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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La Commission module l’amende eu égard au comportement de chaque entreprise. Les lignes directrices dressent une liste de circonstances aggravantes, qui impliquent une augmentation du montant de l’amende.
La récidive constitue l’une des circonstances aggravantes les plus courantes. Elle suppose une condamnation antérieure de l’entreprise, mais pas nécessairement une sanction. Il n’est pas non plus indispensable que la première décision soit devenue définitive. En outre, la concomitance entre les deux infractions n’a aucune incidence sur la sanction lorsque l’entreprise a poursuivi la seconde alors qu’elle a été condamnée au titre de la première. Par ailleurs, les dispositions dont la violation est sanctionnée peuvent être seulement similaires. Il n’est pas non plus nécessaire que les pratiques aient été mises en oeuvre sur le même marché ou portent sur les mêmes produits ou adoptées par la même entité. La récidive est limitée dans le temps : l’écoulement d’un délai de 15 ans entre deux infractions exclut la récidive.
Constituent également des circonstances aggravantes :
– le refus de coopérer ou l’obstruction pendant le déroulement de l’enquête,
– la dissimulation de preuves,
– la poursuite du comportement anticoncurrentiel en dépit des assurances données à la Commission,
– l’adoption de mesures de représailles,
– le rôle de meneur ou d’incitateur joué par une ou plusieurs entreprises, celui d’instigateur et de coordinateur.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’Autorité de la concurrence ajuste le montant de base de la sanction pécuniaire pour tenir compte notamment des circonstances aggravantes. Parmi les facteurs aggravants, susceptibles d’élever le montant de l’amende, on relève principalement :
– le caractère particulièrement anticoncurrentiel de la pratique ;
– le caractère organisé de l’entente et la durée de celle-ci ;
– le fait que la pratique ait lieu sur un marché émergent ;
– l’adhésion permanente à la concertation ;
– le fait que la pratique ait fait l’objet d’une injonction antérieure ;
– la connaissance du caractère illicite de la pratique ;
– la position de l’entreprise sur le marché, en raison notamment de sa particulière notoriété, de sa qualité, de son appartenance à un grand groupe lorsqu’elle n’agit pas de manière autonome sur le marché ou de sa puissance économique ;
– l’exemplarité du comportement, notamment en raison de la position de leader d’une entreprise dominante ;
– le rôle de meneur de l’entreprise.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La Commission module l’amende eu égard au comportement de chaque entreprise. Les lignes directrices du 1er septembre 2006 dressent une liste de circonstances atténuantes en très net recul par rapport à celle contenue dans la précédente communication de 1998.
Alors qu’auparavant, la cessation de l’infraction dès les premières interventions de la Commission justifiait une réduction d’amende, il faut désormais que l’entreprise ait pu raisonnablement douter du caractère infractionnel de son comportement : l’auteur d’une infraction manifeste ou le participant à des pratiques de nature secrète, en particulier les cartels, ne peut plus s’en prévaloir. En outre, il doit exister un lien de causalité entre les interventions de la Commission et la cessation de l’infraction : mettre fin à l’infraction avant même les interventions de la Commission n’entre pas en ligne de compte.
De même, alors que les précédentes lignes directrices retenaient, à titre de circonstance atténuante, l’adoption d’un comportement seulement passif ou suiviste, le texte de 2006 exige, cumulativement, que l’entreprise démontre une « participation substantiellement réduite » à l’entente et une « soustraction à son application ». Elle doit ainsi avoir adopté un comportement concurrentiel sur le marché, que l’inapplication des accords ou les libertés prises avec celui-ci ne suffisent pas à établir, car l’entreprise peut avoir cherché à détourner l’entente à son profit. Il faut que l’entreprise joue réellement un rôle déstabilisateur par rapport à un volet significatif de l’entente.
La coopération effective de l’entreprise avec la Commission, en dehors du champ d’application de la communication sur la clémence et au-delà de ses obligations juridiques de coopérer, peut également justifier une réduction d’amende. Une réduction d’amende ne se justifie donc pas lorsque l’entreprise ne fournit que des informations dont la Commission dispose déjà ou qui ne dépassent pas le cadre de la réponse aux questions posées dans la demande de renseignements. La non-contestation des faits ne constitue plus à elle seule, comme sous l’empire des précédentes lignes directrices, une circonstance atténuante.
Le fait que l’infraction ait été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ou la réglementation de l’État membre constitue également une circonstance atténuante. Il n’est pas nécessaire que le comportement en cause ait été expressément autorisé par la réglementation, mais seulement qu’il ait été encouragé par elle. La seule connaissance du comportement infractionnel par une personne travaillant pour la Commission ne vaut pas autorisation ou encouragement implicite.
Par ailleurs, la Commission n’a pas en principe à tenir compte de la situation financière déficitaire de l’entreprise, mais le point 35 des lignes directrices précise que l’amende pourrait être réduite du fait de l’absence de capacité contributive de l’entreprise, s’il est établi que son infliction mettrait irrémédiablement en danger sa viabilité économique et conduirait à priver ses actifs de toute valeur. Le seul risque de faillite ne suffit pas. L’application du point 35 ne se justifie donc pas lorsque la réduction demandée n’est pas susceptible de diminuer le risque de faillite de l’entreprise et que la poursuite de l’exploitation par d’autres entités est possible.
Le point 37 des lignes directrices réserve à la Commission la faculté de s’écarter de sa méthodologie générale pour la fixation de l’amende, si les particularités d’une affaire le justifient. Tel est le cas lorsqu’une entreprise présente des caractéristiques spéciales qui la distinguent des autres opérateurs en cause, comme le fait de réaliser des marges de profit réduites, de commercialiser un portefeuille très limité de produits ou de ne pas appartenir à un groupe de sociétés.
Revenant sur sa pratique antérieure, la Commission n’accepte plus systématiquement de réduire le montant de l’amende en cas de crise structurelle qui affecte le marché ou au vu d’une situation économique. Selon elle, la plupart des cartels naissant précisément en période de crise, la prise en considération de cette circonstance constituerait un frein à la répression des ententes. De même, l’existence d’une entente sur le marché amont ne saurait justifier la conclusion d’une entente sur le marché aval. La mise en place d’un programme de conformité de la part de l’entreprise poursuivie ne représente plus une circonstance atténuante puisqu’elle n’affecte pas la réalité de l’infraction constatée. Elle ne constitue pas davantage une circonstance aggravante de l’infraction.
