MON COMPTEA l’issue de deux années d’enquête, la DGCCRF et le ministre de l’Economie ont assigné le géant de la vente en ligne pour déséquilibre significatif dans ses relations avec les « vendeurs tiers ». Ces derniers, sont constitués principalement de PME qui proposent sur la plateforme leurs produits, concurrents de ceux d’Amazon, et qui y réalisent des ventes représentant plus de la moitié du chiffre d’affaires de celle-ci.
Le ministre de l’Economie a identifié onze clauses dans les contrats du groupe Amazon susceptibles d’être abusives et réclamé, outre leur modification ou suppression, le prononcé d’une amende de 9,5 millions d’euro. Les différentes sociétés du groupe Amazon parties à la procédure contestaient leur qualité de partenaire commercial des vendeurs tiers, l’applicabilité de l’article L. 442-6, I, 2° (devenu l’art. L. 442-1, I, 2°) du Code de commerce aux relations avec les vendeurs tiers domiciliés à l’étranger, la compétence du juge français en raison de la clause attributive de compétence aux tribunaux luxembourgeois et, en tout état de cause, faisaient valoir que leur référencement sur la plateforme procurait des avantages incomparables aux vendeurs tiers.
1. Sur la qualité de partenaire commercial.
L’exigence d’un partenariat commercial, qui n’existe plus dans la nouvelle version du texte issue de l’ordonnance du 24 avril 2019, ne posait pas de problème s’agissant du gestionnaire de la plateforme, Amazon Services Europe (ASE), mais paraissait plus difficile à établir pour Amazon France Services (AFS), prestataire de services de support et d’assistance aux autres sociétés du groupe, et Amazon Payments Europe (APE), établissement de monnaie électronique qui gère les paiements des clients qui commandent sur la plateforme.
S’agissant d’AFS, le tribunal reconnaît certes que cette société n’a pas elle-même conclu de contrat avec les vendeurs tiers, mais estime qu’elle est associée à ASE dans une action de développement de la plateforme, et lui fournit des moyens qui permettent l’exécution des contrats contenant les clauses abusives.
« [l]e partenariat économique s’étend aux sociétés, même si elles n’ont pas elle-même conclu de contrats avec le client (ici le vendeur tiers), qui ont pris personnellement part aux pratiques restrictives de concurrence, concouru aux dommages causés par leur partenaire en raison de ces pratiques en fournissant les moyens et assuré l’exécution du contrat comportant des clauses manifestement déséquilibrées ; que de surcroit en l’espèce, si AFS n’est pas partie au contrat conclu entre les vendeurs et ASE, elle a conclu avec cette dernière une convention pour assurer une partie des services relatifs à ces contrats ; que les liens entre AFS et ASE ont donc bien pour objet le développement de l’activité de cette dernière qui repose notamment sur des relations entre AFS et les vendeurs tiers cocontractants d’ASE »
A l’inverse, le tribunal refuse d’appliquer le Code de commerce à APE, car les activités de paiement et de monnaie électronique sont exclusivement régies par le Code monétaire et financier.
2. La loi applicable et la compétence territoriale.
Pour retenir l’applicabilité de la loi française, le tribunal relève que :
* le ministre agit sur le fondement de la responsabilité délictuelle
* l’article L. 442-6 constitue une loi de police
* un nombre très important de vendeurs tiers est domicilié en France
* l’immense majorité des consommateurs l’est également
* la France est le lieu où sont réalisées les livraisons de produits
* amazon.fr est en concurrence directe avec d’autres places de marché situées en France.
L’ensemble de ces facteurs établit ainsi, selon le tribunal, que la France est le lieu de réalisation du dommage et que le litige est suffisamment rattaché à la France pour justifier l’application de sa loi de police.
Par conséquent, les clauses attributives de compétence aux tribunaux luxembourgeois figurant dans les contrats conclus entre la plateforme et les vendeurs tiers sont déclarées inopposables au ministre (V. déjà, T. com. Paris, 7 mai 2015, aff. Expédia, LawLex15573, conformée par Paris, 21 juin 2017, LawLex171094).
