission de distinguer les glaces destinées à la consommation immédiate, des glaces italiennes dont la commercialisation nécessite des installations et plus de personnel. Le conditionnement du produit peut également révéler l’existence de circuits de distribution distincts. Il existe ainsi deux sous-marchés au sein du marché du sucre blanc cristallisé (sucre en vrac ou en sac de 50 kg et sucre au détail vendu au kilo ou en sachet).
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Selon les lignes directrices 97/C 372/03 concernant la définition du marché en cause, « [u]n marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ». Trois familles de critères sont généralement utilisées pour identifier un marché de produits ou de services : la nature du produit ou du service, ses conditions d’utilisation et son mode de commercialisation.
– Nature du produit ou du service : les caractéristiques techniques ou fonctions du produit ou du service, son prix, ses conditions de fabrication ou les barrières réglementaires constituent des facteurs essentiels de délimitation du marché pertinent.
Les qualités – caractéristiques physiques, composition, dimension, résistance, conditionnement – d’un produit constituent un facteur essentiel de définition du marché concerné dans la pratique des autorités européennes. Au-delà des caractéristiques purement techniques du produit, la qualité du service offert – type de contenu, savoir-faire, nature de la prestation – représente un élément de différenciation. Les autorités européennes tiennent aussi compte de qualités plus subjectives telles que l’image, la perception de la marque ou le goût du produit. Lorsqu’un produit remplit différentes fonctions, seule sa fonction principale doit être prise en considération. Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts.
Le prix constitue une caractéristique essentielle du produit ou du service pour mesurer sa substituabilité. Lorsque les prix sont homogènes pour un ensemble de produits similaires, ces produits appartiennent au même marché. Les marchés doivent en revanche être distingués, même pour des produits semblables, lorsque les prix diffèrent, obéissent à une politique de prix spécifique, ne concernent qu’une catégorie de consommateurs ou reflètent une faible substituabilité en raison de leur fixation initiale et de leur maintien à un niveau sensiblement supérieur à celui de produits utilisés dans le même domaine. Le prix peut toutefois s’avérer un indicateur imparfait. Lorsque l’un des produits en cause est monopolisé, son prix devient nécessairement supérieur à ce qu’il serait dans une situation de concurrence. Deux produits en principe non substituables peuvent ainsi acquérir ce caractère du fait de l’exercice du pouvoir de marché dont il s’agit de vérifier l’existence.
Des produits appartiennent également à des marchés distincts lorsqu’ils s’individualisent non seulement par leur utilisation mais encore par des caractéristiques particulières de production qui les rendent spécifiquement aptes à cette destination. Des marchés distincts peuvent être définis compte tenu des procédés de fabrication, des outils de production utilisés, ou des matières premières nécessaires à la production.
Enfin, l’existence de contraintes réglementaires peut constituer un obstacle à la substitution entre produits ou services similaires et conduire les autorités de la concurrence à segmenter un marché. Il en est ainsi en cas d’obligation d’obtenir un agrément, une autorisation ou une homologation, ou d’application de procédures de contrôle particulières, d’exigences sanitaires, ou d’un processus de libéralisation.
– Conditions d’utilisation : au-delà des caractéristiques du produit ou de ses fonctionnalités, ce sont les comportements des utilisateurs qui définissent les limites d’un marché. Les produits s’individualisent par leurs conditions d’utilisation. Des produits qui présentent des caractères objectifs similaires peuvent appartenir à des marchés distincts parce qu’ils correspondent à des usages différents. À l’inverse, des produits techniquement différents peuvent relever du même marché du seul fait de leur usage. Les conditions d’utilisation permettent donc soit de regrouper différentes familles de produits au sein d’un même marché, soit de différencier des groupes d’utilisateurs situés au même stade du processus économique. Les caractéristiques physiques ou techniques d’un produit peuvent le rendre spécifiquement apte à une utilisation particulière.
– Conditions de commercialisation : les autorités européennes déduisent parfois l’existence d’un marché de produits distinct de la seule spécificité du circuit de distribution.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Selon les lignes directrices 97/C 372/03 concernant la définition du marché en cause , « [u]n marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ». Les caractéristiques du produit, en vertu desquelles il serait particulièrement apte à satisfaire des besoins constants et serait peu interchangeable avec d’autres produits, représentent un critère primaire de délimitation du marché, qui peut être corrigé par d’autres facteurs.
– Nature du produit ou du service : un produit ou un service se définit par ses qualités, ses propriétés, son prix, ses conditions ou normes de fabrication et son image. Ces caractéristiques ne sont pas appréciées en elles-mêmes mais compte tenu des comportements concrets des consommateurs. Des produits qui répondent à des besoins différents appartiennent à des marchés distincts.
Le degré d’interchangeabilité en vue d’un même usage se mesure eu égard aux caractéristiques objectives des produits en cause. Le format, la qualité de reproduction, la maniabilité et la gamme d’accessoires, le niveau de couverture proposé, la longueur, le type de carrosserie et la puissance, notamment celle du moteur, la vitesse, la robustesse et le triage, ou les capacités de stockage et de livraison, ainsi que les services auxiliaires constituent des qualités objectives, qui permettent de délimiter le marché pertinent. Les caractéristiques techniques ne suffisent pas toujours pour conclure que deux produits appartiennent ou non au même marché. Lorsqu’il existe un lien suffisamment fort entre des produits, au point de pouvoir les considérer comme complémentaires, ils peuvent, malgré leurs différences, appartenir au même marché, même si les autorités de concurrence ont généralement tendance à distinguer autant de marchés que de produits, même lorsque ces derniers sont associés à la satisfaction d’un même besoin (V. Produits ou services complémentaires).
Le prix constitue une caractéristique essentielle du produit. La différence des prix pratiqués permet ainsi de distinguer le marché de l’itinérance mobile nationale de celui de l’itinérance internationale.
La technique de production utilisée peut également représenter un facteur d’identification du marché. Tel est le cas sur le marché des glaces où les glaces individuelles, qui sont des produits finis nécessitant technologie et savoir-faire, se distinguent des glaces en boîte, produits semi-finis qui n’acquièrent leurs caractéristiques propres qu’au moment de la division en portion. De même, le marché de la collecte et du tri des emballages de vente usagés auprès des consommateurs privés diffère de celui de la collecte des déchets industriels et commerciaux, dès lors que la collecte obéit à des logistiques différentes et que les matériaux valorisables diffèrent. Toutefois, la différence de technique de production ne suffit à distinguer deux marchés de référence qu’à la condition qu’elle soit déterminante pour le consommateur.
L’image de marque du produit ou sa notoriété permettent aussi dans certains cas d’identifier un marché distinct. L’investissement du fabricant en termes de publicité et de qualité de distribution peut conférer à ses produits une aura d’exclusivité et de prestige qui les rend différents de produits comparables. Ainsi, les produits cosmétiques de luxe, les droits de diffusion des compétitions de football ou les appareils photographiques réflex à miroir de format moyen constituent des marchés spécifiques en raison de leur image et de leur réputation.
Enfin, l’existence de barrières réglementaires à l’entrée d’un produit ou d’un service donné constitue un critère de délimitation du marché concerné. Il en est ainsi pour le marché des services ferroviaires, qui caractérise un sous-marché distinct au sein des transports ferroviaires en raison de son cadre réglementaire spécifique ou du marché de gros de l’accès à l’itinérance nationale pour les services de communication pour lequel une licence est obligatoire.
– Conditions d’utilisation : des produits, qui servent au même usage, sont destinés aux mêmes clients et distribués dans des présentations identiques appartiennent en principe au même marché. Toutefois, des produits similaires peuvent caractériser des marchés distincts selon les utilisations auxquelles ils sont destinés. Le mode de consommation des glaces – sur le lieu d’achat ou au domicile de l’acheteur – ou de la bière – vendue au détail ou consommée dans un débit de boisson – constitue un critère essentiel de définition du marché. Il en est de même dans le domaine des transports selon que les déplacements sont effectués pour des raisons professionnelles ou pour des loisirs, ou dans celui des médicaments, selon leur usage thérapeutique. En matière de transit, la préférence des clients pour une offre complète, plutôt que pour des services individuels, en raison des gains de temps et d’argent qu’une telle offre leur procure, permet de définir un marché des services de transit fondé sur un lot de services.
– Conditions de commercialisation : la spécificité de la méthode de commercialisation peut créer une insubstituabilité du produit aux yeux des utilisateurs. La délimitation du marché doit donc tenir compte des modalités de la distribution : présentation du produit, quantités distribuées, canaux et méthodes utilisées. Ainsi, le marché de la distribution de la bière dans les débits de boisson constitue un marché distinct de celui du commerce de détail en raison du service supplémentaire fourni pour une consommation sur place. Il en est de même pour les glaces en conditionnement individuel, à l’italienne ou servies dans les restaurants, qui nécessitent des installations, un personnel et un espace différents. Généralement l’existence de canaux de distribution différents ne suffit pas, à lui seul, à distinguer deux marchés de produits ou services.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
La notion de marché concerné implique qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits ou services qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangeabilitéii en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché. Trois familles de critères sont généralement utilisées pour identifier un marché de produit ou de service : la nature du produit ou du service, ses conditions d’utilisation et son mode de commercialisation.
– Nature du produit : les autorités de contrôle considèrent que la définition du marché nécessite l’examen concret et objectif des choix effectués par les acheteurs ou les prescripteurs. Au-delà des caractéristiques du produit, ce sont les comportements des utilisateurs qui définissent les limites d’un marché. La Cour de cassation veille tout particulièrement à ce que les autorités de concurrence tiennent compte du comportement réel des utilisateurs, mais tend à éviter la délimitation de micro-marchés conduisant à la caractérisation systématique d’une position dominante.
Les qualités d’un produit sont un facteur essentiel de définition du marché concerné dans la pratique des autorités de contrôle françaises. Au-delà des caractéristiques techniques, elles comprennent des éléments de différenciation tels que les qualités olfactives, la ligne éditoriale, les fonctions éducatives, le caractère local et artisanal du produit, ou la qualité des services offerts. Pour définir le marché par produits ou services, l’Autorité de la concurrence ne se limite pas à des caractéristiques purement objectives. L’image de prestige et la notoriété conférée au produit ou service peuvent ainsi entraîner un attachement qui rend le produit spécifique. De même, le goût peut conduire les autorités de concurrence à distinguer des produits comme le cantal, le roquefort ou les boissons au goût de cola, bien que d’autres produits présentent des caractéristiques techniques similaires. Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts (V. Produits ou services complémentaires).