Enfin, si dans des affaires concernant des restrictions verticales, la Commission a renoncé à sanctionner les distributeurs agissant sous la contrainte d’un producteur et à l’encontre de leurs propres intérêts économiques par peur de se voir retirer l’exclusivité de la distribution, la solution n’est pas transposable aux restrictions horizontales, qui se déroulent généralement entre entreprises jouant un rôle écomomique comparable. Dans les relations horizontales, les pressions subies par une entreprise pour participer à une entente ne l’exonèrent pas de sa responsabilité dès lors qu’elle aurait pu les dénoncer à la Commission ou introduire une plainte.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’Autorité de la concurrence ajuste le montant de base de la sanction pécuniaire pour tenir compte des circonstances atténuantes, qui peuvent résulter :
– des modalités concrètes de passation de marchés publics et du nombre restreint d’offreurs ;
– de l’absence de réglementation ;
– de l’absence d’effets ou de la faible incidence de l’entente ;
– de la durée limitée de la pratique ;
– de l’abandon du comportement anticoncurrentiel sanctionné ;
– du fait du tiers ;
– du rôle de l’entreprise ou de la collectivité aux dépens de laquelle l’entente a été conclue ;
– de la position de vulnérabilité de l’entreprise ;
– de la faible implication de l’entreprise.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Les pratiques de ciseau tarifaire, qui sont le fait d’entreprises intervenant simultanément à deux niveaux d’un même processus économique, se rencontrent principalement en matière de téléphonie. Une entreprise exploite abusivement sa position dominante, par un effet de ciseau, lorsqu’elle facture à ses concurrents des tarifs de prestations intermédiaires plus élevés que les prix de détail qu’elle pratique à l’égard de ses propres abonnés, ce qui met ses concurrents dans l’impossibilité de dégager des bénéfices dans la mesure où ils doivent supporter par ailleurs des frais de commercialisation, de facturation, de recouvrement, etc. De telles compressions de marge peuvent conduire à l’éviction de concurrents de l’entreprise dominante du marché aval alors même qu’ils seraient tout aussi efficaces.
La pratique de ciseau tarifaire est anticoncurrentielle si un concurrent potentiel aussi efficace que l’opérateur historique verticalement intégré ne peut entrer sur le marché aval qu’en subissant des pertes. Il existe un effet de ciseaux abusif lorsque la différence entre les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents est soit négative, soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché en aval.
Les autorités de contrôle recourent au test du concurrent aussi efficace en se fondant en priorité sur les tarifs et les coûts de l’entreprise dominante, et non sur la situation spécifique de ses concurrents, actuels ou potentiels, car « l’utilisation de tels critères d’analyse permet de vérifier si une entreprise en position dominante aurait été suffisamment efficace pour proposer ses prestations de détail aux clients finals autrement qu’à perte, si elle avait été préalablement obligée d’acquitter ses propres prix de gros pour les prestations intermédiaires ». Enfin, pour constituer un abus de position dominante, une pratique de ciseau tarifaire doit produire un effet anticoncurrentiel, qui n’a pas nécessairement besoin d’être actuel. La preuve d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise dominante est suffisante.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Selon l’Autorité de la concurrence, une pratique de ciseau tarifaire suppose une situation où une entreprise A, verticalement intégrée, se trouve en concurrence avec une entreprise B sur un marché de détail et où B dépend de A pour se procurer un bien intermédiaire indispensable à sa présence sur le marché aval : le ciseau tarifaire peut être constaté lorsque B, supposée aussi efficace que A, ne peut reproduire de manière suffisamment rentable pour maintenir son activité sur le marché aval le prix pratiqué par A, compte tenu du prix que cette dernière exige pour le bien intermédiaire.
Selon la Cour de cassation, « une pratique de « ciseau tarifaire » a un effet anticoncurrentiel si un concurrent potentiel aussi efficace que l’entreprise dominante verticalement intégrée auteur de la pratique ne peut entrer sur le marché aval qu’en subissant des pertes ; un tel effet peut être présumé seulement lorsque les prestations fournies à ses concurrents par l’entreprise auteur du « ciseau tarifaire » leur sont indispensables pour la concurrencer sur le marché aval ». A défaut, l’effet anticoncurrentiel de la pratique sur le marché aval doit être concrètement recherché et démontré.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Les clauses abusives telles que les clauses d’exclusivité ou de non-concurrence, clause anglaise, clause léonine réservant des avantages du contrat à l’entreprise dominante et faisant peser les charges sur ses clients, ne sont pas anticoncurrentielles en soi, mais uniquement dans la mesure où elles visent à lier indûment les clients ou produisent un effet d’éviction, en couvrant la quasi-totalité de leurs besoins, ou limitent le choix du consommateur final.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Les clauses abusives telles que les clauses d’exclusivité, de priorité ou de non-concurrence, limitatives de responsabilité, d’indexation, de durée et de dénonciation, de tacite reconduction, d’interdiction des rétrocessions, d’interdiction de revente en l’état sont licites en soi, dès lors qu’elles sont limitées dans leur portée et leur durée.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Le droit français (CPC, art. 48) comme le droit de l’Union (Règl. 1215-2012, art. 25) permettent aux parties de déroger aux règles de compétence territoriale supplétives et d’attribuer compétence au juge de leur choix pour connaître des litiges qui pourraient naître à l’occasion de leurs rapports. De telles stipulations sont-elles applicables à un litige fondé sur les dispositions de l’article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce ?
