Dès janvier 2021, le Gouvernement avait annoncé sa décision de transposer les dispositions de la directive ECN+ relatives à la clémence par voie de décret[1]. C’est chose faite avec le décret 2021-568 du 10 mai 2021 relatif à la procédure d’exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires prévue au IV de l’article L. 464-2 du Code de commerce, qui réécrit l’article R. 464-5 et insère de nouveaux articles R. 464-5-1 à R. 464-5-4 dans la partie réglementaire du code. Du fait de leur très large portée normative, les nouvelles dispositions, qui entreront en vigueur 30 jours après leur publication, semblent appelées à se substituer complètement au communiqué clémence du 3 avril 2015.

Cependant, au-delà de différences de rédaction visant à une reproduction quasi à l’identique des dispositions de la directive, les nouveautés introduites par les nouveaux textes sont maigres et se résument principalement à la prise d’acte de la disparition de l’avis de clémence[2],tant le droit français semblait déjà largement en conformité avec le droit de l’Union.

On peut néanmoins citer :

  • à l’article R. 464-5, al. 1, l’officialisation du recours à des plateformes d’échanges sécurisés de documents électroniques ou à tout autre moyen approprié prévu par l’Administration ou l’Autorité de la concurrence pour le dépôt de la demande de clémence, en sus de la traditionnelle lettre recommandée ou de la déclaration orale ;
  • à l’article R. 464-5, al. 2, le fait que l’accusé de réception de la demande puisse désormais être délivré non seulement par le rapporteur général de l’Autorité, mais aussi par un rapporteur désigné par lui à cet effet ;
  • aux articles R. 464-51 et R. 464-5-2, l’obligation expresse pour le demandeur d’immunité ou de réduction d’amende de révéler sa participation à la pratique dénoncée, même si cette condition était jusqu’à présent sous-entendue ;
  • aux articles R. 464-51 et R. 464-5-2, le fait qu’ils se contentent de simples « éléments d’information, là où le communiqué du 3 avril 2015 exigeait la fourniture « d’éléments de preuves », et où la directive ECN+ vise des « preuves » ;
  • le fait que dans le nouveau système, le demandeur doit mettre fin à sa participation à l’entente « immédiatement après avoir déposé sa demande » et non plus « au plus tard à compter de la notification de l’avis de clémence », ce qui pouvait différer la date de cette cessation.

Enfin, il y a lieu de souligner que la transposition effectuée par le décret n’est pas complète : elle laisse de côté les dispositions de l’article 23 de la directive, qui prévoient l’exonération des poursuites pénales ou administratives des « actuels et anciens directeurs, gérants et autres membres du personnel des entreprises », lorsque ceux-ci sont à l’origine de la demande. Ces dispositions relèvent en effet davantage de la compétence législative que du pourvoir réglementaire.

[1] Consultation publique sur la transposition en droit français de la Directive (UE) 2019/1 ECN +, publiée le 11/01/2021 sur le site de la DGCCRF.

[2] Issue de la loi 2020-1508 du 3 décembre 2020, dite DDADUE.