3. La caractérisation de la soumission ou de la tentative de soumission à des obligations déséquilibrées.
L’affaire est originale car depuis quelques années, le critère déterminant pour caractériser la soumission ou la tentative de soumission à des obligations déséquilibrées est constitué par l’absence de négociation (V. Paris, 20 décembre 2017, LawLex172134). Or, en l’occurrence, Amazon est parvenu à convaincre le juge que cette absence de négociation ne pouvait lui être reprochée, étant « consubstantielle » au modèle des places de marché. Constatant que les contrats en cause n’étaient pas négociables, le juge retient en effet
« qu’il n’est pas contestable qu’il ne peut en être autrement pour une place de marché en raison de sa nécessaire automatisation, de la nécessité d’offrir aux consommateurs des modalités, conditions et prestations identiques pour tous les produits, présents sur un même écran, quel que soit le vendeur tiers (que ledit produit soit commercialisé par Amazon ou par n’importe quel vendeur) et du fait que tous les vendeurs tiers doivent être traités de la même manière puisqu’ils sont en compétition, entre eux et avec Amazon, pour que la place de leur produit sur l’écran destiné à l’achat par le consommateur, sur lequel figure la ” Buy box ” avec son ” bouton ” ” acheter “, soit optimum ; que l’Autorité de la concurrence comme la Commission européenne ont fait le même constat ».
C’est donc à l’aune d’autres critères que le juge a dû vérifier l’existence d’une soumission ou tentative de soumission : le déséquilibre de puissance entre les vendeurs tiers et les prestataires des places de marché et le rôle incontournable de ces dernières.
Pour établir la puissance d’Amazon, le tribunal relève qu’il s’agit du
« plus grand vendeur en ligne B to C de produits marchands finis ».
« [S]on chiffre d’affaire mondial est de 250 milliards de $ en 2018 et en France de 5 milliards d’€ soit 3 fois plus élevé que celui de son concurrent le plus important (C Discount) ».
« Amazon surtout dispose de la plus grande notoriété au niveau mondial et de la meilleure image auprès des consommateurs ».
Le site « amazon.fr, sur lequel est implanté sa place de marché, reçoit 18 millions de visiteurs, qui sont autant de consommateurs potentiels, offre 136 millions de références de produits de tous les pays, soit 15 fois plus que la place de marché suivante, génère 5 milliards/jour de connexion à ses systèmes (amazon.fr, Seller Central …) et enfin donne accès à 170 000 vendeurs tiers dont une partie sont étrangers ce qui est considérablement plus que les places de marché concurrentes »
Par ailleurs, le chiffre d’affaires des vendeurs tiers serait compris, selon ses dires, entre 500 000 et 19 millions d’euros. Une grande majorité est de petite taille et 15 à 35 % de leurs ventes sont réalisées sur la place de marché d’Amazon.
Le tribunal en conclut que la disproportion de force relative est considérable par rapport aux vendeurs tiers comme comparée aux autres places de marché existantes en France, et que la puissance économique d’Amazon est sans aucun équivalent en raison de l’ampleur de sa trésorerie, de son cash-flow et de ses investissements.
Pour établir son caractère incontournable, le tribunal retient qu’il n’existe pas réellement de solutions alternatives pour les vendeurs tiers. La création d’un site de vente en ligne en propre ou l’utilisation de celui dont ils disposeraient déjà est coûteuse et complexe. Il apparaît impossible de rivaliser avec l’ergonomie, les fonctionnalités et le niveau de qualité et de services d’Amazon. Surtout, l’efficacité de la vente en ligne est directement liée au nombre de visiteurs, clients potentiels, qui est étroitement corrélé avec la notoriété et la place de référencement dans les moteurs de recherche. Un site qui ne proposerait que quelques catégories de produits d’une seule marque présente peu d’attrait pour le consommateur alors que celui peut trouver sur une place de marché des produits équivalents de plusieurs marques, de plusieurs références, à des prix différents et pourra effectuer plusieurs achats en un seul clic.
De même, les autres places de marché existantes ne paraissent pas comparables à Amazon en termes de visiteurs et de notoriété et sont très peu nombreuses. En outre, elles ne sont pas à même d’offrir les services à forte valeur ajoutée d’Amazon tels que l’option ” Expédié par Amazon ” qui donne accès à 100 millions de clients très rentables, au stockage et à la puissance logistique mondiale d’Amazon.
De plus, la plateforme jouit d’importants effets de réseau : plus elle est utilisée par des consommateurs, plus les vendeurs tiers ont intérêt à y être référencés, ce qui renforce en retour leur attractivité auprès des clients.
Enfin, il est compliqué et coûteux de changer de plateforme. Une telle opération implique de revoir assez profondément la logistique, le système informatique/internet, les fiches produits, la politique commerciale. Il entraine en ouvre une conséquente perte de chiffre d’affaires, le temps d’être référencé par une autre plateforme.
Le tribunal en conclut que le critère de la soumission est bien rempli.
4. Les clauses déséquilibrées.
Amazon prétendait que les clauses critiquées par le ministre n’auraient pas été appliquées dans les faits. Très classiquement, le juge rejette l’argument : le texte sanctionne aussi bien la tentative que la mise en œuvre effective d’une pratique (V. déjà Paris, 4 juillet 2013, LawLex131139 ; 16 mai 2018, LawLex18727). De même, le fait que le système mis en place par Amazon apporte d’incontestables avantages aux consommateurs, assurés de profiter de services de haute qualité et de recevoir des produits sûrs et conformes à leur description, ne prive pas les pratiques, qui ont pour objectif premier de maximiser sa marge, de leur caractère restrictif (V. déjà Paris, 16 mai 2018, préc.).