Dans les litiges purement nationaux, il a été soutenu, parfois avec succès, qu’en raison du caractère délictuel de l’action, la clause attributive de compétence ne trouvait pas à s’appliquer. Puis, pour aboutir à la même exclusion, la jurisprudence s’est fondée sur la rédaction insuffisamment large de certaines clauses. Cette approche restrictive a aujourd’hui été abandonnée et la jurisprudence n’écarte plus par principe les clauses attributives de compétence. Cependant, celles-ci doivent encore être articulées avec les règles d’ordre public relatives à la spécialisation des juridictions. La Cour de cassation exclut ainsi l’application d’une clause attributive de compétence qui désigne une juridiction non visée par les articles D. 442-3 et D. 442-4 du Code de commerce. Dans une telle hypothèse, afin de déterminer la juridiction compétente, il convient d’appliquer les règles ordinaires de compétence, avant de définir le ressort de la cour d’appel territorialement compétente et d’identifier la juridiction spécialisée située dans le ressort de cette cour. En revanche, certains juges du fond reconnaissent le plein effet d’une clause attributive de compétence qui désigne l’une des huit juridictions spécialisées, même si le lieu du dommage se situe dans le ressort d’une autre juridiction spécialisée, dès lors que l’impératif de spécialisation est respecté.
Dans les litiges internationaux, la jurisprudence estime que le juge désigné par la clause est pleinement compétent, si cette clause est conforme à l’article 25 du règlement 1215-2012, à charge pour lui d’appliquer, le cas échéant, les dispositions d’ordre public de l’article L. 442-1, II du Code de commerce.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
La clause compromissoire, ou clause d’arbitrage, est celle par laquelle les parties conviennent d’écarter la compétence des juridictions étatiques pour confier l’examen des litiges nés du contrat ou de son interprétation à un arbitre indépendant. La question s’est posée de l’applicabilité d’une telle clause dans le cadre d’un litige fondé sur les dispositions d’ordre public de l’article L. 442-1 (ancien art. L. 442-6) du Code de commerce. Après quelques hésitations, la jurisprudence a admis l’opposabilité de ces clauses aux demandeurs, en laissant toutefois entendre que l’arbitre pourrait être tenu d’appliquer les dispositions d’ordre public de l’article L. 442-1. En effet, selon la Cour de cassation, l’action en indemnisation du préjudice qui résulte de la rupture de relations commerciales établies n’est pas de celles dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques. La stipulation d’une clause compromissoire constitue donc un moyen admis par la Haute juridiction pour éviter la compétence des juridictions spécialisées instituée par les articles D. 442-3 et D. 442-4 du Code de commerce. L’invocation du caractère délictuel de la responsabilité instituée par l’article L. 442-1, II ne saurait davantage mettre en échec une clause compromissoire claire et précise visant tout litige ou différend qui opposerait les parties.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Les clauses de médiation préalable ou de règlement amiable imposent généralement aux parties de rechercher ensemble une solution négociée à leur litige, avant de pouvoir saisir le juge. La jurisprudence n’est pas hostile à l’opposabilité de telles clauses aux actions fondées sur l’article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce pour autant que, à l’instar des clauses attributives de compétence, elles visent expressément l’hypothèse de la rupture des relations commerciales établies. Certains juges estiment cependant que le caractère délictuel de l’action prévue par l’article L. 442-1 exclut que les partenaires soient entravés par des stipulations contractuelles, mais le même argument a été rejeté par la Cour de cassation s’agissant des clauses attributives de compétence.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Aux termes de la Communication 2005-C 56-03 du 5 mars 2005, les clauses de non-concurrence constituent des restrictions accessoires qui suivent le sort de l’opération principale, lorsqu’elles sont limitées dans le temps, dans l’espace et matériellement. Leur durée ne doit pas être supérieure à trois ans et elles ne doivent pas porter sur un fonds de commerce et le transfert d’un savoir-faire. Dans le cas contraire, leur durée ne doit pas excéder deux ans. Toutefois, elle peut être supérieure si le secteur en cause est caractérisé par des cycles de vie inhabituellement longs ou une forte fidélité à la clientèle. Les clauses de non-concurrence ne peuvent porter sur des actifs ou des droits de propriété intellectuelle qui bénéficient d’une protection spécifique. Elles doivent être limitées aux produits et services qui sont l’objet de l’activité du vendeur. Dans le cas d’une entreprise commune, la clause de non-concurrence est accessoire uniquement lorsqu’elle s’applique pendant la période où chaque partie détient une participation de contrôle dans l’entreprise commune et ne peut s’étendre au-delà de la durée de vie de celle-ci.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
La liberté du commerce s’oppose en principe à ce qu’une convention contienne une clause interdisant à une personne l’exercice du commerce ou de l’industrie moyennant indemnisation. Toutefois, la pratique des clauses de non-concurrence s’est particulièrement développée dans divers contrats, tels que le contrat de travail, la vente ou la location de fonds de commerce, le contrat de franchise, la cession de parts sociales ou le pacte social, les contrats de sous-traitance ou de collaboration, les contrats d’agents d’assurance, ou encore les règlements de copropriété des centres commerciaux. Ces clauses apportent une limite à la libre création d’une entreprise concurrente par l’ancien salarié, le cédant du fonds ou le franchisé. Elles sont à ce titre soumises à des conditions rigoureuses de validité. Bien que la violation d’une telle clause constitue un cas de concurrence anticontractuelle, la jurisprudence la sanctionne fréquemment sur le fondement de la concurrence déloyale, et plus particulièrement de la désorganisation.
Souvent insérée dans le contrat du salarié, qui a notamment accès aux secrets de fabrique, au savoir-faire ou aux méthodes commerciales de l’entreprise, la clause de non-concurrence lui interdit de créer ou d’exercer une activité concurrente à celle de son employeur. Sa validité est soumise à des conditions rigoureuses, car le salarié ne peut être empêché d’exercer une activité professionnelle en développant l’expérience acquise au cours des années, en fonction de sa qualification et de ses connaissances. La clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et prévoir une indemnité financière. L’employeur peut renoncer à la mise en œuvre de la clause de non-concurrence, mais cette renonciation doit manifester une volonté non équivoque.
Usuelle dans les ventes de fonds de commerce, la clause de non-concurrence oblige le vendeur à ne pas se rétablir. La validité de la clause de non-rétablissement est soumise à deux conditions. Tout d’abord, elle doit être limitée dans son objet, c’est-à-dire ne pas être disproportionnée. Ensuite, l’interdiction doit être restreinte dans le temps ou dans l’espace. Les deux restrictions peuvent se cumuler, mais au moins une est nécessaire.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Dans les rapports horizontaux, les clauses de non-concurrence peuvent constituer une forme d’entente de répartition de marché. Parfois qualifiées de pactes de non-agression, par lesquels des concurrents conviennent réciproquement de ne pas se faire concurrence ou s’engagent à ne pas démarcher leurs clientèles respectives, les clauses de non-concurrence doivent être limitées dans le temps et dans l’espace et demeurer proportionnées à la fonction qu’elles remplissent. Dans le cas contraire, en tant qu’accords de répartition de marché, jugés particulièrement nocifs par les autorités de concurrence, ces clauses peuvent être considérées comme des restrictions par objet.
