L’épidémie du coronavirus et les mesures gouvernementales prises en vue d’en limiter les effets, en rendant impossible l’exécution de certaines obligations contractuelles, ont conduit de nombreuses entreprises à invoquer la force majeure pour tenter de suspendre leurs obligations envers leurs cocontractants.

Ainsi, certains locataires commerçants contraints de fermer leurs magasins ont fait valoir auprès de leurs bailleurs que l’interdiction d’accueil du public constituait un cas de force majeure (Ph. Julien, Crise du coronavirus : faut-il payer les loyers commerciaux du 2e trimestre 2020 ? BRDA 7/20, 31; Ph. Bertrand, La guerre des loyers commerciaux est déclarée, Les Echos, 14 avr . 2020, 17 ; N. Bouzou, Les entreprises doivent-elles payer leurs loyers ? Les Echos, 14 avr. 2020, 10 ; Ph. Briand, Les relations commerciales dans la tourmente de l”épidémie, JCP G, 27 avr. 2020, 513 ; S. Regnault, Covid-19 et bail commercial, AJ Contrat, avr. 2020, 193).

De même, des conflits aux enjeux économiques considérables ont opposé les diffuseurs et les détenteurs de droits sportifs ou de nombreuses entreprises à leurs prestataires. La doctrine s’est emparée du sujet et y a d’ores et déjà consacré de nombreuses études (V. en particulier, Ph. Briand, Les relations commerciales dans la tourmente de l’épidémie, préc.; C. Grimaldi, Quelle jurisprudence demain pour l’épidémie de Covid-19 en droit des contrats ?, D. 2020, 827 ; R. Ziadé et C. Cavicchioli, L’impact du covid-19 sur les contrats commerciaux, AJ Contrat, avr. 2020, 176 ; A. Fèvre et X. Hu, Epidémie de coronavirus (Covid-19) : est-ce un évènement de force majeure ?, BRDA 6/20, 27 ; C.-E. Bucher, Contrats : la force majeure et l’imprévision remèdes à l’épidémie de covid-19 ?, Contrats Conc. Consom., avr. 2020, 5 ; J. Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, D. 2020, 611).

Parmi tous les différends entre acteurs économiques, l’un des plus médiatisés concerne celui opposant les fournisseurs alternatifs d’électricité à EDF : les concurrents d’EDF lui achètent de l’électricité au prix fixe régulé de 42 euros le mégawatheure, mais compte tenu de la chute de la consommation d’électricité de 15 % lors du confinement, ont vu les tarifs aval baisser de 40 % et font valoir qu’ils sont en droit d’invoquer la clause de force majeure contractuelle, n’étant plus selon eux en mesure d’exécuter leurs obligations dans des conditions économiques raisonnables (S. Wajsbrot, Les fournisseurs d’électricité alternatifs engagent un bras de fer avec EDF, Les Echos, 2 avr. 2010, 17).

Après avoir vainement tenté de contester la position défavorable du régulateur de l’énergie quant à l’invocation de la clause de force majeure (Délibération n° 2020-071 de la Commission de Régulation de l’Energie du 26 mars 2020) devant le Conseil d’Etat (Cons. d’Et., 17 avr. 2020, n° 439949 ; S. Wajsbrot, Les fournisseurs d’énergie alternatifs s’attaquent au régulateur, Les Echos, 7 avr. 2020), ils se sont tournés vers le tribunal de commerce de Paris en engageant des actions en référé (S. Wajsbrot, Total Direct Energie engage une bataille judiciaire contre EDF, Les Echos, 27 avr. 2020 ; F. de Monicault, Electricité : les fournisseurs alternatifs déclarent la guerre à EDF, Le Figaro Economie, 27 avr. 2020, 35).

Ce nouvel épisode du différend s’est révélé plus favorable pour les fournisseurs alternatifs : le 20 mai 2020, le Président du tribunal de commerce de Paris a ainsi fait droit aux demandes formées en référé par la société Total Direct Energie contre EDF (T. com. Paris, réf., 20 mai 2020, RG 2020016407 ; S. Wajsbrot, Nucléaire : Total Direct Energie gagne une manche judiciaire face à EDF, Les Echos, 22-23 mai 2020).

