Le droit des concentrations se trouve confronté à la réalisation par les géants du numérique de nombreuses opérations de fusion-acquisition, qui échappent le plus souvent au contrôle des autorités de concurrence, car elles visent des entrants innovants ou n’ayant pas encore monétisé leur innovation.

En pratique, les plateformes numériques utilisent cette politique d’”acquisitions prédatrices” intensive, soit pour tuer la cible dont la communauté croissante d’utilisateurs risque d’en faire rapidement un concurrent important – “killer acquisitions” -, soit le plus souvent pour intégrer à leur écosystème de jeunes start-up dont elles développent l’activité, afin d’augmenter leur propre communauté d’utilisateurs potentiels et renforcer leur position sur le marché dominé ou des marchés voisins – “acquisitions englobantes ou consolidantes” -. Ainsi, depuis 2008, Google a acquis 168 entreprises, dont Waze et Youtube, Facebook a absorbé 71 entreprises, dont Instagram et Whatsapp. Dans tous les cas, la concurrence potentielle s’en trouve limitée, sans que ces acquisitions soient soumises au contrôle des concentrations puisqu’elles ne dépassent pas les seuils nationaux ou européens de notification obligatoire. Dans la première hypothèse, une source d’innovation qui aurait pu doper le fonctionnement concurrentiel du marché et bénéficier au consommateur se trouve éliminée, tandis que dans la seconde, elle se voit confisquée par l’opérateur dominant qui en recueille les bénéfices en privant les consommateurs d’offre alternative. Cette pratique des plateformes structurantes bénéficie certes aux start-up qui valorisent leur création rapidement et à haut niveau mais tend à verrouiller le marché et est préjudiciable à l’innovation.

Par ailleurs, l’analyse concurrentielle des concentrations réalisées dans le secteur du numérique suppose une appréciation prospective d’effets congloméraux potentiels, qui s’avère complexe sur des marchés émergents, innovants et évolutifs. La pratique décisionnelle française en matière de contrôle des concentrations s’est déjà adaptée aux spécificités du secteur numérique en intégrant dans la délimitation du marché pertinent les ventes en ligne et en centrant l’analyse concurrentielle de l’impact de la concentration sur l’intérêt du consommateur (AdlC, n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019, LawLex202000000024JBJ) ou en tenant compte de la concurrence potentielle des plateformes numériques structurantes, telles que Google, Amazon et Facebook (AdlC, n° 18-DCC-18 du 1er février 2018, LawLex201800000450JBJ).

Aussi, l’Autorité propose-t-elle de mettre à jour les critères de l’analyse concurrentielle de sorte que l’impact d’une concentration dans l’économie numérique soit examiné au regard de différents paramètres pertinents pour le consommateur, tels que le pluralisme, la diversité ou la qualité du service offert, sans se limiter aux seuls effets sur les prix. Elle préconise d’améliorer les outils de mesure du pouvoir de marché de l’entité issue de la concentration lorsqu’il résulte de la détention de vastes données ou de larges communautés d’utilisateurs, ainsi que de recourir davantage aux engagements comportementaux, plus souples et adaptables que les engagements structurels, pour restaurer les conditions d’une concurrence effective. Par ailleurs, pour remédier au vide juridique concernant les acquisitions prédatrices, l’Autorité prône un recours plus fréquent au mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement 139-2004, qui permet à une autorité nationale de concurrence de renvoyer à la Commission une concentration non notifiable, que ce soit au regard des seuils nationaux comme européens, dès lors qu’elle menace d’affecter de manière significative la concurrence sur son territoire. En Allemagne, le contrôle concentrations a déjà été étendu aux opérations concernant des start-ups à fort potentiel mais très faible chiffre d’affaires, notamment sur les marchés du numérique, par le 9e amendement du 9 mars 2017.

L’Autorité de la concurrence suggère également la mise en place d’un double mécanisme avec la mise en place d’une obligation d’information de la Commission et/ou des autorités de concurrence concernées de toutes les opérations mises en œuvre par des entreprises structurantes et l’ajout aux seuils actuels de notification obligatoire d’un système de notification à l’initiative de l’autorité de concurrence sur la base d’une veille concurrentielle, qui existe déjà dans certains pays européens (Irlande, Suède, Norvège, notamment) ainsi qu’aux Etats-Unis et au Japon. L’autorité de concurrence enjoindrait ainsi aux parties de notifier, de manière ex post ou ex ante, lorsque trois conditions seraient réunies :

  • la réalisation d’un chiffre d’affaires total mondial supérieur à 150 millions d’euro par les entreprises ou groupe de personnes physiques ou morales parties à la concentration ;
  • une opération soulevant des préoccupations substantielles de concurrence identifiées sur le territoire concerné et, le cas échéant,
  • une opération ne relevant pas de la compétence de la Commission européenne.

Le souhait de l’Autorité de la concurrence a été en partie entendu par la Commission puisque l’article 22 du règlement concentrations va être modifié afin que l’autorité européenne accepte désormais que les autorités des Etats membres lui renvoient pour examen les opérations de concentration sensibles même lorsqu’elles ne franchissent pas le seuil de notification au niveau national.

L’Autorité de la concurrence voit dans cette évolution de la doctrine de la Commission européenne une excellente solution car elle peut être réalisée à brève échéance et permet d’apporter une première réponse à la problématique des acquisitions prédatrices et consolidantes dans l’économie numérique.