Dans les relations verticales, des clauses de non-concurrence post-contractuelles peuvent se trouver dans les contrats de distribution exclusive, mais aussi, le plus souvent, dans les contrats de franchise. La clause de non-concurrence est inhérente à la franchise dans la mesure où elle assure la protection du savoir-faire, qui ne doit profiter qu’aux membres du réseau, et laisse au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone concernée. Ces clauses doivent cependant demeurer proportionnées à l’objectif qu’elles poursuivent : la protection du savoir-faire, de l’identité et de la réputation du réseau. Pour être valables, elles doivent ainsi être limitées dans le temps et dans l’espace. Alors que le droit français autorise des clauses d’une durée de deux ans et des rayons géographiques plus ou moins étendus, lorsque le droit de l’Union est jugé applicable, leur durée doit être limitée à un an et leur étendue au local où était exploitée l’activité.
Même si la question donne lieu à une importante controverse, la jurisprudence française valide les clauses de non-réaffiliation interdisant à l’ancien franchisé d’adhérer, directement ou indirectement, à un réseau de franchise ou à un réseau de distribution analogue pendant une durée de deux à trois ans sur le territoire qui lui a été concédé. La légitimité de telles clauses apparaît néanmoins très discutable au regard du règlement restrictions verticales.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
La clause de parité ou « clause du client le plus favorisé » (« most-favored nation clause ») est celle qui prévoit la possibilité pour une entreprise de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables qu’un partenaire commercial accorde à ses concurrents. De telles clauses sont nulles de plein droit en vertu de l’article L. 442-3, b) (ancien art. L. 442-6, II, d) du Code de commerce. Pour éviter cette sanction, la pratique a imaginé des clauses d’équité imposant une obligation de non-discrimination, générale et non automatique, envers l’un des partenaires. De telles clauses peuvent néanmoins être sanctionnées au titre du déséquilibre significatif qu’elles créent dans les droits et obligations des parties ou sur le fondement des articles L. 311-5-1 et suivants du Code de tourisme, lorsqu’elles sont insérées dans des contrats entre hôteliers et plateformes de réservation en ligne.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Quelle que soit leur nature, les engagements proposés par les parties à une opération de concentration doivent être accompagnés d’une clause de réexamen qui permettra, sur demande motivée des parties, une extension des délais ou une modification ou une suppression des engagements, si l’existence de circonstances exceptionnelles est établie. Cette clause confère aussi à la Commission le pouvoir d’exiger que les parties soumettent des propositions de modification des engagements validés, lorsque des difficultés d’exécution surviennent, ou s’il apparaît que les objectifs fixés auront plus de chances d’être atteints selon d’autres modalités que celles convenues.
Une telle clause ne porte pas en elle-même atteinte aux droits des tiers, qui ne disposent d’un recours que si elle est effectivement mise en œuvre, celui-ci devant être dirigé non contre la clause, mais contre la décision de modification d’engagements prise par la Commission.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Pour tenir compte de la situation particulière des produits dont le coût est très dépendant des fluctuations de prix des matières premières agricoles et alimentaires, le législateur a imposé à l’article L. 441-8 du Code de commerce que certains contrats contiennent, sous peine d’amende administrative, une clause de renégociation du prix permettant de tenir compte de ces fluctuations « à la hausse comme à la baisse ». La loi EGalim du 30 octobre 2018 complète ces dispositions en précisant que peuvent désormais être concernés par les fluctuations de prix non seulement les matières premières agricoles et alimentaires, mais également les produits agricoles et alimentaires eux-mêmes.
Etaient initialement visés les contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois portant sur la vente des produits figurant sur la liste prévue au deuxième alinéa de l’ancien article L. 442-9. La loi Macron du 6 août 2015 avait ensuite étendu le champ d’application du texte aux produits fabriqués sous marque de distributeur. La loi EGalim a procédé à un nouvel élargissement du champ d’application de l’article L. 441-8, qui concerne désormais tout produit agricole et alimentaire figurant sur une liste fixée par décret.
La clause doit préciser les conditions de déclenchement de la renégociation et peut prend notamment en considération les indicateurs mentionnés à l’article L. 631-24-1 du Code rural et de la pêche maritime ou, à défaut, un ou plusieurs indicateurs des prix des produits agricoles ou alimentaires constatés sur le marché sur lequel opère le vendeur diffusés, le cas échéant, par accords interprofessionnels ou par l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires.. La renégociation doit être conduite de bonne foi, dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale et du secret des affaires, et dans le délai contractuellement prévu, ramené à un mois maximum par la loi EGalim.
La loi EGalim prévoit désormais les conséquences de l’échec des négociations : faute d’accord au terme du délai d’un mois, il sera fait application de l’article L. 631-28 du Code rural et de la pêche maritime sans que le contrat puisse prévoir un autre dispositif de médiation. Le texte organise une procédure devant le médiateur des relations commerciales agricoles, qui, en cas d’échec, pourra être suivie de la saisine du juge des référés du tribunal compétent, qui devra se prononcer sur le fondement des recommandations du médiateur.