Les faits du litige et la procédure peuvent être brièvement résumés comme suit. La société Total Direct Energie a conclu un accord-cadre avec EDF au titre duquel elle achète en gros de l’électricité à EDF, électricité qu’elle revend sur le marché de détail. Selon EDF, depuis 2012, Total Direct Energie a bénéficié de conditions d’achat très favorables puisque le prix d’achat est régulé selon elle en deçà des coûts de production et n’a pas été réévalué depuis cette date. Le contrat cadre liant les parties contient une clause de force majeure étendue libellée comme suit :

10. Force majeure
La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables.
La Partie souhaitant invoquer le bénéfice de la force majeure devra, dès connaissance de la survenance de l’événement de force majeure, informer l’autre Partie, la CDC et la CRE, par lettre recommandée avec accusé de réception, de l’apparition de cet événement et, dans la mesure du possible, leur faire part d’une estimation, à titre indicatif, de l’étendue et de la durée probable de cet événement.
La Partie souhaitant se prévaloir d’un événement de force majeure s’efforcera, dans des limites économiques raisonnables, de limiter les conséquences de l’événement de force majeure et devra, pendant toute la durée de cet événement, tenir régulièrement l’autre Partie informée de l’étendue et de la durée probable de cet événement.
Les obligations des Parties sont suspendues pendant la durée de l’événement de Force majeure
.”

Total Direct Energie a fait valoir que suite aux mesures gouvernementales prises à l’occasion de l’épidémie liée au covid-19, une proportion très importante de ses principaux clients s’est trouvée dans l’incapacité de consommer l’énergie à concurrence des niveaux qu’elle avait anticipés et que cette baisse brutale de la consommation a eu un effet immédiat sur les fournisseurs alternatifs d’électricité amenés à prendre livraison des quantités commandées et, du fait de l’impossibilité de stocker l’énergie achetée, à revendre l’essentiel de celle-ci à perte. Invoquant la force majeure prévue à l’article 10 du contrat, modulée par son obligation contractuelle spécifique de s’efforcer de limiter les conséquences économiques de cette situation, Total Direct Energie a demandé selon le rappel des moyens des parties retracé par la décision, la suspension de son obligation de livraison et de paiement des quantités d’électricité non consommée par ses clients tout en maintenant son engagement de prendre livraison et de payer au prix convenu les volumes consommés. EDF a contesté la caractérisation d’un cas de force majeure au sens du contrat pour toute une série de raisons, en faisant valoir notamment que la force majeure ne pouvait pas s’appliquer à l’obligation de payer de l’acheteur, que l’exécution du contrat se traduisant par une perte temporaire n’était pas déraisonnable au plan économique, ou encore que l’appréciation de la force majeure telle que définie au contrat impliquait d’interpréter le contrat et dépassait visiblement la compétence du juge de référés.

Le juge saisi en référé d’heure à heure a considéré que la diffusion du virus revêtait à l’évidence un caractère extérieur aux parties, qu’elle était irrésistible et imprévisible, que le contrat comportait une définition élargie de la force majeure incluant l’impossibilité d’exécuter les obligations dans des conditions économiques raisonnables, que les pertes importantes, immédiates et définitives résultant de la baisse des cours de vente devenus très inférieurs aux prix d’achat auprès de EDF caractérisaient les conditions de la force majeure telle que définie contractuellement. Le juge des référés a relevé qu’aux termes du contrat, la survenance d’un évènement de force majeure entraînait la suspension du contrat et l’interruption de plein droit de la cession annuelle d’électricité et qu’en s’opposant à l’exécution d’un contrat aux dispositions claires, EDF contribuait à l’existence d’un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser en lui ordonnant de ne plus s’opposer à l’application de l’accord cadre et notamment à la suspension de son exécution et de faire tout ce qu’il y a lieu en vue de parvenir à l’interruption de la cession annuelle d’électricité.

La décision revêt une importance particulière compte tenu des enjeux en cause et du nombre de différends identiques opposant les fournisseurs alternatifs et EDF. Au-delà de ces cas particuliers, elle permet également de tirer des enseignements sur la compétence du juge des référés et l’invocation d’une clause de force majeure étendue par un acheteur dont le contrat est devenu temporairement non rentable.

