L’Autorité de la concurrence n’a pas octroyé un permis de soumissions concertées aux filiales des groupes

I. L’absence d’invocabilité de la décision par les filiales autonomes

La portée de la décision de l’ADLC est limitée aux filiales qui ne bénéficient d’aucune autonomie quant à leur comportement sur le marché.

La théorie de l’immunité des accords intra-groupe au regard du droit des ententes est justifiée par le fait que faute d’autonomie des filiales par rapport à la société mère qui exerce sur celles-ci une influence déterminante, ce groupe de sociétés constitue une seule unité économique et donc une entreprise unique. Puisque ces sociétés sont analysées comme une seule entreprise au sens du droit de la concurrence, il est cohérent que le droit européen de la concurrence ne s’applique pas aux accords conclus au sein de cette entité. En effet, on ne peut condamner une entité économique pour s’être entendue avec elle-même.

Ainsi, si une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital social de sa filiale, elle est présumée exercer une influence déterminante sur sa filiale et former avec celle-ci une unité économique. Cette présomption étant seulement réfragable, il est possible de prouver que la société mère n’exerce pas d’influence déterminante sur la filiale. Si cette preuve devait être rapportée, les accords conclus entre elles seraient alors soumis au droit des ententes.
En effet, si les filiales déterminent effectivement, de façon autonome, leur comportement sur le marché, les sociétés d’un même groupe constituent des unités économiques distinctes. En conséquence, elles sont alors, l’une à l’égard de l’autre, concurrentes de sorte que le droit européen des ententes doit s’appliquer.

Par le passé, les déclarations des dirigeants d’une filiale de France Télécom lors d’une audition avouant naïvement leur totale autonomie commerciale a ainsi permis de caractériser une entente entre deux sociétés du même groupe.

Cette limite est d’ailleurs rappelée par l’Autorité dans sa décision du 25 novembre 2020 qui considère qu’ « En l’absence d’éléments permettant de caractériser l’autonomie des sociétés Dhumeaux, MVS et Vianov, filiales du groupe Ovimpex, il y a donc lieu de considérer que les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ne sont pas applicables aux accords conclus entre les sociétés Dhumeaux, MVS, Ovimpex et Vianov dans le cadre de la soumission aux marchés publics organisés par France AgriMer ».

En conséquence, si une filiale devait remporter l’appel d’offres à la suite d’une réponse établie en concertation avec d’autres soumissionnaires appartenant au même groupe, les candidats lésés ainsi que l’acheteur trompé pourraient faire valoir qu’ils seraient fondés à agir à son encontre au regard du principe de l’égalité de traitement.

II. L’application en tout état de cause du droit de la commande publique

Dans le cadre de soumissions intra-groupe, le droit français de la commande publique reste opposable aux entités liées et peut aboutir à leur exclusion dès lors que la soumission de réponses concertées a pour effet de tromper l’adjudicateur dans son analyse des offres.

En effet, en vertu de l’article L. 2141-9 du code de la commande publique, l’entité adjudicatrice dispose d’une faculté d’exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes dont elle soupçonne qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques. En dépit de son caractère facultatif, il n’en demeure pas moins que l’adjudicateur apprécie seul la suffisance des éléments et indices lui permettant de soupçonner une entente, la pertinence des justifications fournies par l’entité soupçonnée et le caractère proportionné de l’exclusion. Avant toute autorité de concurrence, le pouvoir adjudicateur pourrait ainsi sanctionner la soumission concertée d’offres faussement indépendantes par deux filiales autonomes d’une même société mère.

De plus, si une filiale devait remporter l’appel d’offres à la suite d’une réponse établie en concertation avec d’autres soumissionnaires appartenant au même groupe, les candidats lésés ainsi que l’acheteur trompé pourraient faire valoir qu’ils seraient fondés à agir à son encontre au regard du principe de l’égalité de traitement qui préside à la passation des marchés publics.  En effet, l’article 2 de la directive 2004/18 dispose que « les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence ».

Il résulte de ce principe que lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, il est tenu de vérifier si ces offres sont effectivement autonomes et indépendantes. Il ne fait aucun doute que les liens capitalistiques entre différents soumissionnaires sont de nature à instiller un tel doute. La CJUE l’explicite dans l’arrêt « Ecoservice » en ces termes : « Au cas où les sociétés concernées ne formeraient pas une unité économique, la société mère n’exerçant pas d’influence déterminante sur ses filiales, il y a lieu de relever que, en toute hypothèse, le principe d’égalité de traitement prévu à l’article 2 de la directive 2004/18 serait violé s’il était admis que les soumissionnaires liés puissent présenter des offres coordonnées ou concertées, à savoir non autonomes ni indépendantes, qui seraient susceptibles de leur procurer ainsi des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires » (CJUE, 17 mai 2018, pt 29).

III. Une portée de la décision cantonnée en l’état aux ententes de dimension européenne

En plus de l’application générale du droit de la commande publique, il doit être relevé que le droit interne des ententes est toujours susceptible de s’appliquer aux ententes purement internes.

Tant l’arrêt « Ecoservice » de la CJUE du 17 mai 2018 que la décision de l’Autorité de la concurrence du 25 novembre 2020 ont statué sur des pratiques susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres. Il s’agit donc de décisions dans lesquelles le droit européen de la concurrence trouvait à s’appliquer.

Dès lors, quid des ententes qui ne sont pas susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres ?

Il se pourrait que l’Autorité de la concurrence continue de considérer que si des entreprises liées déposent plusieurs offres séparées, « elles sont réputées manifester ainsi leur autonomie commerciale et garantir aux yeux du pouvoir adjudicateur l’existence d’une concurrence entre elles », de sorte que « dans l’hypothèse où ces offres multiples auraient été établies en concertation, elles ne peuvent dès lors plus être considérées comme indépendantes et leur coordination peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle » (Aut. conc, 24 sept. 2018, §92).

Il est certes possible que l’AdlC fasse évoluer sa pratique décisionnelle à la lumière du droit européen, celui-ci lui servant de guide d’analyse utile pour l’application du droit interne, mais il convient de rester prudent tant que la pratique décisionnelle de l’Autorité n’a pas évolué.

Eu égard à l’ensemble des éléments précités, la décision commentée ne crée pas un droit général pour des soumissionnaires liés de se concerter sur les offres qu’ils déposent séparément lors d’un appel d’offres.

En revanche, elle peut être utilisée comme argument en défense pour permettre d’échapper à des sanctions au titre du droit de la concurrence. Il sera alors nécessaire de démontrer l’absence d’autonomie de la société visée par les autorités de concurrence ou les juridictions.