Le prix peut constituer une caractéristique du produit ou du service et permettre de mesurer sa substituabilité. Parmi les critères de non-substituabilité, l’Autorité de la concurrence retient l’importance du budget, l’écart de prix entre les services, le coût du produit ou du service, ou les modalités de financement. Toutefois, le prix peut s’avérer un indicateur très imparfait. Lorsque l’un des produits en cause est monopolisé, son prix devient nécessairement supérieur à ce qu’il serait dans une situation de concurrence. Deux produits en principe substituables peuvent ainsi perdre ce caractère du fait de l’exercice du pouvoir de marché dont il s’agit de vérifier l’existence.
Pour délimiter le marché, l’Autorité de la concurrence peut encore se fonder sur les conditions de fabrication du produit ou de prestation du service. Ainsi, elle a estimé que les techniques utilisées et les normes fixées pour la fabrication et l’affinage excluent toute substituabilité entre le reblochon d’appellation d’origine contrôlée et les autres fromages. De même, les services offerts par les organisations qui décernent des labels de qualité aux locations saisonnières se distinguent des prestations de promotion et de commercialisation de ces locations dès lors qu’un contrôle régulier des critères de qualité est effectué et que les titulaires du label peuvent bénéficier d’aides publiques.
– Conditions d’utilisation : lorsqu’elles envisagent l’usage du produit, les autorités de la concurrence tiennent compte des préconisations techniques et des utilisations effectives et retiennent, parmi plusieurs utilisations possibles, celles correspondant à la fonction principale du produit. Les conditions d’utilisation d’un produit permettent de caractériser différents niveaux au sein d’un même processus économique ou, au contraire, de regrouper différentes familles de produits destinés au même usage au sein d’un même marché. Ainsi, bien que chaque outil réponde à un besoin spécifique et ne soit pas substituable à un autre, l’outillage à main doit être envisagé comme un marché unique, dès lors que le grossiste propose au distributeur un échantillonnage complet d’outils répondant aux différents besoins des consommateurs. Des biens ou services distincts ou complémentaires peuvent être globalisés au sein d’un même marché, lorsqu’une entreprise a avantage à les proposer ensemble, moins cher, plutôt que de les offrir séparément, afin de réaliser des économies de champ (« economies of scope »).
– Conditions de commercialisation : l’existence d’un marché de produits distinct peut se déduire de la seule spécificité du circuit de distribution utilisé. Si elle implique parfois de distinguer un marché spécifique, la prise en considération de la méthode de commercialisation ne conduit cependant pas nécessairement à une segmentation.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Le marché de produits concerné inclut les biens et services identiques et les produits substituables. La mesure de la substituabilité des produits, qui s’effectue principalement du point de vue de la demande, tient compte de leur nature, de leurs conditions d’utilisation et de commercialisation.
– Nature du produit ou du service : les caractéristiques techniques des produits s’apprécient du point de vue du consommateur, ce qui implique de tenir compte tant de leur goût et de leur image, que de leur prix, de leurs conditions de fabrication, ou des contraintes réglementaires. Au-delà des caractéristiques purement techniques du produit, la qualité du service offert représente un élément de différenciation. Au total, l’examen de la substituabilité « fait appel non seulement à des considérations techniques mais tout autant à une observation concrète des éventuels comportements de substitution ». Appliquant ces principes au secteur de la distribution, les autorités de concurrence distinguent ainsi, au sein du marché de la vente au détail des biens de consommation, les hypermarchés, les supermarchés, le petit commerce de détail, les « maxidiscounters », et la vente par correspondance, sans toutefois que la différenciation revête un caractère absolu. Dans certaines configurations géographiques, un hypermarché, un supermarché ou un magasin de hard-discount de plus de 400 m² peut être habituellement utilisé par certains consommateurs comme un magasin de proximité, en substitution d’une supérette, tandis que la réciproque n’est pas vraie. Selon l’Autorité de la concurrence, l’ensemble des formes de commerces spécialisés doit être exclu du marché du commerce de détail à dominante alimentaire dès lors que, même en s’approvisionnant dans l’ensemble des commerces spécialisés disponibles sur une zone de chalandise, il est difficile, voire impossible, pour un consommateur, de reproduire l’assortiment complet d’un panier de produits de consommation courante similaire à celui obtenu en supérette ou en supermarché. Les magasins biologiques doivent également être exclus du marché du commerce de détail à dominante alimentaire dès lors qu’ils proposent un assortiment de produits plus réduit et des prix plus élevés que les magasins généralistes à dominante alimentaire et que les achats de produits bio représentent une part mineure des achats réalisés par les consommateurs. Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts (V. Produits ou services complémentaires). L’usage d’un produit, c’est-à-dire sa fonction, constitue également un facteur de différenciation. En conséquence, des activités qui peuvent objectivement intéresser la même clientèle ne sont pas considérées comme relevant du même marché dès lors qu' »elles ne sont pas vraiment, du point de vue de cette clientèle, substituables entre elles pour la satisfaction d’un seul et même besoin ». Les marchés des droits d’édition doivent ainsi être segmentés selon la catégorie d’oeuvres individuelles concernées, à savoir les livres de littérature générale, les livres pour la jeunesse, les bandes dessinées et les ouvrages universitaires et professionnels dès lors que les auteurs ne sont pas les mêmes, que les montants de la rémunération proportionnelle et des à-valoir diffèrent et que les maisons d’édition sont généralement spécialisées dans un type d’ouvrage.
– Conditions d’utilisation : les conditions d’utilisation du produit ou du service confirment ou corrigent les premières conclusions tirées de ses caractéristiques ou de sa fonction. Ainsi, dans le secteur des canalisations, il existe un marché des tubes en PVC et un marché des tubes en polyéthylène faiblement substituable en raison de l’usage des maîtres d’ouvrage, qui, dans la quasi totalité des marchés, précisent le matériau souhaité. De même, la consommation hors foyer constitue un marché distinct de celui de la consommation à domicile dès lors qu’elle procède d’une démarche différente du consommateur qui achète pour consommer immédiatement les boissons acquises dans le circuit hors foyer alors que les boissons achetées dans le circuit alimentaire font l’objet d’une consommation différée. Malgré des différences techniques et de prix, des produits peuvent cependant être regroupés au sein du même marché en raison de l’évolution de la demande et des préférences des consommateurs qui montre un essor de l’utilisation de l’un ayant conduit à un déclin de l’autre et une atténuation des différences techniques entre eux.
– Conditions de commercialisation : les stratégies de distribution des entreprises peuvent fonder une distinction de marchés.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Un marché de produits ou de services se définit en fonction de sa nature, de ses conditions d’utilisation et de ses conditions de commercialisation.
– Nature du produit ou du service : les qualités, les propriétés, le prix ou les conditions de fabrication d’un produit ou d’un service permettent de délimiter le marché pertinent. Ces caractéristiques ne sont pas appréciées en elles-mêmes mais compte tenu des comportements concrets des consommateurs. Le fait que le produit ou le service réponde à un besoin particulier permet de le distinguer d’autres produits ou services présentant des caractéristiques techniques identiques. La technicité d’un produit ou d’un service et les investissements qu’il nécessite conduisent en règle générale les autorités de contrôle à identifier un marché distinct. Des caractéristiques plus subjectives, telles que la qualité d’un produit et la notoriété qui en découle, peuvent également le rendre insubstituable notamment lorsqu’il est « décisif sinon indispensable » pour un distributeur souhaitant proposer une gamme complète. De même, l’image du produit peut conduire à le distinguer d’un produit similaire : tel est le cas des cartes cadeau par rapport aux chèques cadeau, qui, arrivées plus tardivement sur le marché, bénéficient d’une image plus moderne. Le goût d’un produit peut aussi constituer un élément de différenciation. Lorsque la gamme des prix est progressive, il est impossible de conclure à l’existence d’un marché « haut de gamme ». Enfin, les conditions de fabrication d’un produit peuvent contribuer à délimiter un marché pertinent. Tel est le cas pour un fromage d’appellation d’origine contrôlée ou des produits commercialisés sous label. Plus spécifiquement, les autorités de concurrence considèrent que chaque lot d’un marché public soumis à une procédure d’appel d’offres constitue un marché distinct.
– Conditions d’utilisation : des conditions d’utilisation différentes du même produit ou de produits substituables permettent d’identifier des marchés distincts. Ainsi, le marché de la bière à pression vendue dans les débits de boissons doit être distingué de celui de la bière vendue en conditionnement. De même, il faut distinguer, au stade des équipements, le marché de la fourniture de l’énergie destinée au chauffage de celui de la fourniture d’énergie destinée à la climatisation, et, au stade des besoins quotidiens, le marché du gaz de celui de l’électricité.
– Conditions de commercialisation : la spécificité de la méthode de commercialisation peut créer une insubstituabilité du produit aux yeux des utilisateurs.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Marché
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Le marché émergent se caractérise par une économie en développement rapide dont l’évolution n’est pas exempte de risques et de déséquilibres. Il s’agit souvent de marchés récemment ouvert à la concurrence sur lesquels se développent de nouveaux produits dans un contexte d’incertitude ou d’instabilité. Parce qu’elle est un indice de mesure de la concurrence potentielle, l’élasticité de l’offre revêt un intérêt particulier dans le cas d’un marché émergent.
La Commission considère que la détention par un opérateur de plus de 50-60 % de part de marché constitue seulement un indice de position dominante lorsque le marché, bien que se situant à un stade plus avancé que celui de la pure expérimentation commerciale ou technique, est émergent. Le fait que le marché soit émergent n’empêche toutefois pas la constatation d’une pratique de prix prédateurs dans la mesure où l’objectif de rentabilité rapide est réalisable, malgré le caractère nouveau des produits en cause et dès lors qu’il existe un lien de connexité avec un marché en pleine maturité tel que celui du secteur des télécommunications, en phase de libéralisation, et qui présente des risques d’effet de levier.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Le marché émergent se caractérise par une économie en développement rapide dont l’évolution n’est pas exempte de risques et de déséquilibres. Il s’agit souvent de marchés récemment ouvert à la concurrence. Le caractère émergent d’un marché se manifeste par un développement rapide de l’offre des différents opérateurs, assorti de mouvements de rationalisation, par une instabilité des tarifs pratiqués et de la position des opérateurs, par l’atomicité des offres et la prépondérance d’acteurs de petite taille. Aussi, parce qu’elle est un indice de mesure de la concurrence potentielle, l’élasticité de l’offre revêt-elle un intérêt particulier dans ce cas. Sur un tel marché, l’entreprise est davantage animée par une logique de retour sur investissement à un horizon raisonnable que par la couverture immédiate de l’ensemble des coûts.