D’un point de vue procédural, la compétence du juge des référés apparaît néanmoins discutable dans un litige de ce type nécessitant une interprétation de stipulations contractuelles et confrontant deux thèses susceptibles de se défendre aussi légitimement l’une que l’autre tandis que la mesure ordonnée, non limitée dans le temps, dépasse également le cadre du référé. Sur le fond, la notion de force majeure retenue in abstracto et appliquée à l’économie globale amont et aval de la relation au-delà de l’obligation contractuelle strictement en cause semble extensive et demeure sujette à discussion.

Sommaire :

I. La compétence discutable du juge des référés au cas d’espèce

1. La contradiction entre la constatation d’un trouble manifestement illicite et la nécessité d’interpréter le contrat pour l’établir

2. L’absence de certitude et d’incontestabilité d’un trouble manifestement illicite en l’espèce

3. L’absence de limitation dans la durée des mesures ordonnées

II.  Une force majeure étendue controversée et incertaine

1. L’impossible généralisation de la décision compte tenu de la spécificité de la clause de force majeure étendue prévue par le contrat-type

2. L’incertaine caractérisation d’un cas de force majeure en l’espèce même au regard de la clause de force majeure étendue

I. La compétence discutable du juge des référés au cas d’espèce

L’assignation en référé d’heure à heure était fondée en l’espèce sur l’article 873 du code de procédure civile qui dispose que le Président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il résulte du texte de l’ordonnance que le demandeur a invoqué tant un trouble manifestement illicite lié selon lui au refus d’EDF de prendre acte de la suspension de plein droit de l’accord-cadre que son exposition à un dommage imminent du fait des conséquences économiques déjà constatées et de celles pouvant être anticipées au moins pour les mois à venir.

L’ordonnance ne rentre pas réellement dans la discussion de l’existence ou non d’un dommage imminent mais est fondée sur l’existence d’un trouble manifestement illicite, les conséquences économiques étant rappelées comme un élément de contexte amplifiant aux yeux du juge le trouble illicite. Le juge des référés considère que le covid-19 constitue à l’évidence un cas de force majeure, que le contrat prévoit une définition extensive de la force majeure, à savoir un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables, que l’exécution du contrat génère des pertes importantes liées à la différence entre le prix d’achat de 42 euros par MWh auprès d’EDF et le prix de revente tombé à 21 euros, que les conditions de la force majeure telles que définies contractuellement sont manifestement réunies et que dès lors le contrat doit être suspendu de plein droit. Le juge des référés en conclut « qu’en s’opposant à l’exécution d’un contrat dont les dispositions, s’agissant des articles 10 et 13, sont claires, qui trouvent au surplus à s’appliquer dans des périodes exceptionnelles impliquant des bouleversements économiques, EDF contribue à l’existence d’un trouble manifestement illicite » qu’il convient de faire cesser.

Cette motivation n’emporte pas pleinement la conviction.

La procédure de référé pour trouble manifestement illicite est une procédure hors du commun qui permet d’ordonner des mesures exceptionnelles dans des conditions strictement définies. Il ne suffit pas d’un trouble, ni même d’un trouble illicite, mais il faut un trouble manifestement illicite pour que de telles mesures puissent être ordonnées car le juge des référés est le juge de l’immédiat et de l’évident, ce qui doit écarter tout doute et implique un trouble avéré et incontestable.

1. La contradiction entre la constatation d’un trouble manifestement illicite et la nécessité d’interpréter le contrat pour l’établir

Comme la rappelle la Cour de cassation, la décision de référé doit résulter de l’évidence requise devant le juge des référés. Tel n’est pas le cas si pour prendre sa décision, le juge doit interpréter un contrat. La Cour de cassation a ainsi jugé à propos de l’article 873, alinéa 1er du code de procédure civile, qu’était pleinement justifiée la décision d’une cour d’appel « ayant relevé que le moyen, dont l’avait saisie » (une partie), « impliquait une interprétation des clauses du contrat et de son avenant, de la lettre de crédit, des garanties et des contre-garanties, ainsi qu’une appréciation du respect de ses obligations contractuelles par le maître de l’ouvrage, faisant ainsi ressortir que les griefs du donneur d’ordre n’étaient pas de nature à démontrer le caractère manifeste de l’abus ou de la fraude alléguée »  (Cass. com., 12 mars 2013, n° 11-22.048). De même, il a été jugé qu’« il n’appartient pas au juge des référés d’interpréter les contrats » pour qualifier un trouble manifestement illicite (Papeete, ch. civ., 31 janv. 2019, n° 18/00166).