Le fait de ne pas prévoir dans les contrats qui y sont soumis une clause de renégociation, de dépasser le délai de deux mois pour la renégociation, de ne pas établir de compte rendu de celle-ci ou de porter atteinte aux secrets de fabrication ou au secret des affaires est passible d’une amende administrative de 75 000 euro pour une personne physique et de 375 000 euro pour une personne morale. Le montant est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La clause rebus sic stantibus est celle par laquelle les parties à un accord conviennent de renégocier les conditions contractuelles en cas de modification de la structure du marché. Selon la Commission, une telle clause, insérée dans un accord anticoncurrentiel, enfreint l’article 101 TFUE lorsque les parties ont intérêt à garantir que l’accord reste en vigueur et que la concurrence envisagée par la clause en question ne joue pas.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La clause rouge ou « restriction exclue » est celle qui contient une restriction de concurrence dont la présence, à la différence de la restriction caractérisée ou clause noire, n’entraîne pas la perte de l’exemption par catégorie applicable à un type d’accord pour l’ensemble de l’accord, mais seulement pour la clause visée. En matière de restrictions verticales, il s’agit par exemple des clauses de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans, ou des clauses qui interdisent aux membres d’un réseau de distribution sélective de vendre les marques de fournisseurs concurrents déterminés (clubs de marques). En matière de restrictions horizontales, constitue par exemple une clause rouge, la clause d’un accord de recherche et de développement qui interdit d’octroyer de licences de production des produits contractuels ou d’utilisation des technologies contractuelles à des tiers.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS ET EUROPÉEN • Ententes
V. Pure players
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’entreprise qui fait l’objet d’une enquête est tenue de collaborer avec les agents habilités de la Commission sous peine d’amende.
En cas de demande de renseignements, elle doit fournir les renseignements demandés par la Commission. Une réaction passive ou la fourniture d’une partie seulement des renseignements demandés caractérisent un refus de collaborer. L’étendue du devoir de collaboration dépend de la finalité de l’enquête telle que précisée dans la demande. Aussi, pour apprécier la portée de son obligation de répondre, l’entreprise devra-t-elle se référer aux bases juridiques et au but de la demande mentionnés par la Commission. L’entreprise doit non seulement fournir les renseignements requis dans le délai imparti par la Commission, mais aussi fournir des informations complètes. L’entreprise ne peut cependant être contrainte, en vertu de son obligation de collaboration active, de collecter des informations auprès de tiers.
L’entreprise doit également apporter sa collaboration à l’inspection, notamment en présentant de façon complète les livres ou autres documents professionnels requis, en ne refusant pas l’accès à ses locaux des inspecteurs de la Commisison avant l’arrivée de leurs avocats, en laissant les agents enquêteurs accéder aux bureaux de ses directeurs, ou en permettant le blocage temporaire des comptes email, la déconnexion des ordinateurs du réseau et la désinstallation et réinstallation des disques durs, etc. Elle ne doit pas s’opposer à ces actions et doit en avertir les salariés concernés.
La fourniture d’un renseignement incomplet, inexact ou dénaturé, comme le refus de se soumettre à une inspection peuvent faire l’objet d’une injonction sous astreinte jusqu’à concurrence de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard à compter de la date que la Commission fixe dans sa décision. L’entreprise s’expose en outre à une amende jusqu’à concurrence de 1 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
À l’instar du droit européen, le droit français impose une obligation de collaboration aux entreprises soumises à enquête. Aux termes de l’article L. 464-2 du Code de commerce, l’entreprise doit déférer aux convocations ou demandes de renseignements ou communication de pièces qui lui sont adressées par les agents habilités. Dans le cas contraire, le rapporteur général peut demander à l’Autorité de la concurrence de prononcer une injonction sous astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’elle fixe.
Les entreprises doivent également se soumettre aux opérations d’enquête. L’obstruction à l’investigation ou l’instruction est punie d’une sanction pécuniaire qui peut s’élever à 1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Selon le texte, l’obstruction vise notamment la fourniture de renseignements inexacts ou incomplets ou la communication de pièces incomplètes ou dénaturées. L’Autorité de la concurrence, approuvée par la Cour d’appel de Paris, a complété cette définition en précisant que l’obstruction, dont les formes ne sont pas limitativement définies par le V de l’article L. 464-2 du Code de commerce, couvre tout comportement de l’entreprise tendant, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle ou à retarder, par quelque moyen que ce soit, le déroulement de l’enquête ou de l’instruction. Elle peut donc viser le refus de communiquer les renseignements ou les documents demandés dans le délai prescrit, l’omission de rectifier une réponse incorrecte ou incomplète, le bris de scellés ou le détournement de messages électroniques au cours de l’inspection.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Les décisions qui constatent une infraction, émettent des injonctions, infligent des sanctions pécuniaires et valent titre exécutoire sont soumises au principe de collégialité prévu à l’article 250 TFUE. Elles ne peuvent, sans violer ce principe, faire l’objet d’une habilitation, au sens de l’article 13 du règlement intérieur de la Commission, en faveur du Commissaire chargé de la concurrence, à la différence des décisions ordonnant à une entreprise de se soumettre à une mesure d’instruction, considérée comme une simple mesure de gestion. Le dispositif et les motifs des décisions de la Commission forment un tout indivisible, qui doit être adopté par le collège des commissaires.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Lorsque la Commission souhaite prendre une décision d’application des articles 101 TFUE, paragraphe 1 ou 3, ou 102 TFUE, elle a l’obligation de consulter préalablement le Comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes, composé de représentants des autorités de concurrence des États membres (Règl. 1-2003, art. 14 ; Communication relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, pts 58 à 68). Cette obligation vaut tant pour les décisions constatant une infraction ou octroyant une dérogation, que pour celles infligeant une amende ou une astreinte. En revanche, les décisions de pure procédure, relatives aux demandes de renseignements ou aux inspections, ne nécessitent pas une consultation préalable, à moins que la Commission envisage d’infliger une sanction pécuniaire. En outre, la Commission peut inscrire à l’ordre du jour du Comité les affaires qui sont traitées par une autorité de concurrence d’un État membre au titre de l’article 101 ou 102 TFUE ou dont elle s’est saisie au titre de l’article 11, paragraphe 6. Elle peut agir de sa propre initiative ou à la demande d’une autorité de concurrence d’un État membre. L’avis rendu ne concerne que les questions de droit soulevées à l’exclusion des faits de l’affaire.
La consultation a lieu après l’enquête préalable et le débat écrit et oral (Règl. 773-2004, art. 11, pt 1). La Commission soumet à cette occasion, pour avis, l’avant-projet de décision à l’ensemble des fonctionnaires représentant les États membres qui composent le Comité. Les entreprises n’ont pas connaissance des arguments présentés au Comité.
