Dans sa décision du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence a fait évoluer sa pratique décisionnelle en matière de pratiques concertées entre sociétés d’un même groupe mises en œuvre dans le cadre d’un appel d’offres.

La pratique décisionnelle, ainsi que la jurisprudence, considéraient traditionnellement que le choix de soumissionner de façon séparée par le dépôt d’offres relevait des règles de concurrence applicables aux ententes. En conséquence, les entreprises pouvaient être sanctionnées sévèrement au titre du droit des ententes en cas de concertation entre elles (Aut. conc, 24 sept. 2018, LawLex201800001387JBJ ; 19 févr. 2018, LawLex201800000316JBJ).

S’appuyant sur l’arrêt « Ecoservice » de la CJUE du 17 mai 2018 (LawLex201800000766JBJ), l’Autorité exclut désormais l’application de l’article 101 TFUE aux accords conclus entre une société mère et ses filiales pris dans le cadre d’un appel d’offres au motif que ces sociétés constituent une unité économique au sens du droit de la concurrence, nonobstant la remise séparée des réponses aux appels d’offres et par voie de conséquence celle de l’article L. 420-1 lorsque le droit européen et le droit français sont applicables parallèlement.

Toutefois, la portée de la décision doit être largement circonstanciée, l’Autorité ne consacrant certainement pas un sauf-conduit à portée générale autorisant les filiales d’un même groupe à se concerter à propos des réponses séparées qu’elles soumettent dans le cadre d’un appel d’offres. Cette décision ne doit donc pas conduire à un encouragement de ces pratiques.

En effet, au moins trois raisons imposent aux soumissionnaires liés de demeurer prudents lorsqu’ils répondent séparément à un appel d’offres.

Même en cas d’inapplicabilité du droit européen de la concurrence aux accords intra-groupe, le droit de la commande publique a toujours vocation à s’appliquer (I). Il en est de même pour le droit interne de la concurrence pour des ententes purement internes sauf si l’AdlC devait également faire application de la jurisprudence européenne en tant que guide d’analyse utile en droit interne (II). Enfin, lorsqu’une filiale détermine de façon autonome son comportement sur le marché, le droit européen de la concurrence retrouve application (III).

Sommaire :

I. L’application en tout état de cause du droit de la commande publique

II. Une portée de la décision cantonnée en l’état aux ententes de dimension européenne

III. L’absence d’invocabilité de la décision par les filiales autonomes

I. L’application en tout état de cause du droit de la commande publique

Si l’article 101 TFUE est inapplicable aux soumissions intra-groupe, le droit français de la commande publique reste opposable aux entités liées puisque la soumission de réponses concertées a pour effet de tromper l’adjudicateur dans son analyse des offres. Afin de lutter contre ces pratiques, le pouvoir adjudicateur s’est alors vu doté de la faculté d’exclure les soumissionnaires liés de la procédure de passation des marchés.

Ainsi, en vertu de l’article L. 2141-9 du code de la commande publique, l’entité adjudicatrice dispose d’une faculté d’exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes dont elle soupçonne qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques. En dépit de son caractère facultatif, il n’en demeure pas moins que l’adjudicateur apprécie seul le caractère proportionné de l’exclusion, la suffisance des éléments et indices lui permettant de soupçonner une entente et enfin la pertinence des justifications fournies par l’entité soupçonnée.

Surtout, l’entité adjudicatrice est dotée d’un rôle actif dans l’application des principes de passation des marchés publics énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18. Cet article dispose que « les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence ». Ce principe fondamental d’égalité de traitement entre les candidats s’impose, certes, à l’acheteur mais également aux candidats. Il en résulte que lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, il est tenu de vérifier si ces offres sont effectivement autonomes et indépendantes. A défaut, l’article 2 de la directive 2004/18 s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre (CJUE, 17 mai 2018, pt 40).

En dépit de l’inapplicabilité du droit européen des ententes aux soumissions intra-groupe, la CJUE relève que l’article 2 de la directive 2004/18 a bien vocation à s’appliquer aux soumissionnaires liés. La Cour souligne à ce titre « que, en toute hypothèse, le principe d’égalité de traitement prévu à l’article 2 de la directive 2004/18 serait violé s’il était admis que les soumissionnaires liés puissent présenter des offres coordonnées ou concertées, à savoir non autonomes ni indépendantes, qui seraient susceptibles de leur procurer ainsi des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires » (CJUE, 17 mai 2018, pt 29).