Or en l’espèce, la décision interprète de façon large et complète la notion de conditions économiques raisonnables. Bien que l’ordonnance constate expressément « que la notion de conditions économiques raisonnables ne fait l’objet d’aucune définition », elle cherche à lui donner un contenu en présumant que « son lien avec la survenance d’un évènement de force majeure permet toutefois de supposer un bouleversement des conditions économiques antérieures qui se traduit par la survenance de pertes significatives nées de l’exécution du contrat ». L’ordonnance a donc défini ex nihilo le contenu d’une notion contractuelle indéfinie. De même, elle écarte dans cet exercice d’interprétation « la solidité intrinsèque du contractant » son « appartenance à un groupe réputé puissant » et « la durée de l’épisode » qu’elle estime non évoqués et qui pourraient conduire à une interprétation différente. Bien plus, la décision ajoute à cette interprétation matérielle une interprétation temporelle de la clause litigieuse quand elle considère qu’il suffit de constater des pertes à un instant t sans prendre en compte le fait que le contrat a été à l’avantage de l’autre partie dans des proportions très importantes depuis 8 ans. Enfin, l’ordonnance interprète encore lorsque contrairement aux règles de droit commun en matière de force majeure, elle considère qu’il ne faut pas pour analyser l’existence d’un cas de force majeure s’attacher à l’obligation de paiement entre l’acheteur et son fournisseur, mais prendre en compte l’économie globale du contrat en amont entre le vendeur et l’acheteur et en aval entre l’acheteur et ses propres clients. C’est la combinaison de trois interprétations contractuelles successives, matérielle, temporelle et substantielle, dont chacune eût pu être différente qui permet ainsi de considérer qu’il y aurait incontestablement et d’évidence un trouble manifestement illicite. D’évidence, la compétence du juge des référés n’apparaît pas établie.

2. L’absence de certitude et d’incontestabilité d’un trouble manifestement illicite en l’espèce

Au-delà de l’incompétence du juge des référés lorsque la solution du litige porté devant lui le conduit à interpréter une clause contractuelle, la doctrine considère de même que le juge des référés doit décliner sa compétence si la solution du litige « exigerait de lui qu’il prenne parti entre deux thèses  susceptibles de se défendre aussi légitimement l’une que l’autre » (X. et J. Vuitton, Les référés, LexisNexis, 4e éd., 2018, 62) et que la mesure de ses pouvoirs  réside dans la certitude et l’incontestabilité de l’illicéité découverte par le juge dans le cadre de la rapide procédure de référé. Un trouble permet son intervention s’il parvient à établir l’existence d’une illégalité incontestable. Or en l’espèce, la thèse d’EDF était au moins aussi susceptible de se défendre de façon légitime que celle de Total Direct Energie, voire davantage. EDF avait fait valoir l’incompétence du juge des référés compte tenu de la nécessité d’interpréter la convention des parties pour les départager et pouvait se prévaloir d’une jurisprudence bien établie en ce sens. EDF avait de même invoqué le fait qu’un acheteur ne peut pas échapper à son obligation de paiement en invoquant la force majeure, position résultant d’une jurisprudence bien établie de la Cour de cassation approuvée par la doctrine. EDF avait insisté sur le fait qu’il s’agissait d’une clause de force majeure sans que la référence à des conditions économiques raisonnables ne modifie cette qualification, sous-entendu transforme une clause de force majeure en clause d’imprévision. EDF avait fait valoir qu’en tout état de cause la notion d’exécution à des conditions économiques raisonnables devait s’apprécier sur la totalité du contrat qui avait déjà duré 8 ans à l’avantage de Total Direct Energie et non sur une période de deux à trois mois ; et bien d’autres arguments de droit et de fait rappelés dans le rappel des moyens des parties. Devant une telle argumentation, il paraît difficile de conclure à la certitude et à l’incontestabilité d’un trouble manifestement illicite.