Les autorités de concurrence considèrent qu’un marché émergent doit être protégé d’une pratique permettant à l’opérateur historique d’acquérir une position déterminante pour l’avenir et de figer les positions des autres acteurs. Ainsi, les pratiques d’un fournisseur historique visant à dissuader les clients potentiels de faire appel aux concurrents de sa filiale, qui sont de nature à restreindre l’accès à un marché émergent et à produire un effet structurant si elles venaient à perdurer, causent une atteinte grave à un secteur en plein développement. Lors de la fixation du montant de l’amende, le fait que la pratique ait lieu sur un marché émergent peut constituer une circonstance aggravante.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Selon la Commission, le marché géographique « comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ». Pour délimiter le marché géographique concerné, les autorités européennes se fondent sur différents critères objectifs.
La nature du produit ou du service constitue l’un de ces critères. Des aéroports ne sont interchangeables que dans une mesure limitée, notamment à cause de la distance existant entre eux, constituent chacun un marché géographique distinct. De même, les services de pilotage fournis dans un port caractérisent à eux seuls un marché spécifique. La capacité d’assurer, dans un bref délai, l’appui technique en cas de panne a permis de délimiter le marché régional de la fourniture de traction ferroviaire. Plus généralement, les coûts de transport représentent le facteur essentiel de délimitation du marché dans l’espace puisqu’ils limitent la possibilité de vente au-delà d’un certain rayon géographique dans le cas notamment de produits pondéreux et de faible valeur intrinsèque. Plus leur valeur absolue ou relative par rapport au prix du produit est grande, plus le pouvoir de marché de l’entreprise est important. Même lorsqu’ils ne font pas obstacle à la distribution du produit, les coûts de transport sont des facteurs unificateurs du marché qui doivent être pris en considération dans sa délimitation géographique.
La localisation des opérateurs et des clients de l’entreprise en cause joue également un rôle important dans la délimitation de la zone géographique concernée. Un marché revêt un caractère national lorsque ses conditions de fonctionnement se caractérisent par des liens de proximité géographique étroits entre les demandeurs et offreurs présents au niveau de l’État membre. En revanche, la localisation des opérateurs et consommateurs confère à un marché une dimension mondiale, lorsque les produits en cause sont fabriqués par un grand nombre de sociétés opérant à l’échelle mondiale et sont vendus dans le monde entier.
La définition du marché géographique s’effectue également compte tenu de l’existence de barrières réglementaires, qu’elles soient nationales ou européennes.
Les autorités européennes complètent parfois ces critères objectifs par des appréciations d’ordre psychosociologique pour mieux tenir compte des inélasticités caractérisant un marché déterminé. Ainsi, la langue et les préférences culturelles des consommateurs, les usages locaux et les habitudes de consommation des utilisateurs, telle la préférence pour certains conditionnements ou marques de cigarettes, peuvent constituer des facteurs de délimitation du marché géographique.
Adoptant une approche globale, les autorités de concurrence soulignent que le marché géographique correspond à la zone dans laquelle les conditions objectives de concurrence du produit ou du service sont « similaires »ou « suffisamment homogènes »pour les opérateurs économiques. L’homogénéité existe du point de vue de l’offre lorsque, dans une zone définie, les caractéristiques des produits, la réglementation administrative, les offreurs et le degré de maturité du marché sont identiques ou que le volume des échanges et le taux de substituabilité de l’offre sont importants. S’agissant de la demande, les autorités de concurrence tiennent compte en particulier des comportements de consommation, de l’organisation de la distribution, de la structure de la demande, des politiques d’approvisionnement et de l’importance des importations. L’absence de différence de prix entre les produits au sein d’une zone géographique donnée est considérée comme un indice essentiel de l’homogénéité de celle-ci.
L’article 102 TFUE prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci. La condition de substantialité ne définit en réalité qu’une limite très théorique : une région d’un État membre, une ville ou un quartier peuvent constituer une partie substantielle du marché intérieur dès lors qu’ils revêtent une certaine importance économique au regard du marché intérieur dans son ensemble. Il n’existe d’un point de vue théorique aucune étendue géographique minimale. Pour établir si un territoire déterminé revêt une importance suffisante pour constituer une partie substantielle du marché intérieur au sens de l’article 102 TFUE, il faut, notamment, prendre en considération la structure et le volume de la production et de la consommation du produit, ainsi que les habitudes et les possibilités économiques des vendeurs et des acheteurs. Ainsi, un port, en raison du volume du trafic et de l’importance qu’il revêt au regard de l’ensemble des activités d’importation et d’exportation maritimes dans l’État membre concerné, ou un aéroport, en raison de l’ampleur du trafic de passagers, constitue un marché spécifique recouvrant une partie substantielle du marché intérieur. La preuve de l’existence d’une position dominante sur une partie substantielle du marché intérieur résulte parfois de dispositions nationales prévoyant la juxtaposition de monopoles territorialement limités, mais couvrant dans leur ensemble tout le territoire d’un État membre ou de la détention d’un droit exclusif, comme celui de la collecte, ou du transport et de la distribution du courrier sur le territoire d’un État membre. Une demande stable et non négligeable, même variable en intensité selon les États membres, sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne, la possibilité de s’approvisionner dans d’autres États membres et le faible coût du transport confèrent au marché géographique une dimension européenne. Enfin, un marché présente un caractère mondial lorsque les accords de licence sont mondialement valables et qu’il n’existe pas de restrictions à l’importation.
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Le marché géographique sur lequel s’apprécie l’entrave à la concurrence se définit comme « un territoire sur lequel les entreprises concernées interviennent dans l’offre et la demande de biens et de services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins, en particulier en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles prévalant sur ces territoires ». Aux termes de l’article 9 du règlement 139/2004, la définition du marché géographique doit tenir compte « de la nature et des caractéristiques des produits ou services concernés, de l’existence de barrières à l’entrée, de préférences des consommateurs, ainsi que de l’existence, entre le territoire concerné et les territoires voisins, de différences considérables de parts de marché des entreprises ou de différences de prix substantielles ».
La délimitation géographique du marché s’effectue de façon positive et négative. Négativement, le marché est un espace homogène qui se définit par ses limites, obtenues grâce à l’identification des barrières à l’entrée. Le plus souvent, les autorités européennes se fondent sur des critères physiques ou économiques, tels que la nature du produit, les coûts liés au transport, le temps d’accès à la zone de chalandise de référence, ou l’existence de barrières réglementaires, telle une réglementation administrative. Parfois, elles complètent cette analyse par des appréciations d’ordre psychosociologique en tenant compte de la langue et des préférences culturelles ou des usages locaux et des habitudes de consommation des utilisateurs.
L’homogénéité existe du point de vue de l’offre lorsque, dans une zone définie, les caractéristiques des produits, la réglementation administrative, les offreurs et le degré de maturité du marché sont identiques ou que le volume des échanges et le taux de substituabilité de l’offre sont importants. S’agissant de la demande, les autorités de concurrence tiennent compte en particulier des comportements de consommation, de l’organisation de la distribution, de la structure de la demande, des politiques d’approvisionnement et de l’importance des importations. L’absence de différence de prix entre les produits au sein d’une zone géographique donnée est considérée comme un indice essentiel de l’homogénéité de celle-ci.
Le marché géographique sur lequel s’apprécie la position dominante est, selon l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement 139/2004, le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, c’est-à-dire le plus souvent un marché national. Parfois, les autorités européennes dépassent le cadre national pour retenir un marché européen, voire mondial.
Le marché revêt une dimension mondiale lorsque les achats sont effectués dans le monde entier en fonction des disponibilités, des prix, de leurs exigences techniques et des demandes particulières du marché, lorsque les principaux fournisseurs sont présents dans chacune des principales régions économiques du monde, lorsque les conditions de vente et d’exploitation sont similaires dans le monde entier et les coûts de livraison négligeables proportionnellement au prix, ou lorsque les sources d’approvisionnement passent aisément d’une région à l’autre pour répondre aux modifications de la demande, indépendamment de la localisation. L’étendue du marché concerné se limite à l’Europe dès lors que les exonérations de taxe à l’importation dont bénéficient entre eux les pays d’Europe ou l’existence de droits de douane extérieurs à l’Union permettent de circonscrire cette zone. Il en est de même lorsque les parties détiennent d’importantes parts de marché dans de nombreux États membres, lorsque les courants d’échanges avec les autres régions du monde sont relativement faibles, lorsque la distribution est organisée à une échelle européenne, lorsque les écarts de prix absolus avec les autres régions du monde représentent plus de 30 %, lorsque les sites de production se situent principalement dans les différents pays de la zone Europe, lorsqu’il s’agit d’un produit normalisé vendu dans toute l’Europe à des prix comparables, lorsque le coût du transport constitue un obstacle aux importations dans l’EEE et que la qualité des produits concernés est différente dans l’Union et le reste du monde, lorsque les fournisseurs de pays extérieurs à l’EEE sont faiblement présents ou lorsque les clients tendent à produire en flux tendu, ce qui nécessite le maintien d’un stockage centralisé en Europe. Il n’existe d’un point de vue théorique aucune étendue géographique minimale. Le marché pourrait également être infranational, c’est-à-dire régional ou local.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Selon la Commission, le marché géographique « comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ». Pour délimiter le marché géographique concerné, les autorités européennes se fondent sur différents critères objectifs.
Le marché géographique doit être circonscrit à la zone qui présente des conditions de concurrence homogènes et similaires, notamment au regard de la demande, des dispositions tarifaires et du coût du transport des produits. Ainsi, le marché géographique du ciment se limite à un rayon de 100 à 200 km autour de l’usine de production. De même, la différence de dates de mise sur le marché d’un État membre à l’autre permet d’identifier un marché national des articles à collectionner. Un découpage peut cependant être réalisé au sein d’une zone homogène dès lors que la pratique incriminée produit des effets sur un territoire plus restreint. Les marchés de la commercialisation des voitures particulières ou de la réalisation d’ouvrages de construction se limitent ainsi à l’État membre concerné. La spécificité et l’homogénéité du produit dans les différents pays de l’EEE que seuls quelques fournisseurs sont capables de distribuer en grande quantité et à bref délai pour l’ensemble de ce territoire confère un caractère européen au marché du fil destiné à l’industrie automobile.