Le Comité émet un avis, dont un compte-rendu est joint à l’avant-projet de décision. Cet avis n’est pas rendu public. Les entreprises ne peuvent pas en obtenir la communication, ni s’adresser directement au Comité. Ce dernier peut toutefois en demander la publication sous réserve de préservation du secret des affaires. La Commission n’est pas liée par cet avis. Toutefois, il est possible qu’il influence sa position.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Un Comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises est consulté préalablement à toute décision définitive ou visant au prononcé d’une amende, à l’exception des décisions provisoires prises conformément à l’article 18, paragraphe 2 (Règl. 139-2004, art. 19). Le comité consultatif est composé de représentants des autorités compétentes des États membres, qui désignent un ou deux représentants pouvant être remplacés en cas d’empêchement par un autre. L’un au moins de ces représentants doit être compétent en matière de pratiques restrictives de concurrence et de positions dominantes. Sur invitation de la Commission, à laquelle est annexé un exposé de l’affaire avec indication des pièces pour chaque cas à examiner, la consultation a lieu au cours d’une réunion commune, qui doit se tenir au plus tôt dix jours ouvrables après l’envoi de la convocation. Ce délai peut exceptionnellement être abrégé en vue d’éviter un préjudice grave à une ou plusieurs entreprises concernées par une concentration (Règl. 139-2004, art. 19). La méconnaissance du délai de convocation du Comité consultatif n’affecte pas la légalité de la décision finale, dès lors que le Comité a disposé d’un délai suffisant pour rendre son avis en pleine connaissance de cause, même en l’absence de circonstances exceptionnelles.
Le Comité émet un avis communiqué avec la décision aux destinataires de celle-ci. La Commission peut rendre cet avis public, en tenant compte de l’intérêt légitime des entreprises à la protection de leurs secrets d’affaires. La Commission, qui n’est pas liée par cet avis, doit toutefois en tenir compte.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Créée par la loi NRE du 15 mai 2001 et placée auprès du ministre de l’Économie, la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) est un compromis entre un organe quasi juridictionnel, à l’instar de l’Autorité de la concurrence, et un simple observatoire, souhaité initialement. Elle est composée d’un député et d’un sénateur ainsi que de 24 membres titulaires et 16 membres suppléants (C. com., art. D. 440-2). Parmi ceux-ci, figurent trois magistrats issus des juridictions de l’ordre administratif ou judiciaire, parmi lesquels est nommé le vice-président de la commission si le président n’est pas magistrat ; huit membres représentant des secteurs de la production et de la transformation agricole et halieutique ainsi qu’industrielle et artisanale et des transformateurs ; huit membres représentant les grossistes et distributeurs, choisis au sein des organisations professionnelles ou des entreprises ; deux personnalités qualifiées en matière de problèmes relatifs aux relations industrie-commerce ; trois représentants de l’administration : le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le directeur général des entreprises, ou leurs représentants, et le directeur général des politiques agricole, agroalimentaire et des territoires, ou son représentant. Le président de la commission est désigné parmi ses membres par décret.
Cette commission a pour mission la surveillance des pratiques commerciales, facturations et contrats entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Instance consultative, la CEPC peut également donner des avis ou formuler des recommandations sur des questions, documents commerciaux ou publicitaires et pratiques commerciales entre producteurs, fournisseurs, revendeurs, sans que ces actes soient revêtus de force obligatoire. Les travaux de la CEPC exercent néanmoins une certaine influence sur les relations commerciales : les producteurs et les distributeurs s’y réfèrent souvent pour étayer leurs points de vue ou contester les positions de leurs partenaires. Ses travaux alimentent également le débat doctrinal, administratif et législatif.
Elle peut se saisir d’office ou être saisie par le ministre de l’Économie ; le ministre du secteur économique concerné ; le président de l’Autorité de la concurrence ; toute personne morale (notamment les organisations professionnelles ou syndicales, les associations de consommateurs, les chambres consulaires ou d’agriculture) ; tout producteur, fournisseur, revendeur victime, c’est-à-dire « s’estimant lésé par une pratique commerciale ». Les avis adoptés dans ce cadre sont publiés à la discrétion de la Commission. La Commission peut encore être saisie par les juridictions pour connaître son avis sur des pratiques prévues au Titre IV du Livre IV du Code de commerce, relevées dans les affaires dont celles-ci sont saisies. La Commission rend son avis dans un délai maximal de quatre mois à compter de la saisine. L’avis ne lie pas la juridiction et est publié après la décision rendue par la juridiction l’ayant saisie pour avis.
En outre, la Commission établit chaque année un rapport d’activité rendu public.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Autorité administrative responsable de la mise en œuvre et de l’orientation de la politique européenne de la concurrence, la Commission doit veiller à l’application des règles de concurrence et contribuer ainsi à l’établissement d’un régime de concurrence non faussée. Elle dispose de pouvoirs étendus et cumule les fonctions d’instruction et de décision.
Les fonctions de la Commission sont en réalité triples : instruction, décision, sanction. Pour faire cesser une infraction aux articles 101 et 102 TFUE, elle a la possibilité d’adopter une décision assortie ou non d’une amende, après avoir recueilli les éléments propres à établir qu’il existe un intérêt légitime à agir de la sorte. Elle peut ordonner des mesures provisoires. Elle a également le pouvoir d’imposer des mesures correctrices de nature comportementale ou structurelle ou de rendre obligatoires les engagements présentés par l’entreprise. Enfin, elle peut prendre des décisions déclaratoires qui constatent l’inapplication des articles 101 ou 102 TFUE, notamment pour des accords ou pratiques sur lesquels la jurisprudence et la pratique administratives sont inexistantes.
Selon le régime de compétences parallèles mis en place par le règlement 1/2003, toutes les autorités internes de concurrence sont habilitées à appliquer les articles 101 et 102 TFUE : la Commission ne dispose plus d’une compétence exclusive.
Les affaires sont traitées au sein du réseau d’autorités (Règl. 1-2003, art. 11) (1) par une seule autorité de concurrence, (2) par plusieurs autorités de concurrence agissant en parallèle, ou (3) par la Commission.
Une autorité de concurrence sera généralement considérée comme bien placée pour traiter une affaire lorsque les accords ou pratiques en cause affectent la concurrence de façon substantielle sur son territoire.