3. L’absence de limitation dans la durée des mesures ordonnées

En dehors de la compétence du juge des référés en l’espèce, d’un point de vue procédural, l’absence de limitation temporelle des mesures ordonnées pose également problème. Par définition, une décision de référé doit avoir un caractère provisoire (art. 484 CPC). Par prudence, de nombreux juges des référés limitent l’effet de leurs décisions dans le temps. Dès lors qu’en l’espèce le trouble manifestement illicite allégué était lié à un différentiel temporaire entre le prix d’achat et le prix de revente, il aurait été sage de limiter la durée de la mesure à la durée de ce différentiel. L’on objectera que la partie condamnée a la faculté de saisir le juge du fond ou d’interjeter appel, mais l’on sait que ces procédures peuvent être longues et peuvent très bien dépasser en pratique la durée du trouble prétendu.

II.  Une force majeure étendue controversée et incertaine

1. L’impossible généralisation de la décision compte tenu de la spécificité de la clause de force majeure étendue prévue par le contrat-type

La particularité de cette affaire réside dans le fait que la clause de force majeure litigieuse ne se réfère pas simplement au droit commun de la force majeure ou à ses conditions générales, à savoir l’imprévisibilité, l’irrésistibilité et l’extériorité, mais constitue une clause très spécifique de force majeure étendue ajoutant à la formule traditionnelle selon laquelle la force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties que c’est l’exécution dans des conditions économiques raisonnables qui doit devenir impossible. L’on considère en général que la définition de la force majeure est supplétive et que les clauses de force majeure peuvent restreindre ou élargir la définition usuelle de la force majeure (contra, sous l’empire de la réforme du droit de contrats applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 : A.-S. Choné-Grimaldi, in La réforme du droit des contrats, Commentaire article par article, Gualino, sous l’article 1218).

Si le modèle-type avait simplement visé la force majeure ou si la référence à la force majeure s’était arrêtée à la première partie de la phrase, selon laquelle la force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties, il est à peu près certain que Total Direct Energie aurait été déboutée de ses demandes, tant en référé que dans une procédure ultérieure au fond.

Il apparaît en effet que l’obligation de Total Direct Energie est une simple obligation de payer et qu’il résulte de la jurisprudence que la force majeure « financière » n’existe pas pour le débiteur d’une somme d’argent. S’agissant d’un contrat de vente, EDF est tenue de livrer de l’électricité et Total Direct Energie est tenue de payer le prix de l’électricité livrée en exécution du contrat.

Dans un arrêt du 16 septembre 2014, la Cour de cassation a en effet rappelé que « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure ; que par ce moyen de pur droit, l’arrêt se trouve légalement justifié ; que le moyen ne peut être accueilli » (Cass. com., 16 sept. 2016, n°13-20.306, Bull. civ., IV, n° 218 ; JCP G, 2014, 1117, note V. Mazeaud ; D. 2014, 2217, note J. François ; Rev. Sociétés, 2015, 23, note C. Juillet ; RTD civ., 2014, 890, obs. H. Barbier).

La doctrine est par ailleurs unanime sur le sujet : Alain Bénabent rappelle qu’« il n’existe pas de force majeure financière » (A. Bénabent, Les obligations, Montchrestien, n° 349) : « L’impossibilité d’exécution s’entend d’une véritable impossibilité, c’est-à-dire d’un obstacle insurmontable, et non de simples difficultés, seraient-elles très grandes » et «dès lors qu’il peut exécuter le contrat, le débiteur y est tenu, même si cette exécution doit être pour lui très onéreuse : on dit qu’il n’existe pas de force majeure financière, ce qui emporte non seulement que la force majeure ne se conçoit pas pour des obligations de payer mais encore que, pour toute obligation, les difficultés financières du débiteur ne peuvent jamais constituer une force majeure » (ibid).