Les frontières d’un marché géographique sont parfois directement liées à la nature du produit ou du service. L’existence d’un seul standard mondial pour chaque type de produit peut permettre d’identifier un marché mondial. À l’inverse, les différences d’équipements standards et optionnels sont susceptibles de limiter le marché géographique au territoire national.
L’importance du coût du transport par rapport au prix du produit constitue généralement un facteur essentiel de délimitation du marché. Le faible coût du transport peut conférer à un marché une dimension mondiale, alors que la part importante du coût du transport dans le prix, comme dans le cas du sucre cristallisé industriel en Grande-Bretagne ou du ciment, conduit à définir un marché national ou régional.
Enfin, les dimensions du marché peuvent varier sous l’influence de barrières réglementaires. Ainsi, les politiques administratives ou d’approvisionnement qui fixent les prix des médicaments, ou imposent des quotas sur le marché du sucre, confèrent aux marchés concernés une dimension nationale.
Généralement, le marché retenu sera de dimension soit nationale, soit européenne. Ainsi, les coûts de transport supplémentaires générés pour traverser la Manche, la majoration de prix standard requise pour couvrir le coût du transport maritime vers l’Irlande du Nord, et l’absence d’installation de raffinage et de production dans cette région limitent le marché géographique du sucre blanc cristallisé industriel et au détail à la Grande-Bretagne. La Communication du 9 décembre 1997 concernant la définition du marché en cause aux fins du droit européen de la concurrence n’identifie pas un espace minimal en deçà duquel un territoire ne peut constituer un marché géographique de référence. Aussi une délimitation plus étroite que le marché national est-elle possible, en particulier parce que des compétences réglementaires et budgétaires sont exercées au niveau local dans la plupart des États membres. Plus rarement, les autorités de concurrence ont retenu un marché de dimension mondiale. Tel est le cas pour les tubes de sondage en acier sans soudure en raison de la faiblesse des coûts de transport par rapport au prix, de l’existence d’un seul standard mondial pour chaque type de produit et de l’importance du commerce entre l’Europe et le reste du monde.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Pour délimiter le marché géographique concerné, les autorités de concurrence se fondent sur différents critères objectifs.
La nature du produit constitue l’un de ces critères. Ainsi, le béton prêt à l’emploi, en raison de sa nature pondéreuse et non stockable, ou le carburéacteur, dont la nature empêche les emports de carburant, constituent nécessairement des marchés locaux. Plus généralement, les coûts de transport représentent le facteur essentiel de délimitation du marché dans l’espace puisqu’ils limitent la possibilité de vente au-delà d’un certain rayon géographique dans le cas notamment de produits pondéreux et de faible valeur intrinsèque. Il faut également tenir compte des réglementations administratives qui peuvent constituer des barrières à l’entrée de nouveaux concurrents dans une aire géographique déterminée.
Les autorités de contrôle complètent parfois cette évaluation quantitative en se livrant à des appréciations d’ordre psychosociologique pour mieux tenir compte des inélasticités caractérisant un marché déterminé. Compte tenu de la langue et des préférences des consommateurs, l’Autorité de la concurrence estime que le marché de la publicité télévisée revêt une dimension nationale. La Cour d’appel de Paris souligne, dans l’affaire Tuiles d’Alsace, qu’en l’état du comportement des acheteurs dans cette région, des techniques et habitudes des professionnels et de la spécificité architecturale alsacienne, les tuiles d’Alsace ne sont en concurrence que sur le marché alsacien bien qu’elles soient également vendues dans d’autres régions. Se référant aux usages de la clientèle à Paris et en banlieue, l’Autorité de la concurrence considère que le marché de la distribution de disques comprend Paris intra-muros et la banlieue en soulignant que la clientèle du disque à Paris, qui habite essentiellement en Île-de-France, peut se livrer à une comparaison des prix auprès des hypermarchés proches de son domicile.
Les dimensions du marché géographique peuvent varier d’un niveau à l’autre du même processus économique. Ainsi, il convient de distinguer, dans le secteur des pompes funèbres, les relations que le prestataire de services entretient avec les clients de celles qui l’unissent aux communes. Dans le premier cas, le prestataire de services étant titulaire d’un monopole territorial en vertu d’un texte légal, chaque commune ou groupe de communes constitue un marché géographique distinct. Dans le second, l’ensemble des communes dans lesquelles l’entreprise est active forme un marché unique.
Adoptant une approche globale, les autorités de concurrence soulignent que le marché géographique doit correspondre à la zone dans laquelle les conditions objectives de concurrence du produit ou du service sont homogènes et similaires pour les opérateurs économiques.
L’article L. 420-2 du Code de commerce requiert que la position dominante s’exerce sur le marché intérieur ou sur « une partie substantielle »de celui-ci. Cette condition de substantialité ne définit en réalité qu’une limite très théorique : une ville ou un quartier peut représenter une partie substantielle du marché national dès lors qu’il revêt une importance économique au regard du marché national dans son ensemble. Tel est le cas lorsque les transactions qui s’effectuent dans la zone considérée exercent un effet directeur sur les prix et les conditions de vente de l’ensemble du marché. Il n’existe d’un point de vue théorique aucune étendue géographique minimale. Faisant sienne l’approche de la Commission, l’Autorité de la concurrence décide que la zone de chalandise d’un point de vente dépend du temps de trajet nécessaire pour l’atteindre. Dès lors, le marché géographique, purement local, se définit à partir d’un point central – l’implantation du point de vente – auquel il faut ajouter la zone alentour comprise entre 10 et 30 minutes de trajet, la durée variant en fonction de la taille du point de vente et de son attractivité. Ainsi, dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire, la délimitation géographique doit s’effectuer en tenant compte de la zone de chalandise des magasins qui varie selon le type de magasin concerné, sa taille, son environnement commercial, son accessibilité et la part de clientèle commune. De même, le marché des salles de cinéma doit s’analyser par zones de chalandise délimitées en tenant compte notamment du temps de déplacement des clients, de l’existence d’autres équipements cinématographiques et des voies de communication. Par ailleurs, les autorités de concurrence considèrent que dans certains secteurs, la densité des réseaux de vente concurrents est telle que même des opérateurs distants les uns des autres peuvent se trouver en concurrence. Cette densité contribue à élargir significativement les limites d’un marché a priori local. Comme l’illustre l’Autorité de la concurrence dans son rapport d’activité 2013, lorsqu’un opérateur A baisse ses prix, son concurrent géographiquement proche B est conduit à diminuer les siens, et compte tenu de la densité du maillage des réseaux de vente, cette diminution des prix par B contraint un troisième opérateur C, géographiquement distant de A mais relativement proche de B, à diminuer également ses prix. Par l’intermédiaire de B, les opérateurs A et C, bien que géographiquement éloignés l’un de l’autre, se trouvent ainsi en concurrence l’un avec l’autre. L’expression « chaîne de substitution « ou « chaîne de substituabilité » décrit ainsi le marché constitué de l’agglomération des zones de chalandise de A, B et C, sur lequel des opérateurs relativement distants les uns des autres parviennent à se contraindre mutuellement. Il est relativement rare que la densité des réseaux de vente soit si élevée qu’une chaîne de substitution se forme sur l’ensemble du territoire national et, le plus souvent, elle ne concerne donc qu’une portion de celui-ci, comme dans le secteur de la distribution de carburants au détail, où la délimitation des marchés s’effectue au niveau des agglomérations, compte tenu de l’interpénétration forte des zones de déplacement en milieu urbain. Enfin, le coût du transport, notamment lorsqu’il est associé à des dispositions législatives et réglementaires spécifiques, de même que l’éloignement ou l’isolement géographique, conduit souvent à une délimitation locale du marché.
Le marché revêt une dimension nationale lorsque la demande émane de l’ensemble des opérateurs présents sur le territoire, que le prix du produit varie moins en fonction du lieu d’implantation de l’acheteur que des quantités annuelles commandées et que le coût du transport ne constitue pas un obstacle au regard du prix de vente particulièrement élevé. Le marché s’étend à l’Union européenne dès lors que les produits bénéficient d’une norme européenne, sont importés sur le territoire national, et que les distributeurs se fournissent auprès des filiales françaises des fabricants ou d’importateurs exclusifs ou par les moyens d’achats directs à l’étranger. De même, la parfaite substituabilité de produits répondant à des caractéristiques identiques sur le marché européen exclut une délimitation nationale du marché géographique, en dépit d’une réglementation nationale, insuffisante dans cette hypothèse à conférer une spécificité à la confrontation de l’offre et de la demande.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Dans ses lignes directrices concentrations, l’Autorité de la concurrence précise que « [l]a réalité des flux d’échanges, de la distance effectivement parcourue par les offreurs ou par les demandeurs jusqu’au point de rencontre de l’offre et de la demande, de la disponibilité des biens en cause pour les consommateurs d’une zone géographique, ou encore les écarts de prix d’une zone à l’autre, peuvent fonder des distinctions de marché en termes géographiques. Pour délimiter géographiquement les marchés, différentes caractéristiques peuvent être prises en compte par l’Autorité ».