En conséquence, si une filiale devait remporter l’appel d’offres à la suite d’une réponse établie en concertation avec d’autres soumissionnaires appartenant au même groupe, les candidats lésés ainsi que l’acheteur trompé pourraient faire valoir qu’ils seraient fondés à agir à son encontre au regard du principe de l’égalité de traitement.

II. Une portée de la décision cantonnée en l’état aux ententes de dimension européenne

En plus de l’application générale du droit de la commande publique, il doit être relevé que le droit interne des ententes est toujours susceptible de s’appliquer aux ententes purement internes.

Tant l’arrêt « Ecoservice » de la CJUE du 17 mai 2018 que la décision de l’Autorité de la concurrence du 25 novembre 2020 ont statué sur des pratiques susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres. Il s’agit donc de décisions dans lesquelles le droit européen de la concurrence trouvait à s’appliquer.

Dès lors, quid des ententes qui ne sont pas susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres ?

A la lecture de la décision du 25 novembre 2020, aucun élément ne permet de supposer que le raisonnement du collège de l’Autorité est automatiquement transposable à une entente purement interne, c’est-à-dire à une pratique ayant un effet ou un objet anticoncurrentiel mais sans toutefois affecter le commerce entre Etats membres de manière sensible.

Ainsi, en l’état actuel de la pratique décisionnelle, la prudence impose de considérer que des soumissionnaires liés qui déposent, après concertation, des offres distinctes sont toujours susceptibles d’enfreindre l’article L. 420-1 du code de commerce lorsque le droit européen de la concurrence n’a pas vocation à s’appliquer.

Il est certes possible que l’AdlC fasse évoluer sa pratique décisionnelle à la lumière du droit européen, celui-ci lui servant de guide d’analyse utile pour l’application du droit interne, mais il convient de rester prudent tant que la pratique décisionnelle de l’Autorité n’a pas évolué.

III. L’absence d’invocabilité de la décision par les filiales autonomes

La portée de la décision de l’ADLC est d’autant plus limitée qu’elle ne concerne que les filiales qui ne bénéficient d’aucune autonomie quant à leur comportement sur le marché.

La théorie de l’immunité des accords intra-groupe au regard du droit des ententes est justifiée par le fait que faute d’autonomie des filiales par rapport à la société mère qui exerce sur celles-ci une influence déterminante, ce groupe de sociétés constitue une seule unité économique et donc une entreprise unique. Puisque ces sociétés sont analysées comme une seule entreprise au sens du droit de la concurrence, il est cohérent que le droit européen de la concurrence ne s’applique pas aux accords conclus au sein de cette entité. En effet, on ne peut condamner une entité économique pour s’être entendue avec elle-même.

Ainsi, si une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital social de sa filiale, elle est présumée exercer une influence déterminante sur sa filiale et former avec celle-ci une unité économique. Cette présomption étant seulement réfragable, il est possible de prouver que la société mère n’exerce pas d’influence déterminante sur la filiale. Si cette preuve devait être rapportée, les accords conclus entre elles seraient alors soumis au droit des ententes. En effet, si les filiales déterminent effectivement, de façon autonome, leur comportement sur le marché, les sociétés d’un même groupe constituent des unités économiques distinctes. En conséquence, elles sont alors, l’une à l’égard de l’autre, concurrentes de sorte que le droit européen des ententes doit s’appliquer.

Par le passé, les déclarations des dirigeants d’une filiale de France Télécom lors d’une audition avouant naïvement leur totale autonomie commerciale a ainsi permis de caractériser une entente entre deux sociétés du même groupe.

Cette limite est d’ailleurs rappelée par l’Autorité dans sa décision du 25 novembre 2020 qui considère qu’ « En l’absence d’éléments permettant de caractériser l’autonomie des sociétés Dhumeaux, MVS et Vianov, filiales du groupe Ovimpex, il y a donc lieu de considérer que les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ne sont pas applicables aux accords conclus entre les sociétés Dhumeaux, MVS, Ovimpex et Vianov dans le cadre de la soumission aux marchés publics organisés par France AgriMer ».

Eu égard à l’ensemble des éléments précités, cette décision ne crée donc pas un droit pour des soumissionnaires liés de se concerter sur les offres qu’ils déposent séparément lors d’un appel d’offres.

En revanche, elle peut être utilisée comme argument en défense pour permettre d’échapper à des sanctions au titre du droit de la concurrence. Il sera alors nécessaire de démontrer l’absence d’autonomie de la société visée par les autorités de concurrence ou les juridictions.  Si elle constitue un moyen de défense utile au contentieux, elle ne saurait donc pas fonder une politique générale de réponse aux appels d’offres.