Fabrice Gréau affirme également au Répertoire civil Dalloz que « les obligations monétaires (…) ne pourraient être concernées par la force majeure : en raison de la possibilité de remplacement, il n’existe pas de force majeure financière » (F. Gréau, Rép. civ. Dalloz, V° « Force majeure », n° 71.) ; d’autres auteurs tels que Carbonnier (Carbonnier, Les obligations, PUF, n° 162.) ou Rémy Libchaber (R. Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit privé, thèse, LGDJ, 1992, n° 469, « ce n’est jamais une pénurie objective de monnaie qui paralyse l’exécution […], mais toujours l’insolvabilité du débiteur ») ont également pris position en ce sens.

Reste à savoir si la formulation particulière de la clause permettait d’en inférer les conséquences que l’ordonnance en a tirées. Rien n’est moins sûr et de nombreuses questions d’interprétation demeurent sans réponse tranchée.

2. L’incertaine caractérisation d’un cas de force majeure en l’espèce même au regard de la clause de force majeure étendue

Rappelons brièvement le raisonnement de l’ordonnance : la diffusion du virus revêtirait à l’évidence un caractère extérieur aux parties, elle serait irrésistible et imprévisible, le contrat comporte une définition élargie de la force majeure incluant l’impossibilité d’exécuter les obligations dans des conditions économiques raisonnables, les pertes importantes, immédiates et définitives résultant de la baisse des cours de vente devenus très inférieurs aux prix d’achat auprès de EDF caractériseraient les conditions de la force majeure telle que définie contractuellement. En conséquence, la survenance de cet évènement de force majeure devrait entraîner la suspension du contrat et l’interruption de plein droit de la cession annuelle d’électricité et en s’opposant à l’exécution d’un contrat aux dispositions claires, EDF contribue à l’existence d’un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser en lui ordonnant de ne plus s’opposer à l’application de l’accord cadre et notamment à la suspension de son exécution et de faire tout ce qu’il y a lieu en vue de parvenir à l’interruption de la cession annuelle d’électricité.

Ce raisonnement est fondé sur une combinaison de trois postulats dont chacun peut se discuter :

– Il serait possible de définir la crise du coronavirus in abstracto et a priori comme un cas de force majeure s’imposant de façon générale et d’évidence aux parties ;

– L’obligation en cause devrait s’apprécier au regard de la rentabilité du contrat en général prenant en compte non seulement l’obligation de paiement de Total Direct Energie mais de façon plus large l’équilibre global amont et aval du contrat ;

– La rentabilité contractuelle susceptible de caractériser la force majeure devrait s’apprécier à un instant t et non en fonction de l’ensemble de la durée d’exécution du contrat.

Chacun de ces postulats peut faire l’objet d’arguments à leur soutien, Total Direct Energie a d’ailleurs très habilement gagné cette première manche judiciaire, mais chacun peut également se voir opposer des arguments sérieux réfutant leur fondement.

a) Appréciation générale in abstracto ou in concreto au regard de l’obligation en cause ?

L’ordonnance pose comme postulat que de façon générale et in abstracto la « crise résultant de la diffusion du coronavirus (covid-19) » constituerait un cas de force majeure : « nous observons, sans que cela soit contesté, que la diffusion du virus revêt, à l’évidence, un caractère extérieur aux parties, qu’elle est irrésistible et qu’elle était imprévisible comme en témoignent la soudaineté et l’ampleur de son apparition ». Rien n’est cependant moins sûr. Aucun évènement n’est nécessairement en soi un cas de force majeure a priori et in abstracto. Il y a force majeure en droit commun en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

En droit commun, l’évènement de force majeure doit être :

–  imprévisible (il pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat);

– irrésistible (l’évènement doit empêcher le débiteur de s’exécuter et ses effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées) ;

– et extérieur, en ce sens qu’il échappe au contrôle du débiteur.

Le contrat se réfère aux critères du droit commun (La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties) en y ajoutant que c’est l’exécution dans des conditions économiques raisonnables qui doit devenir impossible.