Dans sa communication CE 2004-C 101-03 du 27 avril 2004, la Commission dégage deux critères permettant d’établir de manière quasi-certaine sa compétence. Elle sera particulièrement bien placée :
– si la pratique anticoncurrentielle produit des effets sur la concurrence dans plus de trois États membres et lorsque l’affaire est étroitement liée à d’autres dispositions européennes exclusivement ou plus efficacement appliquées par la Commission,
– si l’intérêt de l’Union exige l’adoption d’une décision de la Commission pour développer la politique de concurrence européenne.
En dehors d’une localisation multiétatique, la Commission n’examine donc désormais plus que les affaires revêtant une importance particulière pour l’Union en raison de la nouveauté de la question, de son impact économique ou de son intérêt politique.
Si la Commission s’estime compétente, elle peut se saisir d’office de l’affaire. L’ouverture par la Commission d’une procédure dessaisit les autorités de concurrence des États membres de leur compétence pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’article L. 450-3 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi Macron du 6 août 2015, autorise les enquêteurs à demander communication et obtenir ou prendre copie des livres, factures ou tous autres documents professionnels « de toute nature, entre quelques mains qu’ils se trouvent, propres à faciliter l’accomplissement de leur mission ». Cette demande ne doit pas être imprécise et générale. Il doit s’agir de documents dont les enquêteurs connaissent l’existence et qu’ils sont en mesure d’identifier. La remise des documents doit en principe être spontanée. L’article L. 450-3 du Code de commerce précise que la copie peut être prise ou obtenue, « par tous moyens et sur tous supports », ce qui conforte le pouvoir reconnu aux enquêteurs par la jurisprudence. Les personnes en cause peuvent refuser de communiquer des documents couverts par le secret professionnel. Depuis la loi Hamon du 17 mars 2014, l’article L. 450-3 permet aux agents d’accéder, pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique, aux logiciels et aux données stockées ainsi qu’à la restitution en clair des informations propres à faciliter l’accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle. La loi Macron a renforcé les pouvoirs des agents qui peuvent désormais exiger que les moyens indispensables pour « effectuer leurs vérifications » soient mis à leur disposition.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Aux termes de l’article 10 du règlement 773/2004, la Commission informe, par écrit, les parties en cause des griefs retenus contre elles. La communication des griefs constitue un acte préparatoire obligatoire avant toute décision finale. Elle fixe la position de la Commission et indique les textes en application desquels elle statue. Les griefs sont communiqués à toutes les entreprises dont les intérêts sont affectés de manière sensible par la décision de la Commission.
Le contenu de la communication des griefs est en principe déterminé par le commissaire chargé de la concurrence. Cette compétence peut, cependant, être déléguée au directeur général de la concurrence. La communication des griefs doit préciser les faits essentiels sur lesquels la Commission se fonde, ainsi que l’appréciation qu’elle porte. Cet énoncé peut être sommaire, dès lors qu’il est clair et permet au destinataire, dans la suite de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances allégués. L’exposé des griefs doit être personnalisé à l’égard de chacun des destinataires. Il doit indiquer les comportements et les preuves qui les concernent directement et contenir une description détaillée des infractions en précisant, pour chacune d’elles, les éléments de preuve sur lesquels la Commission se fonde.
Pour que la communication des griefs permette à son destinataire d’exercer ses droits de la défense, la Commission doit lui annexer les documents à charge et à décharge qu’elle entend utiliser, sans exclure ceux qu’elle juge neutres. Elle ne peut toutefois se contenter d’annexer à la communication des griefs les documents sur lesquels elle fonde la responsabilité d’une entreprise sans les mentionner expressément dans le texte même de la communication, à moins que l’entreprise puisse raisonnablement déduire à partir de cette dernière les conclusions que la Commission entend en tirer. La Commission peut soit envoyer tous les documents en cause, soit joindre une liste des documents accessibles en ses locaux.
Lorsque la Commission envisage de prononcer une sanction pécuniaire, elle doit, dans sa communication, énoncer les principaux éléments de fait et de droit justifiant l’imposition de celle-ci, mais elle n’est pas tenue de préciser la manière dont elle se servira de chacun de ces éléments pour la détermination du niveau de l’amende.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Le Code de commerce (art. L. 450-1 à L. 450-8 et L. 463-1 à L. 465-2, L. 470-5 à L. 470-8, art. R. 450-1, R. 450-2, D. 450-3, R. 463-1 à R. 465-2, R. 470-1 à R. 470-7) fixe les règles permettant la mise en œuvre des dispositions du titre II relatives aux pratiques anticoncurrentielles et du titre IV portant sur la transparence tarifaire et les pratiques restrictives. La procédure comporte toujours deux phases : une enquête, d’abord, une procédure décisionnelle contradictoire, ensuite. Les procédures d’enquête sont communes à l’ensemble des comportements répréhensibles. En revanche, la procédure décisionnelle obéit à un régime différent selon les dispositions en cause :
– les infractions aux dispositions du titre IV relèvent de la seule compétence des juridictions civiles ou pénales, et depuis la loi Hamon, dans un certain nombre de cas, de l’Administration et des juridictions administratives ;
– les pratiques anticoncurrentielles des articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 et L. 420-5 ressortissent à la compétence exclusive de l’Autorité de la concurrence, qui seule peut enjoindre aux contrevenants la cessation de l’infraction et prononcer une sanction pécuniaire ;
– les micro-pratiques anticoncurrentielles de l’article L. 464-9 relèvent de la compétence du ministre de l’Économie, qui dispose d’un pouvoir d’injonction et de transaction, la compétence revenant à l’Autorité de la concurrence en cas de refus des entreprises de transiger.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’Autorité de la concurrence peut par décision motivée ordonner un complément d’instruction, lorsqu’elle estime celle-ci incomplète. L’article R. 463-7 du Code de commerce ne prévoit qu’une simple faculté, de sorte que les entreprises plaignantes ne peuvent lui reprocher, le cas échéant, d’avoir prononcé un non-lieu faute d’éléments probants sans avoir ordonné un complément d’instruction. La décision de renvoyer à un complément d’instruction ne peut faire l’objet d’un appel.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Selon l’article 3, paragraphe 1, du règlement 139/2004 du 20 janvier 2004, une concentration est réputée réalisée lorsqu’un changement durable du contrôle résulte :
a) de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises, ou
b) de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l’ensemble ou d’une partie d’une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen.