Le marché géographique de référence se caractérise par l’homogénéité des conditions de concurrence qui y règne et qui permet de le distinguer des zones géographiques voisines. La zone de chalandise d’un aéroport régional correspond ainsi à un rayon de 100 km, le marché géographique étant défini en fonction de la taille et de la densité de la population, du niveau de richesse et du tissu économique et industriel autour de cette infrastructure. La délimitation géographique du marché peut aussi être la conséquence d’une barrière réglementaire, d’une contrainte technique, du coût de transport, du temps nécessaire pour accéder au site en cause, de la nature même du produit concerné ou de la structure de l’offre ou de la demande. La définition du marché géographique peut varier selon le niveau du processus économique auquel on se situe. Dans le cas de la grande distribution, il faut distinguer le marché amont des relations fournisseur/distributeur qui est, selon les types de magasins et les produits, régional ou national, du marché aval de la vente au détail des biens de consommation, qui est local, chaque zone de chalandise étant définie en fonction du temps de déplacement des clients, compte tenu du lieu d’habitation, de la taille du point de vente, des infrastructures commerciales, des voies de communication et de la qualité de leur desserte. Des regroupements des zones de chalandise peuvent être opérés en cas de superposition de zones. En cas de chevauchements significatifs de zones de chalandise, il est donc possible d’examiner les effets de la concentration sur l’ensemble de ces zones, en sus d’une analyse zone par zone. Dans cette hypothèse, lorsqu’un opérateur A baisse ses prix, son concurrent géographiquement proche B est conduit à diminuer les siens, et compte tenu de la densité du maillage des réseaux de vente, cette diminution des prix par B contraint un troisième opérateur C, géographiquement distant de A mais relativement proche de B, à diminuer également ses prix. Par l’intermédiaire de B, les opérateurs A et C, bien que géographiquement éloignés l’un de l’autre, se trouvent ainsi en concurrence l’un avec l’autre. L’expression « chaîne de substitution « ou « chaîne de substituabilité » décrit le marché constitué de l’agglomération des zones de chalandise de A, B et C, sur lequel des opérateurs relativement distants les uns des autres parviennent à se contraindre mutuellement. Procédant généralement selon la méthode dite « des empreintes réelles « , l’Autorité de la concurrence délimite un marché local sur la base du comportement réel des consommateurs sur une zone donnée grâce aux informations collectées par les points de vente sur la localisation de leurs clients et limite généralement le marché à la zone qui regroupe 80 % du chiffre d’affaires ou 80 % des clients du magasin, le pourcentage de consommateurs non retenu étant assimilé à une clientèle ponctuelle non significative. L’Autorité pondère parfois la méthode des empreintes réelles compte tenu des modalités du système de distribution concerné. Elle a ainsi retenu qu’il n’y a pas lieu d’appliquer la restriction de 20 % correspondant à une clientèle non significative s’agissant du GPL vendu en petit vrac puisque sur ce marché le client ne se rend pas au dépôt mais le distributeur transporte le produit, de sorte que les empreintes doivent être calculées sur la base de la localisation de l’ensemble des clients de chaque dépôt. L’Autorité peut même complètement écarter la méthode des empreintes réelles, calculées à partir du domicile des acheteurs, pour la détermination des zones de chalandise dans Paris intra-muros, dès lors que de nombreux clients parisiens effectuent leurs achats à proximité de leur travail et non de leur domicile et que la capitale constitue une zone de loisirs attractive pour de nombreux franciliens et touristes qui réalisent leurs achats en produits bruns et blancs loin de leur domicile. La dimension du marché peut également varier selon qu’il existe ou non des barrières linguistiques : leur importance tend à conférer à Internet ou aux marchés des services informatiques une dimension nationale, alors que le marché des jeux vidéo pour mobiles est européen en raison de leur faiblesse.
Le marché géographique sur lequel s’apprécie la position des entreprises concernées est en principe le marché national ou, par analogie au droit de la domination auquel renvoie l’article L. 430-6 du Code de commerce, une partie substantielle de celui-ci. La position dominante peut être constatée sur un marché géographique infranational. Un marché régional, ou même purement local, est susceptible de constituer une partie substantielle du marché national, le caractère substantiel d’un sous-marché géographique se déduisant de son importance économique par rapport au marché national pris dans son ensemble. Parfois, les autorités de contrôle dépassent au contraire le cadre national pour retenir un marché européen ou même mondial.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
La nature du produit ou du service, le coût du transport, la localisation des opérateurs ou des clients ou l’existence de contraintes réglementaires constituent les facteurs généralement retenus pour délimiter le marché géographique. La spécificité des négociations commerciales avec la grande distribution dans chaque pays peut aussi permettre de définir un marché géographique national. Toutefois, des marchés apparemment distincts sur le plan géographique doivent être réunis dès lors qu’ils sont interconnectés ou que l’offre et la demande se répartissent entre eux.
L’article L. 420-1 du Code de commerce, qui ne comporte aucune précision quant à l’étendue du marché concerné, est susceptible de s’appliquer à des marchés géographiques très restreints. Un marché de la boulangerie limité à une petite agglomération peut constituer un marché pertinent. De même, le déménagement portant sur des opérations individualisées de faible ou moyenne importance, les prestations de travail temporaire résultant de l’aménagement des sites olympiques ou les prestations de manutention portuaire, bien qu’effectués à une échelle purement locale, ont été retenus comme marchés de référence. En revanche, le marché de la labellisation des gîtes et chambres d’hôtes en milieu rural est national, car le label est accordé par des organismes nationaux ou qui disposent de filiales en France, couvrant l’ensemble du territoire.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Le temps joue un rôle particulier dans la détermination du marché pertinent. Un marché peut n’exister que pendant un temps déterminé, en l’absence de substituabilité des produits ou services offerts durant cette période. Selon le juge de l’Union, la constatation de l’existence d’une position dominante résulte d’une analyse de la structure du marché et de la concurrence qui y règne au moment de l’adoption par la Commission de chaque décision. La définition du marché peut ensuite varier au fil du temps, à mesure que les caractéristiques des produits et des services évoluent et que les possibilités de substitution, notamment du côté de la demande, se modifient. La détermination du marché pertinent, qui n’est pas immuable, peut donc, le cas échéant, traduire les évolutions technologiques, quelles qu’aient pu être les définitions retenues par les diverses autorités auparavant.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Le temps joue un rôle particulier dans la détermination du marché pertinent. Un marché peut n’exister que pendant un temps déterminé, en l’absence de substituabilité des produits ou services offerts durant cette période. Lorsque le marché pertinent est par nature éphémère, comme en matière de délégation de service public, la position dominante d’une entreprise candidate doit s’apprécier sur les marchés connexes de celui concerné par la délégation, où l’entreprise déploie ses activités de façon plus continue. La définition du marché peut ensuite varier au fil du temps, à mesure que les caractéristiques des produits et des services évoluent et que les possibilités de substitution, notamment du côté de la demande, se modifient. La détermination du marché pertinent, qui n’est pas immuable, peut donc, le cas échéant, traduire les évolutions technologiques, quelles qu’aient pu être les définitions retenues par les diverses autorités auparavant. L’écoulement du temps peut faire obstacle à la délimitation d’un marché pertinent lorsque la substituabilité du côté de la demande ne peut plus être analysée pour la période visée par le grief notifié, étant donné que la perception contemporaine qu’ont les acteurs du marché des possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou qu’ils considéraient comme telles il y a près d’une décennie, n’est plus suffisamment fiable.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Une entente peut n’être conclue que pour une durée limitée. À condition de ne pas être aléatoire, un marché peut être strictement déterminé dans le temps : un événement peut le constituer. Les autorités de concurrence ont considéré que la rencontre de l’offre et de la demande de prestations de transport lors de la visite du pape dans la ville de Mulhouse constituait un marché pertinent.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
V. Marge perdue
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Le préjudice subi par la victime d’une rupture brutale de relations commerciales établies s’apprécie eu égard à la marge perdue pendant le préavis dont elle a été privée. Pendant de longues années, la jurisprudence s’est invariablement fondée sur la marge brute de l’entreprise, c’est-à-dire la différence entre le chiffre d’affaires et le coût d’achat ou de production des biens ou services vendus. Cette solution a été critiquée car elle revenait à indemniser des coûts variables que l’entreprise ne supporte plus du fait de la rupture. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence la plus récente s’oriente davantage vers la prise en considération de la marge sur coûts variables, à savoir la différence entre le chiffre d’affaires de l’entreprise et les charges variables qui auraient été engagées pour réaliser ce chiffre d’affaires mais qui ont été économisées du fait de la rupture. La Cour d’appel de Paris a consacré cette tendance dans ses fiches pratiques pour l’évaluation des préjudices économiques. Elle préconise en effet de retenir la marge sur coûts variables de l’entreprise comme base de calcul, à laquelle devraient être ajoutés les frais supplémentaires spécifiques supportés du fait du dommage et de laquelle devraient être déduits les frais de structure éventuellement réduits du fait du dommage. La Cour de cassation s’est rapprochée de cette analyse en considérant que la marge perdue par la victime de la rupture au cours du préavis non exécuté se calcule en retranchant de sa perte de chiffre d’affaires les frais fixes, en particulier de personnel et de loyer, économisés au cours de cette période.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
V. Marge perdue
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Incidence des droits de propriété intellectuelle
Selon le juge de l’Union, la nature de statut légal du droit de marque le fait échapper aux éléments contractuels ou de concertation envisagés par l’article 101 TFUE. Néanmoins, son exercice peut tomber sous le coup de la prohibition s’il apparaît comme étant l’objet, le moyen ou la conséquence d’une entente. Tel serait le cas si les effets de la concertation dépassaient ceux attachés au droit de marque. De même, la seule existence d’un droit de marque ne suffit pas à conférer à son titulaire une position dominante. L’exercice du droit de marque n’est pas davantage contraire à l’article 102 TFUE pour le seul motif qu’il est le fait d’une entreprise en position dominante, dès lors qu’il n’est pas utilisé comme l’instrument de l’exploitation abusive d’une telle position.
Par ailleurs, l’exercice du droit de marque ne peut entraver la libre circulation des marchandises au-delà de ce qu’exige la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de la marque, à savoir assurer à son titulaire le droit exclusif de l’utiliser pour la première mise en circulation d’un produit, et le protéger ainsi contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de celle-ci. Cet objet spécifique découle de la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir aux consommateurs l’identité d’origine d’un produit, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux d’une autre provenance.
