Webinar du 2 juillet 2020 organisé par la revue Concurrences

I. Introduction : l’évaluation du règlement sur les restrictions verticales par la Commission

Mme Marieke Scholz

La Commission finalise la phase d’évaluation relative à la réforme du règlement des restrictions verticales. Lors de cette phase, elle a recueilli de nombreux éléments sur le fonctionnement du règlement d’exemption par catégorie et sur les lignes directrices.

La principale source d’information de la Commission provient des retours des acteurs du marché. Cela est conforme à l’objectif général du règlement d’exemption et des lignes directrices qui est de faciliter le travail d’application de la Commission européenne, également celui des autorités de concurrences nationales et de faciliter l’auto-évaluation des accords verticaux conclus par les entreprises avec l’article 101 du TFUE.

Ces retours ont été complétés par la pratique décisionnelle rendue au niveau national et européen depuis dix ans.

La Commission européenne a aussi publié en mai 2020 une étude en relation avec cette évaluation, évoquant l’évolution du marché et l’évolution du comportement des consommateurs et certains points spécifiques, notamment les systèmes de distribution sélective, exclusive, l’imposition des prix de revente (resale price maintenance, « RPM »), et les clauses de parité.

Les résultats de l’évaluation ne sont pas surprenants : les principales raisons justifiant une révision du règlement et des lignes directrices proviennent de l’évolution du marché depuis ces dix dernières années qui a profondément modifié le fonctionnement des accords de distribution et qui a conduit à de nouveaux types de restrictions verticales.

Le principal moteur des évolutions est la hausse des ventes en ligne avec l’émergence de nouveaux acteurs notamment les plateformes en ligne. Dans le cadre de l’évaluation, la Commission a constaté une augmentation de 100 % des achats par les consommateurs en ligne depuis 2008.

De plus, les consommateurs utilisent une combinaison de différents canaux de distribution pour leurs achats et alternent entre les canaux au cours de leur parcours (hors-ligne puis en ligne ; détaillants mono- et multimarques…). Le parcours du consommateur est beaucoup plus complexe.

Les préoccupations de la Commission ne sont plus les mêmes qu’en 2010, lors de l’adoption du règlement et des lignes directrices. La préoccupation première était le passage d’un canal hors ligne à un canal en ligne (les consommateurs se renseignaient en magasin, se servaient des conseils et services en magasin mais acheter à un prix moins élevé en ligne). Aujourd’hui, le parasitisme va dans les deux sens, c’est-à-dire d’Internet vers le hors-ligne et du hors-ligne vers Internet.

L’évaluation faite par la Commission sur le règlement et les lignes directrices repose sur trois objectifs principaux :

• Le 1^er objectif correspond au besoin de sécurité juridique :

Le règlement et les lignes directrices sont considérés comme des outils utiles. Il ressort cependant de cette évaluation que les règles énoncées sont complexes. Il y a donc une nécessité de simplifier, d’améliorer, de clarifier les règles, notamment en ce qui concerne les définitions, les concepts et de fournir plus d’exemples. De plus, les entreprises ont mis en avant la nécessité de mettre à jour ces outils, en incluant la jurisprudence récente et l’évolution du marché.

• Le 2^e objectif est de créer une sphère de sécurité pour les accords verticaux pour lesquels il est possible de supposer avec une certaine certitude qu’ils remplissent les exigences de l’article 101 § 3 TFUE:

Il est important d’éviter des faux positifs (situation dans lesquelles un accord bénéficie du règlement d’exemption par catégorie alors qu’il devrait être soumis à une exemption individuelle). Les faux positifs correspondent à des situations qui ne sont pas conformes au TFUE.

• Le 3^e objectif est de créer un cadre commun d’évaluation, afin de garantir l’application uniforme des règles dans toute l’Union européenne :

Il existe des divergences dans certains domaines mais les règles fonctionnent plutôt bien. Ces divergences proviennent de situations où les Lignes directrices étaient limitées, et où il n’existait pas de précédent jurisprudentiel.

Mme Fabienne Siredey-Garnier

La problématique des restrictions verticales est un sujet pour l’Autorité de la concurrence. En effet, la pratique décisionnelle récente de cette dernière est tournée vers ces sujets. De plus, l’Autorité participe à la révision du règlement et des Lignes directrices et l’Autorité a publié récemment une étude sur le commerce électronique et ses incidences sur l’approche concurrentielle.

1. Concernant sa pratique décisionnelle, depuis juin 2010, l’Autorité de la concurrence a statué sur 32 cas et a rendu 14 décisions en la matière. Certes, il s’agit d’une activité « minoritaire » de l’Autorité, mais c’est une activité vivace.