Le droit européen allie ainsi, pour caractériser la concentration, une définition de moyen et une définition de résultat. Le règlement isole d’abord, en se référant au moyen juridique employé, les opérations qui affectent la structure des entreprises, à savoir les fusions, quelle que soit leur forme. Il s’attache ensuite au résultat de l’opération, l’acquisition du contrôle d’une ou plusieurs entreprises. Dans ce cas, la forme juridique de l’acquisition est indifférente : elle peut être directe ou indirecte, concerner l’ensemble ou seulement une partie de l’autre entreprise et s’effectuer par prise de participation, achat d’actifs, contrat ou « tout autre moyen « . Le contrôle est défini très largement à l’article 3, paragraphe 2, comme « la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise « . En revanche, la restructuration interne d’un groupe d’entreprises ne peut caractériser une concentration car elle n’entraîne pas une modification de la qualité du contrôle d’une entreprise.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
L’article L. 430-1 du Code de commerce dispose qu’une opération de concentration est réalisée lorsque :
1) deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;
2) une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises.
Cette définition, identique à celle du droit européen, isole, en se référant au moyen juridique employé, les formes les plus classiques de la concentration, celles affectant la structure des entreprises (fusion, fusion-absorption, fusion-scission). L’alternative de la seconde branche s’attache au résultat de l’opération : l’acquisition du contrôle « direct ou indirect ». Peu importe la forme juridique de l’acquisition. Elle couvre l’apport partiel d’actif, la prise de participation, voire la location-gérance et serait même susceptible de viser les formes plus diffuses d’intégration : responsabilité de ducroire, cautionnement mutuel à l’égard des tiers, contrats de distribution exclusive, de distribution intégrée, de franchise, de sous-traitance, échange d’administrateurs, groupements d’entreprises… Il ne semble pas que les obligations « classiques » d’un contrat de franchise soient susceptibles de conférer au franchiseur une influence déterminante sur son franchisé. Il en va différemment lorsque l’accord de franchise s’accompagne d’une acquisition d’actifs (fonds de commerce, stocks, locaux) susceptible de donner au franchiseur le contrôle du franchisé.
Le contrôle est défini largement : il découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise (art. L. 430-1, II).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Les concentrations conglomérales regroupent des entreprises qui ne sont situées ni sur le même marché ni sur un marché amont et aval et sont le plus souvent le fait de fournisseurs de produits complémentaires ou appartenant à la même gamme. Une concentration conglomérale réunissant généralement des parties actives sur des marchés de biens et services complémentaires, ses effets sont le plus souvent considérés comme neutres, voire bénéfiques, par la doctrine économique.
La nouvelle entité peut, cependant, être tentée, par un effet de levier, d’exploiter sa position en pratiquant des ventes liées ou groupées, qui sont susceptibles de réduire la pression concurrentielle. Le risque d’effet de levier est faible lorsqu’il existe sur les marchés concernés des barrières à l’entrée très élevées ou lorsque les produits ne remplissent pas les mêmes fonctions.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
La concentration revêt une nature conglomérale lorsque la nouvelle entité étend ou renforce sa présence sur un marché connexe qui n’est situé ni en aval ni en amont. La concentration conglomérale favorise la réunion ou l’extension de gammes de produits ou de portefeuilles de marque. Elle produit en règle générale des effets positifs en raison des synergies pro-concurrentielles qui résultent du regroupement, les baisses de coûts puis de prix bénéficiant à la demande finale.
La nouvelle entité peut cependant être tentée, par un effet de levier, d’exploiter sa position en pratiquant, par exemple, des ventes liées/groupées, susceptibles de réduire la pression concurrentielle. Le risque d’effet de levier est faible lorsqu’il existe sur les marchés concernés des barrières à l’entrée très élevées ou lorsque les produits ne remplissent pas les mêmes fonctions.
Comme pour les concentrations verticales, il est peu probable qu’une concentration conglomérale produise un effet anticoncurrentiel en deçà de 30 % de part de marché et d’un IHH à l’issue de l’opération inférieur à 2000. Un avantage concurrentiel est, par ailleurs, susceptible de bénéficier à la nouvelle entité, et l’opération de produire des effets congloméraux en cas d’accès à des informations privilégiées. Mais le pouvoir de marché peut aussi être renforcé par des effets de gamme, du fait de l’addition de produits, ou de portefeuille, en cas d’addition de marques, ou de réseau, en cas de contrôle d’une technologie, par exemple de codage, qui permet de bloquer l’accès au marché.
Un effet de gamme peut être décisif lorsque l’entreprise dispose d’une forte position sur l’un des marchés, que les produits sont liés par une forte complémentarité, que les concurrents ne sont pas à même de proposer une gamme complète et que la détention de celle-ci est un argument de vente déterminant pour la clientèle. Une opération de concentration peut être interdite même lorsqu’elle ne se traduit pas par une addition significative de parts de marché, lorsqu’elle permet à l’acquéreur d’ajouter à un portefeuille de marques, qui en comporte déjà, une autre marque notoire ou incontournable. Toutefois, l’élargissement d’une gamme ne présente aucun risque pour la concurrence lorsqu’il n’est pas de nature à modifier les pratiques commerciales de négociation sur le marché concerné.
Un effet de couplage peut revêtir différentes formes : ventes groupées techniques, fondées sur une interopérabilité exclusive des produits entre eux ; ventes groupées mixtes (« mixed bundling ») autorisant l’achat séparé, mais à un prix supérieur à celui de l’achat groupé ; ventes groupées pures (« pure bundling ») consistant en une offre simultanée des produits dans une proportion fixe. L’analyse d’un risque d’effet de couplage s’effectue en trois temps : l’Autorité recherche d’abord (1) si la nouvelle entité a la capacité d’évincer ses concurrents, puis, (2) si elle a un intérêt économique à le faire et enfin, (3) si une stratégie de verrouillage du marché aurait une incidence négative sur la concurrence portant préjudice aux consommateurs.
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