Plusieurs des clauses dénoncées ont été jugées abusives par le tribunal :
* la clause par laquelle Amazon se réserve « le droit d’amender toutes dispositions contractuelles … à tout moment et à [son] entière discrétion », de faire prendre effet à ces modifications dès leur affichage sur le site, sans avoir à en aviser les vendeurs tiers, les obligeant ainsi à consulter le site de leur propre chef pour vérifier l’existence ou non de modifications et considérant que l’utilisation du service après toute modification affichée par Amazon constitue une acceptation de cette modification ;
* la clause par laquelle un prestataire se réserve le droit d’interrompre, à tout moment et à sa seule discrétion, sans préavis ni notification, la fourniture de tout ou partie de ses services, sans référence aux raisons légitimes susceptibles de justifier une telle décision ;
* la clause qui permet la résiliation ou la suspension immédiate du contrat, sans se référer à aucune autre clause contenant les raisons éventuelles d’une telle mesure ;
* la clause relative aux indices de performance, qui, alors qu’ils reposent sur des critères imprécis, ne dépendent pas uniquement du comportement du vendeur et sont susceptibles d’évoluer de manière discrétionnaire, peuvent conduire à une suspension du compte arbitraire et non proportionnée au manquement allégué ;
* la clause qui réserve à Amazon le droit, à son entière discrétion, de restreindre l’accès à son site à certains produits de l’autre partie sans se référer aux raisons susceptibles de justifier une telle exclusion, alors que les produits des deux parties sont en concurrence ;
* la clause qui impose à un vendeur tiers de rembourser un produit au consommateur même s’il ne lui a pas été retourné ou si après enquête, la réclamation s’avère infondée, alors qu’Amazon n’est pas tenue à une telle obligation pour ses propres produits ;
* la clause dont la rédaction ambigüe est susceptible d’être comprise comme imposant au vendeur de garantir à Amazon une parité de ses conditions tarifaires avec les autres canaux de distribution ;
* la clause d’exonération totale de responsabilité d’Amazon dans le cadre de son service de livraison à l’étranger ou de son rôle de dépositaire ou de manutentionnaire.
Comme le soutenait Amazon, le tribunal admet que l’appréciation du déséquilibre est globale, et qu’une clause peut en rééquilibrer une autre. Cependant, en l’absence totale de négociation, comment retenir que la partie faible a pu obtenir la compensation d’une clause par une autre. En outre, si l’utilisation de la plateforme est source d’avantages indéniables pour les vendeurs tiers, le juge souligne que ceux-ci les rémunèrent par le versement de commissions, et que d’autres places de marché sont susceptibles de les offrir.
5. La sanction.
Les deux éléments constitutifs de l’infraction étant réunis (soumission et déséquilibre), le tribunal enjoint à Amazon de modifier ou supprimer les clauses jugées abusives, sous 180 jours à compter de la signification du jugement, en prononçant de manière inédite une astreinte de 10 000 euro par jour de retard.
En outre, s’il fait droit à la demande d’amende civile du ministre, il en réduit significativement le montant. Alors que le ministre demandait 9,5 millions d’euro, le tribunal inflige à Amazon une amende de 4 millions, qui constitue néanmoins une première en la matière. Le juge a estimé que le montant de 5 millions d’euro, l’un des caps visés par l’ancien article L. 442-6, III (actuel art. L. 442-4), ne pouvait être dépassé car le ministre n’apportait aucun élément permettant de quantifier les avantages tirés par Amazon des déséquilibres constatés. En effet, la rédaction du texte alors applicable exigeait, pour dépasser le seuil de 5 millions d’euro, que le montant infligé soit « proportionn[é] aux avantages tirés du manquement ». Il convient de noter que cette exigence ne figure plus dans le texte actuel, de sorte qu’à l’avenir, une sanction telle que demandée par le ministre ne serait plus nécessairement écartée.
En l’occurrence, le montant de l’amende est fixé à 4 millions d’euro après constatation du trouble sérieux que les pratiques ont causé à l’ordre public, de la position de leader d’Amazon et de l’effet d’entraînement qui en résulte mais aussi, dans un sens modérateur, du rôle de pionnier d’Amazon dans le secteur, des avantages incontestables que sa plateforme procure aux consommateurs comme aux petits fournisseurs et distributeurs, de sa contribution à une pression à la baisse sur le niveau général des prix et de sa collaboration au cours de la procédure.