Cependant, depuis les deux dernières années, l’Autorité a rendu des décisions sur trois types de restrictions :

• • La question des ventes en ligne et des plateformes (décision n° 18-D-23, STIHL) concernant le matériel de motoculture. Cette décision présente un double intérêt :
  • L’Autorité sanctionne une interdiction de facto de vente en ligne dans le cadre d’un réseau de distribution sélective. L’Autorité a estimé au vu des spécificités du dossier que ce contrat engendrait une interdiction de facto de la vente en ligne.
  • Second intérêt dans la lignée de l’arrêt Coty: l’Autorité a considéré que STIHL pouvait interdire la vente sur des plateformes tierces. L’Autorité considère dans cette décision que cette possibilité offerte aux têtes de réseaux ne s’applique pas qu’à des produits de luxe mais peut aussi s’appliquer à d’autres catégories de produits comme notamment ici, des produits considérés comme dangereux.
  • Les prix de revente imposés (décisions n° 18-D-26 et n° 19-D-17) concernant des fertilisants liquides pour la culture hydroponique : l’Autorité a sanctionné une entente sur les prix entre producteurs et revendeurs grossistes. Entente relativement simple à identifier car pour certains producteurs l’interdiction de vendre à un prix autre que celui fixé par le producteur figurait expressément dans les conditions générales de vente et était assortie de sanctions lorsque le prix n’était pas respecté.
  • La répartition de produits et de clientèle (décision n° 20-D-04, Apple) : l’Autorité a sanctionné plusieurs pratiques et notamment :
  • la répartition de produits et de clientèle ;
  • les prix de revente imposés.

2. L’Autorité contribue efficacement à la révision du règlement et des lignes directrices. Deux objectifs guident la réflexion de cette révision :

• • D’une part, le règlement et les lignes directrices sont utiles pour les entreprises privées, les autorités nationales de concurrence et les juridictions. L’Autorité est favorable au maintien de ces outils.
  • D’autre part, leur usage est parfois complexe, il faudrait clarifier certains points, notamment les divergences entre les autorités nationales de concurrence (exemple : articulation entre restriction par objet et restriction caractérisée).

Ces instruments doivent être maintenus mais doivent être complétés et clarifiés pour tenir compte d’une jurisprudence riche entre 2010 et 2020. Il faut également tenir compte de l’évolution du marché avec le développement du commerce en ligne et des plateformes.

En résumé, pour l’Autorité de la concurrence, le triptyque (TFUE + code de commerce + règlement et lignes directrices) a fait ses preuves ; le principe est validé par les acteurs du marché mais certaines dispositions prêtent néanmoins à discussion (clauses noires ; seuils d’exemption).

Enfin, l’Autorité de la concurrence a retenu des priorités pour la réforme du règlement et des lignes directrices : les RPM (resale price maintenance, imposition du prix de revente) ; les réseaux de distribution sélective ; l’impact du développement du commerce en ligne et des plateformes ; l’harmonisation de la pratique décisionnelle au sein de l’Union européenne.

Les praticiens

Les lignes directrices constituent une norme exhaustive permettant aux fournisseurs et détaillants d’organiser leurs réseaux de distribution et de bénéficier d’un certain niveau de visibilité. La réforme du règlement et des lignes directrices devrait apporter aux acteurs du marché une plus grande sécurité juridique dans l’ensemble du marché unique de l’Union européenne.

Comme cela a été évoqué ci-dessus par les différents intervenants, le commerce électronique a fortement augmenté ces dernières années, ainsi il y a de nombreux changements à intégrer dans les lignes directrices, cette réforme doit moderniser la législation.

Le commerce numérique est devenu aujourd’hui une question clé pour la plupart des acteurs du marché, le contexte est très différent du contexte de 2010.

En effet, en 2010, lorsque le règlement et les lignes directrices ont été adoptés, certains acteurs étaient réticents à l’égard du commerce en ligne. Aujourd’hui ce n’est plus le cas, la plupart des acteurs ne tentent plus de restreindre le commerce en ligne, sauf dans des cas très particuliers. Bien au contraire, aujourd’hui les fournisseurs et les détaillants développent leur propre stratégie numérique afin de cibler une nouvelle clientèle : les consommateurs les plus jeunes et ceux qui n’ont pas accès aux magasins physiques.

De nouveaux concepts reliés au commerce en ligne sont apparus et connaissent aujourd’hui un succès considérable. Il faut penser au click-and-collect, au drive, aux achats sur les téléphones portables, etc.

Dans ce contexte, la question n’est plus de savoir comment protéger les ventes en ligne mais plutôt comment façonner la stratégie en ligne en tenant compte des réseaux en ligne et des nouvelles attentes des consommateurs.

Un autre effet considérable du fait de l’évolution du commerce en ligne, c’est la transparence des prix. La transparence est assurée dans les ventes en ligne et sur les plateformes. Ainsi, la concurrence passe d’une concurrence sur les prix à une concurrence sur des paramètres non tarifaires (qualité, innovation). Pour la distribution sélective, cette concurrence non liée au prix débouche sur une question, à savoir comment protéger et stimuler cette concurrence et en même temps éviter l’effet de parasitisme ?