Aussi le titulaire d’un droit de marque peut-il légitimement s’opposer à l’importation, dans son pays, de produits revêtus licitement, dans un autre pays, d’une marque similaire ou d’un produit commercialisé dans un autre État membre sous une dénomination qui prête à confusion. Il peut également, sous certaines conditions, s’opposer à la commercialisation du produit d’origine reconditionné. La règle de l’épuisement des droits l’empêche ensuite de s’opposer à l’importation dans un État membre de produits commercialisés sous cette marque dans les autres pays de l’UE, par lui-même ou avec son autorisation. La charge de la preuve de la première mise en circulation pèse sur le titulaire du droit de marque. Il ne peut ainsi empêcher le transit de marchandises, qui n’implique aucune commercialisation des marchandises en cause, ni s’opposer au réétiquetage des produits marqués afin de supprimer leurs numéros d’identification et certaines mentions, s’il est établi que l’exercice de ce droit a pour effet de cloisonner artificiellement les marchés et à condition que les modifications apportées ne portent atteinte ni à l’état originaire du produit ni à leur image ou à leur réputation, que le réétiquetage soit nécessaire à leur commercialisation dans l’État membre d’importation, et que le titulaire du droit en soit préalablement averti. Le titulaire de la marque ne peut pas plus interdire l’utilisation de la marque par un distributeur non agréé afin d’annoncer au public la commercialisation ultérieure des produits, à moins que cette publicité ne porte une atteinte sérieuse à la renommée de celle-ci. En revanche, les droits du titulaire d’une marque ne sont pas épuisés par la cession de celle-ci à un tiers en vue d’une commercialisation des produits limitée à certains États membres, lorsque ce tiers n’est pas lié économiquement au titulaire, que ce soit par un contrat de concession ou de licence, ou en raison de liens capitalistiques, et qu’en conséquence aucun contrôle ne peut être exercé sur la qualité des produits.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Le « maverick »ou franc-tireur est un opérateur animant fortement la concurrence, au comportement souvent particulièrement agressif. Une entreprise joue le rôle de maverick lorsqu’elle refuse par son comportement de suivre le consensus du secteur et met une pression sur la structure effective du marché. Il s’agit souvent de petites entreprises qui peuvent étendre leurs ventes ou production rapidement ou d’entreprises verticalement intégrées susceptibles de jouer le rôle de perturbateur. Aussi l’opération qui se solde par la disparition d’un maverick nouvellement entré sur le marché, au comportement commercialement agressif et qui exerçait une véritable pression sur les prix, est-elle de nature à diminuer sensiblement l’intensité de la concurrence. En revanche, dans la mesure où toute action de représailles n’aurait aucun effet sur le comportement d’un franc-tireur ou « maverick », la concentration intervenant sur un marché sur lequel un « maverick »est présent ne conduit pas à la création ou au renforcement d’une position dominante collective.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Le « maverick »ou franc-tireur est un opérateur de la frange concurrentielle capable de modifier significativement la position des membres de l’oligopole. Il s’agit d’un opérateur animant fortement la concurrence. Une entreprise peut être qualifiée de maverick lorsqu’elle refuse par son comportement de suivre le consensus du secteur et met une pression sur la structure effective du marché. Il s’agit souvent de petites entreprises qui peuvent étendre leurs ventes ou leur production rapidement ou d’entreprises verticalement intégrées susceptibles de jouer le rôle de perturbateur. Ainsi, lorsque le concurrent éliminé est un « maverick », l’opération risque davantage de porter atteinte à la concurrence. Au contraire, la stabilité de la coordination peut être remise en cause par la présence d’un maverick ou franc-tireur susceptible de perturber l’équilibre du marché.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Dans ses lignes directrices 2006/C 210/02 sur le calcul de amendes, la Commission précise que le rôle de meneur ou d’incitateur de l’infraction tenu par une entreprise justifiera une augmentation du montant de base de l’amende. Dans sa pratique décisionnelle, le juge de l’Union distingue la notion de meneur de celle d’incitateur, considérant que le rôle d’incitateur a trait au moment de l’établissement ou de l’élargissement d’une entente, alors que le rôle de meneur a trait au fonctionnement de celle-ci.
Pour être qualifiée d’incitateur d’une entente, une entreprise doit avoir poussé ou encouragé d’autres entreprises à mettre en place l’entente ou à s’y joindre. Il ne suffit pas, en revanche, d’avoir simplement figuré parmi les membres fondateurs de l’entente. Plusieurs entreprises peuvent simultanément jouer un rôle d’incitateur au sein d’une même entente.
Pour être qualifiée de meneur d’une entente, une entreprise doit avoir représenté « une force motrice significative pour l’entente ou avoir porté une responsabilité particulière et concrète dans le fonctionnement de celle-ci ». Selon le juge de l’Union un tel rôle peut se déduire d’initiatives ponctuelles, qui ont donné spontanément une impulsion fondamentale à l’entente, ou d’un ensemble d’indices révélant le dévouement de l’entreprise à assurer la stabilité et la réussite de l’entente. Tel est le cas lorsqu’une entreprise participe aux réunions de l’entente au nom d’une autre entreprise et lui communique les résultats des réunions ou organise de nombreuses réunions, en collectant et en distribuant les informations au sein de l’entente, et formule des propositions relatives au fonctionnement de l’entente. En revanche, un simple rôle de médiateur dans le cadre de différends entre les participants à l’entente ne s’apparente pas à un rôle de meneur lorsque les interventions en cause apparaissent peu nombreuses, demeurent limitées aux premières années d’une entente de très longue durée et ne sont assorties d’aucune menace concrète ni mesure disciplinaire. De même, il n’est pas nécessaire, pour caractériser le rôle de meneur d’une entreprise, de démontrer qu’elle a exercé des pressions sur les autres membres de l’entente, dicté leur comportement ou encore qu’elle occupe une position importante sur le marché en cause. En cas d’infraction complexe, la Commission n’est pas tenue de démontrer qu’une entreprise qualifiée de meneur a exercé ce rôle pour tous les volets de l’infraction. La circonstance aggravante n’est pas réservée aux pratiques horizontales : dans le cadre d’une entente verticale, le fabricant joue généralement le rôle de meneur ou d’instigateur.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Il peut s’avérer nécessaire de faire cesser le trouble résultant d’une pratique anticoncurrentielle poursuivie avant que l’Autorité de la concurrence ne se prononce définitivement. Aussi, le ministre de l’Économie et les parties saisissantes peuvent-ils demander à l’Autorité d’ordonner des mesures provisoires (C. com., art. L. 464-1, al. 1). Cette demande est formée accessoirement à une saisine au fond. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée (art. R. 464-1).
Les mesures conservatoires ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt du consommateur ou à l’entreprise plaignante (art. L. 464-1, al. 2). La condition d’atteinte grave et immédiate suppose, selon la Cour de cassation, l’existence de pratiques susceptibles d’être anticoncurrentielles. Les mesures conservatoires peuvent être prononcées, même sans constatation préalable de pratiques manifestement illicites, dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction dans la procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée. Il appartient à l’Autorité de vérifier en fonction des éléments qui lui sont fournis et de ceux qu’elle peut recueillir en exerçant les pouvoirs d’investigation dont elle dispose, si l’atteinte est de nature à justifier les mesures demandées. La décision doit préciser concrètement les éléments sur lesquels elle se fonde, citer nommément les opérateurs concernés, le cas échéant comparer leurs parts de marché au regard de celles détenues par la société soupçonnée d’abus de position dominante, et analyser les circonstances permettant de retenir ou de rejeter une atteinte grave et immédiate.
Le préjudice causé à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt du consommateur ou à l’entreprise plaignante doit revêtir un caractère grave et immédiat.
La condition de gravité peut être réalisée par un préjudice de nature purement financière, comme des pertes d’exploitation. Un manque à gagner n’est, toutefois, pas à lui seul constitutif d’une atteinte grave et immédiate : il doit menacer la survie de l’entreprise pour justifier le prononcé de mesures conservatoires. Il y a atteinte grave et immédiate aux intérêts de la plaignante lorsque le refus qui lui est opposé, outre les pertes financières qu’il occasionne, est de nature à compromettre de manière sensible et durable son activité et de conduire à sa disparition. Le préjudice à l’économie, au secteur ou aux consommateurs peut résulter de la rupture d’un contrat dès lors que celle-ci porte atteinte à la structure du marché. Une atteinte portée à l’économie du secteur est également établie lorsque les pratiques d’une entreprise en position dominante rendent la situation de son unique concurrente difficile. L’affaiblissement sensible ou la disparition de toute pression concurrentielle exercée sur l’opérateur dominant constitue une atteinte grave. L’existence du préjudice peut également résulter d’un risque d’éviction. En effet, la pratique d’éviction peut avoir pour objet et pour effet de retarder l’entrée d’un concurrent sur le marché, même si ce dernier voit sa part de marché progresser. En revanche, la preuve d’un préjudice n’est pas apportée lorsque les parts de marché des opérateurs se prétendant menacées d’éviction se sont stabilisées. Il n’y a pas non plus lieu de prononcer des mesures conservatoires lorsque l' »effet vitrine »- perte d’image auprès des collectivités, clientes ou prospects, résultant de la perte d’un contrat de référence – et l’effet « boule de neige » que les pratiques concernées sont susceptibles d’entraîner, ne sont pas de nature à faire disparaître de concurrents.
Le préjudice peut être immédiat même en l’absence de pertes financières immédiatement quantifiables. Dans certains cas, le préjudice n’est que l’aboutissement d’un processus dont les conséquences définitives ne se manifestent qu’à moyen terme, comme dans le cas de la perte d’abonnés. L’atteinte immédiate ne saurait cependant couvrir des situations anticoncurrentielles anciennes. L’Autorité considère que cette caractéristique ne fait pas obstacle à l’octroi de mesures conservatoires, dès lors que le déclenchement du processus à l’origine du préjudice est immédiat et son déroulement irréversible. Toutefois, l’atteinte doit être susceptible de se produire dans un avenir proche.
Toute personne habilitée à saisir l’Autorité peut solliciter le prononcé de mesures provisoires. Il en va ainsi du ministre de l’Économie ou du président de l’ARCEP a également la possibilité de former une demande de mesures conservatoires dans les conditions prévues à l’article L. 464-1 du Code de commerce. La saisine au fond et la demande de mesures conservatoires peuvent être présentées conjointement : aucune disposition législative ou réglementaire n’oblige l’intéressé à les présenter dans deux documents distincts. En raison du caractère accessoire de la demande de mesures conservatoires par rapport à la demande principale, le rejet de la saisine de l’Autorité de la concurrence pour défaut d’éléments suffisamment probants entraîne celui de la demande de mesures conservatoires. Le rejet pour défaut de trouble grave et immédiat de la demande de mesures conservatoires n’empêche pas, en revanche, de former une nouvelle demande en cas de survenance d’éléments nouveaux.