Même s’il s’agit d’une clause de force majeure étendue, il n’en demeure pas moins que par essence, il s’agit d’une clause de force majeure. Celle-ci ne peut en aucun cas faire l’objet d’une appréciation in abstracto et a priori mais au cas d’espèce en fonction de l’obligation en cause qui ne peut plus être exécutée (selon le droit commun) dans des conditions économiques raisonnables (selon la clause contractuelle applicable).

Il n’est donc pas possible de considérer que l’épidémie est nécessairement irrésistible de façon générale pour les parties comme le postule l’ordonnance.

Il convient de raisonner par étapes (Ph. Briand, Les relations commerciales dans la tourmente de l’épidémie, préc.).  La première étape est d’identifier l’obligation dont on invoque l’empêchement et la deuxième consiste à vérifier que l’exécution de cette obligtion est empêchée par la force majeure (Ph. Briand, préc.), en l’espèce dans des conditions économiques raisonnables. La question qu’il faudrait donc se poser est de savoir si Direct Total Energie est empêchée in concreto d’exécuter son obligation de paiement dans des conditions économiques raisonnables compte tenu de l’épidémie et/ou des mesures administratives gouvernementales prises pour la prévenir.

b) Le périmètre d’appréciation des conditions économiques raisonnables

Faut-il apprécier la possibilité d’exécuter l’obligation de paiement dans des conditions économiques raisonnables dans le strict cadre de cette obligation ou dans un cadre plus étendu prenant en compte l’ensemble de l’équilibre contractuel amont et aval pour Total Direct Energie, à savoir non seulement le contrat d’achat amont mais les contrats de revente en aval ? En droit commun, l’on ne prendrait en compte que la relation amont.

Au regard de la clause stipulée au contrat-cadre, l’ordonnance a pris le parti inverse, en s’attachant aux effets généraux de l’épidémie et des mesures gouvernementales sur la demande d’électricité nationale et par contrecoup la baisse du prix de l’électricité rendant le contrat temporairement non rentable pour Total.

Une interprétation différente aurait tout aussi bien été possible. Total n’est pas empêchée de payer à des conditions économiques raisonnables : elle ne soutient pas qu’elle devrait emprunter des sommes à des taux proches du taux d’usure pour faire face à ses obligations de paiement ; elle ne soutient pas non plus que son obligation de paiement la place en situation de faillite virtuelle.

Le doute est d’autant plus permis qu’il s’agit d’un contrat-cadre élaboré par le régulateur, qu’il n’y a donc pas lieu de deviner l’intention des parties et que le régulateur a considéré au contraire que la force majeure n’était pas établie. Dans sa délibération n° 2020-071 du 26 mars 2020, la CRE avait en effet considéré  que « la force majeure ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’obligation de paiement de l’ARENH », ce qui paraît difficile pour une entreprise qui réalise 4,8 milliards de chiffer d’affaires et 35 millions d’euros de bénéfice net, affiche 395 millions d’euros de fonds propres et une trésorerie de 235 millions d’euros selon ses derniers chiffres publiés..

c) Le champ temporel de l’appréciation de la rentabilité du contrat

Même si l’on devait considérer qu’il y a lieu d’appliquer la clause litigieuse non comme une clause de force majeure mais comme une clause d’imprévision (ce qui constituerait tout de même une assez large dénaturation), y-a-t-il lieu de prendre en compte la rentabilité du contrat à l’instant t ou sur sa durée pour apprécier si l’exécution se fait à des conditions économiques déraisonnables ? EDF a fait valoir dans sa défense selon l’ordonnance que le contrat n’était pas rentable pour elle depuis des années. A quel résultat aboutit La compensation des deux défauts de rentabilité ?

En conclusion, cette affaire illustre une fois de plus les risques des procédures de référé pour les entreprises. Il s’agit d’une procédure très rapide qui implique de prendre position en un temps très contraint sur des problèmes d’une grande complexité sans que toute l’argumentation nécessaire à la solution du litige puisse toujours être pleinement analysée. En l’espèce, il est permis de penser que la compétence du juge des référés demeure discutable et que les questions juridiques à trancher demeurent sans réponse définitive compte tenu de l’imprécision de la clause de force majeure élargie, des différentes interprétations possibles et du débat entourant chacun des postulats du raisonnement. Seule une procédure de fond permettrait d’apporter les éclaircissements nécessaires.