La procédure de mesures conservatoires est caractérisée par l’urgence. Aussi, les textes n’imposent-ils pas d’instruction avant l’examen de l’affaire par l’Autorité de la concurrence. L’Administration peut adresser une demande de renseignements concernant des documents qu’elle a en sa possession sans que celle-ci s’identifie à une demande d’enquête. S’il est loisible au rapporteur général de fixer, pour l’application de l’article L. 464-1, des délais pour la production des mémoires, pièces justificatives ou observations et pour leur consultation par les intéressés ou par le commissaire du Gouvernement (art. R. 463-8), aucun de ces textes ne pose de délais pour produire les mémoires ou observations que provoque la demande de mesures conservatoires. De même, le délai de trois semaines prévu à l’article R. 464-6 du Code de commerce pour la convocation aux séances de l’Autorité de la concurrence est incompatible avec l’urgence qui s’attache aux mesures conservatoires. Le rapporteur peut présenter des observations orales. Rien dans les textes n’impose que ce rapport ait préalablement revêtu une forme écrite et ait été communiqué aux parties. De même, l’Autorité n’est pas tenue de vérifier et établir la matérialité des faits, ni de provoquer un débat contradictoire sur la qualification des pratiques dénoncées, dès lors qu’elle a préalablement pris connaissance de la position des services d’instruction, présentée oralement en séance par le rapporteur, et entendu les parties mises en cause. Bien qu’il s’apprécie au regard de l’urgence, le principe du contradictoire doit être respecté. Aussi l’exposé oral par le rapporteur des intérêts en cause et de l’injonction proposée à l’Autorité est-il effectué en présence des parties qui ont la parole en dernier et doivent pouvoir combattre contradictoirement les mesures proposées. Le droit à un tribunal impartial et indépendant posé à l’article 6 CEDH doit également être garanti. Il est exclu que les membres de l’Autorité ayant statué sur les mesures conservatoires soient présents dans la formation de l’Autorité pour statuer sur le fond.
L’Autorité prend les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique en cause, ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. L’Autorité dispose, dans l’exercice de sa mission, de prérogatives de puissance publique qui lui permettent de faire prévaloir une mesure de rétablissement de l’ordre public économique sur des dispositions contractuelles, en ordonnant notamment la suspension de l’exécution d’une convention. Le caractère contraignant de l’injonction implique cependant que celle-ci soit formulée dans des termes clairs, précis et exempts d’incertitudes quant à son exécution. En outre, ces mesures doivent être strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence et ne pas dépasser, tant dans leur objet que leur durée, ce qui est nécessaire pour corriger une atteinte manifeste et intolérable à l’exercice de la libre concurrence. Sous cette réserve, les mesures peuvent revêtir des formes très diverses, la liste de l’article L. 464-1 n’étant pas limitative. L’Autorité peut ainsi ordonner de cesser tout refus de contracter et de communiquer les conditions de vente ; de diffuser à tous les membres d’une profession les mesures provisoires ordonnées ; de suspendre une offre de couplage, l’exécution d’un acte administratif ou la signature d’un accord de sous-traitance susceptible de conférer à une entreprise en position dominante une exclusivité de fait ; de cesser une pratique de prix prédateurs ; de replacer les opérateurs dans une position de négociation d’offres conformes à une saine concurrence, avant que cette dernière ne soit définitivement compromise ou de publier un communiqué de presse mentionnant la décision ayant prononcé les mesures conservatoires. Elle n’a, en revanche, pas la possibilité d’accorder des dommages-intérêts à la victime ; de prendre des mesures de séquestre ; de suspendre l’exécution d’un marché public ou d’imposer une obligation de contracter. La décision prononçant les mesures conservatoires est publiée au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou sur le site de l’Autorité de la concurrence, à l’exclusion de tout autre organe de publication.
Si les mesures prévues à l’article L. 464-1 ne sont pas respectées, l’Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire (art. L. 464-3) dans les limites fixées à l’article L. 464-2. Par application de ce texte, il appartient à l’Autorité de vérifier, avant d’envisager le prononcé d’une sanction pécuniaire, si, dans les termes précis où elle les a édictées, les mesures ont été exécutées. Lorsque les pratiques se sont poursuivies sous une autre forme, indépendamment de l’exécution proprement dite de l’injonction initiale, elles ne peuvent être examinées que dans le cadre d’une nouvelle demande de mesures conservatoires ou au fond, avec l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles reprochées au contrevenant.
Comme toutes les décisions de l’Autorité, celles relatives à des mesures conservatoires sont immédiatement exécutoires. Elles peuvent cependant faire l’objet d’un recours en réformation ou en annulation devant la Cour d’appel de Paris par les parties en cause ou le commissaire du Gouvernement. Le délai d’appel est de dix jours à compter de la notification de la décision. L’assignation doit être délivrée à toutes les parties en cause devant l’Autorité de la concurrence ainsi qu’au ministre de l’Économie. Le non-respect de cette formalité rend le recours caduc. Sous la même sanction, une copie de l’assignation doit être déposée en triple exemplaire au greffe de la cour d’appel au plus tard dans les cinq jours qui suivent celui de sa signification. En outre, une autre copie doit immédiatement être notifiée à la diligence de l’huissier de justice à l’Autorité de la concurrence par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (art. R. 464-20). Compte tenu de l’urgence dans laquelle il convient d’examiner un recours portant sur une décision de l’Autorité de la concurrence prononçant des mesures conservatoires, les parties peuvent, sous réserve du respect mutuel de leurs droits de la défense, déposer des conclusions jusqu’au moment de l’audience. La cour d’appel statue dans le mois du recours (art. L. 464-7, al. 1er). Le cas échéant, ce recours ne peut être formé indépendamment de celui introduit contre la décision déclarant la saisine irrecevable. La cour d’appel ne peut ni annuler de conventions ou clauses contractuelles, ni prononcer de condamnation à des dommages-intérêts. Sa décision est susceptible de tierce opposition. L’appel-nullité contre la décision de l’Autorité est irrecevable.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Lorsque l’infraction aux règles de concurrence est évidente, il peut s’avérer nécessaire d’en paralyser les effets et, en particulier, d’adopter des mesures intermédiaires, en cours de procédure, à la demande du tiers victime. L’article 8 du règlement 1/2003 dispose : « Dans les cas d’urgence justifiés par le fait qu’un préjudice grave et irréparable risque d’être causé à la concurrence, la Commission, agissant d’office, peut, par voie de décision et sur la base d’un constat prima facie d’infraction, ordonner des mesures provisoires ». La décision est applicable pour une durée déterminée, renouvelable si nécessaire. La recevabilité d’une demande de mesures provisoires est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives : une infraction prima facie et un préjudice grave et irréparable. Les mesures sont provisoires dans la mesure où elles ne peuvent préjuger la décision finale ou en neutraliser par avance les effets.
Pour que des mesures provisoires soient octroyées, les pratiques concernées doivent être prima facie de nature à constituer une violation des règles de concurrence susceptible d’être sanctionnée par une décision de la Commission. Une infraction a priori doit être constatée, et non une infraction claire et flagrante. Il doit être démontré que l’on se trouve en présence d’une infraction hautement vraisemblable. Un dépassement à première vue du cadre des dispositions européennes ou des doutes sérieux peuvent établir la vraisemblance de l’infraction prima facie. Tel est le cas de l’offre de prix inférieurs aux prix de revient par une entreprise en position dominante afin d’éliminer un concurrent, de la limitation de la gamme d’un produit afin de préserver le niveau des prix pratiqués ou du refus d’une entreprise en position dominante d’octroyer une licence d’utilisation de son droit d’auteur.
Par ailleurs, les mesures conservatoires ne sont prises qu’en cas d’urgence établie, en vue de parer à une situation susceptible de causer un préjudice grave et irréparable à la partie qui les sollicite, ou intolérable pour l’intérêt général. La condition relative à l’urgence n’est pas une condition autonome, mais une composante de la condition relative au risque d’un préjudice grave et irréparable. Les mesures provisoires sont, en effet, destinées à éviter qu’un dommage grave et irréparable aux intérêts du demandeur ne soit causé avant qu’il soit statué sur l’action principale. Le dommage est irréparable lorsque la décision que la Commission prendra au terme de la procédure administrative ne sera plus susceptible d’y remédier. Tel est le cas lorsque l’entreprise risque de disparaître du marché ou lorsque le comportement en cause entraîne un désavantage concurrentiel important qui risque de produire un effet durable sur la position du concurrent sur le marché concerné.
Enfin, les mesures doivent se limiter à ce qui est nécessaire sans créer de dommage plus important que celui qu’elles sont destinées à prévenir. La Commission ne peut, dans une décision portant sur des mesures provisoires, ordonner ce qu’elle ne peut pas explicitement imposer dans une décision finale. La Commission n’a la possibilité d’adopter que des mesures se limitant à rétablir la situation préexistante jusqu’à l’adoption de la décision finale. Ces mesures ne doivent pas causer à l’entreprise qui y est soumise un préjudice grave et irréparable. La portée des mesures conservatoires doit donc être réduite lorsque celles-ci ne sont pas proportionnées à l’objectif à atteindre.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’article L. 464-9 du Code de commerce attribue au ministre de l’Économie un pouvoir d’injonction et de transaction en cas de « micro-pratiques anticoncurrentielles ». Constituent de telles pratiques les comportements visés par les articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 ou L. 420-5, lorsqu’ils affectent un marché de dimension locale et ne tombent pas sous le coup des articles 101 et 102 TFUE, que le chiffre d’affaires annuel réalisé en France par les entreprises en cause ne dépasse pas 50 millions d’euro pour chacune d’elles, et que le chiffre d’affaires cumulé n’est pas supérieur à 200 millions d’euro. Outre la faculté d’enjoindre aux entreprises de mettre un terme à leurs micro-pratiques anticoncurrentielles, le ministre peut, aux mêmes conditions, leur proposer une transaction, dont le montant ne peut excéder 150 000 euro ou 5 % de leur dernier chiffre d’affaires connu en France, si cette valeur est plus faible. Le ministre ne peut pas prononcer d’injonction ni proposer de transaction si les mêmes faits ont au préalable été examinés par l’Autorité de la concurrence. De même, toute action pour les mêmes faits devant l’Autorité de la concurrence est éteinte dès lors que les entreprises ont exécuté les obligations découlant de l’injonction ou de l’acceptation de la transaction.
Le ministre de l’Économie communique, par lettre recommandée avec avis de réception, aux entreprises soupçonnées les faits constatés susceptibles de constituer une infraction. Il joint à cette communication le rapport administratif d’enquête qui établit les infractions alléguées, leur qualification juridique et leur imputabilité. Il précise également les sanctions envisagées – injonction et/ou amende -, à titre de transaction. Le dossier est accessible aux destinataires sous réserve du respect des secrets d’affaires. Les parties disposent d’un délai de deux mois pour présenter leurs observations écrites, voire des observations orales. L’assistance d’un conseil est prévue par l’article R. 464-9-1 du Code de commerce. Le ministre peut soit classer l’affaire, soit prononcer une injonction de cesser l’infraction et/ou indiquer aux entreprises la somme proposée à titre de transaction, par lettre recommandée avec avis de réception. La décision précise pour chaque entreprise concernée les délais d’exécution de l’injonction et de paiement de la somme proposée à titre de transaction. L’Autorité de la concurrence est informée des injonctions prononcées et transactions passées. Si dans le délai d’un mois qui suit la notification de cette décision, l’entreprise ne l’a pas contresignée pour acceptation, elle est réputée avoir refusé la transaction et l’exécution d’injonction (art. R. 464-9-2 C. com.). Ce refus implique la saisine de l’Autorité de la concurrence (C. com., art. R. 464-9-3). Le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président qu’il a désigné se prononce alors sur la pratique et peut adopter seul la décision (C. com., art. L. 461-3 ).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Le ministre de l’Économie est investi d’importants pouvoirs spéciaux en matière d’infractions économiques. L’article L. 490-8 du Code de commerce lui reconnaît la faculté de déposer, devant les juridictions civiles ou pénales, des conclusions et de les développer oralement à l’audience, ainsi que celle de produire des procès-verbaux et des rapports d’audience. Pour garantir l’efficacité de la lutte contre les pratiques restrictives, l’article L. 442-4 (ancien art. L. 442-6, III) l’autorise également à demander la cessation des pratiques visées ou la nullité des clauses ou contrats illicites. Il peut aussi agir en responsabilité, obtenir la répétition de l’indu et le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants : 5 millions d’euro, le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus, 5 % du chiffre d’affaires de l’entreprise contrevenante.
Ces prérogatives relèvent de la protection générale d’un ordre public économique fondé sur la liberté des prix et de la concurrence. Le ministre ne peut dès lors se voir opposer certaines des règles processuelles ordinairement applicables aux parties à l’instance. Ainsi, lorsqu’il exerce l’action prévue par l’article L. 442-4 et les voies de recours y afférentes, il est dispensé de représentation par un avocat (C. com., art. R. 442-1). La même règle vaut lorsqu’il intervient sur le fondement de l’article L. 490-8 du Code de commerce (C. com., art. R. 490-1). Son intervention doit en revanche, selon les règles de procédure civile, présenter un lien suffisant avec les prétentions des parties et suit le sort de l’action principale en cas d’irrecevabilité de cette dernière. L’action fondée sur l’article L. 442-4, pour la défense de l’ordre public économique, présente un caractère autonome qui ne nécessite pas en principe l’information ou l’assentiment des fournisseurs concernés. Néanmoins, lorsqu’il agit en nullité, et uniquement dans cette hypothèse, le texte, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 avril 2019, reprenant l’exigence posée par le Conseil constitutionnel, impose au ministre d’informer ces derniers de l’exercice de son action.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Pour déterminer le champ d’application géographique du droit de la concurrence, les autorités de contrôle appliquent aujourd’hui le critère de la mise en œuvre, conjointement à celui de l’effet qualifié.
Selon la théorie de la mise en oeuvre, pour que le droit européen de la concurrence soit applicable, il n’est pas nécessaire que le comportement de l’entreprise se soit entièrement réalisé sur le territoire de l’Union, mais il ne suffit pas non plus que les effets anticoncurrentiels s’y soient produits. Il faut que le comportement anticoncurrentiel ait été mis en œuvre dans le marché intérieur. Le critère de la mise en œuvre ou du « comportement qualifié » oblige à faire une distinction, à la fois chronologique et matérielle entre les différents actes qui constituent le comportement : seul l’acte définitif, celui ayant portée obligatoire, est pertinent pour déclencher la compétence de l’Union à l’égard des entreprises situées dans des États tiers. Théorie intermédiaire entre celle du comportement et celle de l’effet, la théorie de la mise en œuvre a conduit la Cour de justice à soustraire la recommandation de prix d’une association américaine d’exportation de l’empire du droit européen : bien qu’il constitue un élément de l’entente et conditionne ses effets, le fait générateur originaire ne participe pas de sa mise en œuvre. En revanche, elle a permis de soumettre à l’article 101 les pratiques d’entreprises verticalement intégrées qui incorporent à l’extérieur de l’EEE, des produits semi-finis dans des produits finis revendus dans l’EEE.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante • CONCENTRATION • ENTENte
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Les décisions de la Commission doivent, en application de l’article 296 TFUE, être motivées. L’étendue de l’obligation de motivation s’apprécie non seulement au regard du libellé de la décision et de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée, mais aussi de son contexte. La motivation doit être adaptée à la nature de l’acte et faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de la Commission de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la Cour de justice d’exercer son contrôle. En matière d’aides d’État, l’exigence de motivation s’apprécie non seulement en fonction de l’intérêt à être informé de l’État membre destinataire mais aussi compte tenu de l’intérêt des autres personnes concernées directement et individuellement par la décision à recevoir des explications.
La décision doit permettre d’identifier clairement les mesures qualifiées d’aide d’État. La Commission ne peut se contenter de refuser de qualifier une mesure d’aide existante lorsque des décisions antérieures laissent penser qu’il s’agissait au moment de son entrée en vigueur d’une aide d’État et que la mesure pourrait recevoir cette qualification. La Commission est tenue de procéder à un examen sérieux de l’ensemble des conditions ayant présidé à la fixation du montant de l’aide. La motivation doit notamment être particulièrement précise lorsque la Commission met en œuvre, pour la première fois, une politique nouvelle et importante. Tel n’est pas le cas, en revanche, lorsqu’elle se prononce à la suite d’une plainte qui repose sur des motifs erronés dans leur principe même. La décision peut même être dépourvue de toute motivation lorsqu’elle intervient dans un contexte bien connu de l’État concerné ou qu’elle énonce les conditions de licéité visées dans les lignes directrices et fait une démonstration satisfaisante de la viabilité à long terme et du caractère proportionné des aides.
L’étendue de l’obligation de motivation, notamment lors de l’appréciation de l’incidence de la mesure d’aide sur les échanges entre États membres, dépend, pour les aides multisectorielles, des données et des éléments communiqués dans le cadre de la procédure administrative. Toutefois, l’insuffisante motivation ne peut être justifiée par le caractère fragmentaire des informations communiquées au cours de la procédure administrative, lorsque la Commission n’a pas exercé ses pouvoirs pour amener les autorités de l’État membre concerné à lui fournir les informations pertinentes. Pour satisfaire à son obligation de motiver une décision d’incompatibilité, la Commission peut se contenter d’établir que la mesure en cause est de nature à affecter les échanges entre les États membres et fausse ou menace de fausser la concurrence, sans qu’il soit nécessaire de délimiter les marchés concernés ou de procéder à une analyse économique de la situation réelle du marché, de la part de marché de l’entreprise bénéficiaire, de la position des entreprises concurrentes et des courants d’échanges en cause entre États membres. Enfin, la Commission est tenue d’exposer au plaignant les raisons pour lesquelles les éléments de fait et de droit contenus dans sa plainte n’ont pas suffi à démontrer l’existence d’une aide d’État.
La Commission n’est pas soumise à une obligation de motivation circonstanciée lorsqu’elle exerce son pouvoir d’injonction pour la restitution d’une aide illégalement versée. Elle n’est notamment pas obligée d’indiquer le montant exact de l’aide, dont elle ordonne la restitution, dès lors que sa décision comporte des indications permettant à son destinataire de le déterminer lui-même sans difficultés excessives.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
En vertu de l’article 296 TFUE, les actes juridiques des institutions de l’Union, comme les décisions de la Commission, doivent être motivés. La motivation a une triple finalité. Elle doit permettre à son destinataire de connaître les justifications de la mesure prise, au juge européen d’exercer son contrôle de légalité et aux juridictions nationales, liées par les décisions de la Commission, d’en tirer toutes les conséquences dans le cadre d’actions en réparation des dommages causés ou d’actions récursoires entre co-débiteurs solidaires du montant de l’amende infligée. La motivation doit, selon un principe fondamental du droit européen, être suffisante, y compris dans le cadre d’une procédure de transaction et ne pas se contenter de faire référence à une pratique décisionnelle constante. Elle doit faire apparaître d’une manière claire et non équivoque le raisonnement de l’autorité européenne, la décision devant se suffire à elle-même, sans nécessiter d’explications orales ou écrites ultérieures. Toutefois, le contexte qui a conduit à son adoption, notamment les courriers échangés avec ses destinataires au cours de la procédure administrative, peut suffire à éclairer ces derniers sur les éléments de fait et de droit dont dépend sa justification légale. L’insuffisance de motivation justifie l’annulation. La même sanction s’applique à la décision entachée de contradiction entre les motifs et le dispositif et au sein même des motifs, lorsqu’elle empêche les entreprises de comprendre la nature et la portée de l’infraction constatée.
La Commission n’est pas tenue de discuter tous les points de fait et de droit soulevés par les entreprises intéressées lors de la procédure administrative. Elle doit uniquement exposer les faits et les considérations juridiques qui revêtent une importance essentielle dans l’économie de la décision. Si la décision doit préciser les éléments de preuve sur lesquels elle s’appuie, elle n’a pas à les énumérer de manière exhaustive et peut s’y référer globalement. Une décision de la Commission est donc suffisamment motivée lorsqu’elle explique clairement et sans équivoque pourquoi l’infraction est constituée et dans quelle mesure les documents saisis en démontrent l’existence.
La Commission ne peut retenir dans la décision finale que les griefs sur lesquels les parties ont fait connaître leur point de vue, sans que celle-ci constitue une copie de la communication des griefs. Elle peut tenir compte dans sa décision finale d’un argument avancé au cours de la procédure administrative bien que l’entreprise concernée n’ait pas été en mesure de s’exprimer avant l’adoption de la décision ou aménager et compléter tant en fait qu’en droit son argumentation à l’appui des griefs qu’elle retient dans sa communication. En revanche, il lui est impossible de retenir, dans la décision finale, la responsabilité d’une société mère pour les comportements de sa filiale, si cette possible imputation n’a pas été mentionnée dans la communication des griefs, car elle prive ainsi l’entreprise de la faculté de faire valoir utilement son point de vue.
Rien n’interdit à la Commission de rendre une décision unique pour plusieurs infractions, dès lors que chaque destinataire peut dégager avec précision les griefs retenus à son égard.
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