II. Les problématiques soulevées dans le cadre de cette conférence

Les praticiens

• 1^er thème : l’équivalence des critères qualitatifs entre les ventes en ligne et hors ligne

Les lignes directrices exigent que les critères qualitatifs entre les ventes en ligne et hors ligne soient équivalents et que toute divergence soit justifiée.

Bien entendu, cette équivalence n’est pas toujours possible, car les canaux sont différents. Par exemple, les délais de livraison ne peuvent être les mêmes. Il en va de même pour les obligations de stockage, les conseils et services personnels. Vous pouvez proposer un test du produit lors d’une vente « hors-ligne » mais pas lors d’une vente en ligne, vous pouvez proposer un conseil personnalisé physique lors d’une vente hors-ligne mais difficilement lors d’une vente en ligne.

Les lignes directrices précisent que ces critères ne doivent pas être identiques mais équivalents, cependant ce principe n’est pas clairement compris. Cette problématique peut créer des situations de conflit entre les propriétaires de marques et les détaillants non autorisés car la distribution sélective offre aux promoteurs de réseaux la possibilité de sélectionner leurs détaillants.

• 2^e thème : L’exigence de « brick and mortar» (points de vente physique) doit-elle être maintenue ?

Certains acteurs du marché remettent en question cette exigence, notamment en s’interrogeant sur la proportionnalité de ce critère.

• 3^e thème : la nécessité de compenser l’effet de parasitisme dans la distribution sélective

La Commission a publié un rapport d’enquête auprès des consommateurs concernant l’effet de parasitisme.

Compte tenu de cette situation, il serait approprié de compenser ces effets en appliquant des prix ou des conditions commerciales à un détaillant hybride, en fonction du canal utilisé pour vendre ses produits (en ligne ou hors ligne, point de vente physique).

Aujourd’hui, un fournisseur ne peut pas différencier un prix de transfert en fonction du canal de distribution utilisé par le même détaillant. La seule exception prévue dans les lignes directrices concerne la possibilité d’appliquer une redevance fixe différenciée comme rémunération de services spécifiques.

En pratique, les acteurs du marché ont souligné la difficulté qu’ils rencontrent pour se mettre d’accord avec les détaillants sur une rémunération fixe sur une base annuelle.

• 4^e thème : La question du « platform ban» (l’interdiction de la vente sur les plates-formes tierces)

C’est un sujet qui fait débat depuis 10 ans. Malgré un arrêt de la CJUE, les prises de position de la Commission européenne, une affaire de l’Autorité de la concurrence, il existe toujours des divergences sur la question de savoir si l’interdiction des plates-formes est une restriction caractérisée et s’il est possible d’appliquer l’arrêt Coty à des produits non luxueux.

Au-delà de la question de l’interdiction des plates-formes, il y a également une autre question qui est celle des outils de comparaison des prix.

Mme Marieke Scholz

En ce qui concerne l’exigence de brick and mortar, les discussions sont similaires à celles de 2010. Certains acteurs du marché considèrent qu’une telle exigence est nécessaire pour s’assurer que les détaillants autorisés offrent des services spécifiques liés à la nature d’un produit particulier. D’autres acteurs considèrent que cette exigence exclut de facto les pure players, sans tenir compte de la qualité du service qu’ils fournissent.

Concernant la distinction entre les ventes actives et les ventes passives, les autorités nationales de concurrence soulignent qu’il est compliqué en pratique d’appliquer cette distinction. Il n’existe pas de définition spécifique, les précisions apportées par les lignes directrices demeurant basiques.

Cette distinction est pertinente pour les réseaux de distribution exclusive qui ont subi une pression croissante des ventes passives au cours des dernières années. Ce modèle de distribution a considérablement diminué depuis quelques années ; en effet, il est plus difficile pour le promoteur de réseau de protéger les investissements du distributeur exclusif sur le territoire qui lui est attribué.

Quant aux règles actuelles en matière de dual pricing, il ressort des enquêtes auprès des acteurs du marché, que ces règles ne sont pas appropriées. Elles ne correspondent pas à la réalité des entreprises. La plupart des distributeurs ont aujourd’hui un modèle hybride ; en effet, ils vendent à la fois en ligne et hors-ligne. Ces distributeurs hybrides ne sont plus l’exception mais la règle aujourd’hui.

Mme Fabienne Siredey-Garnier

Le mot clé de l’Autorité est la « flexibilité » avec une exception les RPM (prix de revente imposés).

• L’Autorité considère que l’interdiction du recours aux plates-formes n’est pas une restriction caractérisée.
• Quant au dual pricing, il n’y a pas eu de cas en France.
• Quant à l’exigence du brick and mortar, l’Autorité estime qu’il n’est pas nécessaire de modifier l’approche actuelle.

III. Les RPM (resale price maintenance)

Les praticiens

C’est un sujet qui suscite de nombreuses attentes. Aujourd’hui, la position des autorités est très claire. Il s’agit d’une restriction caractérisée et les lignes directrices indiquent qu’il est très peu probable d’obtenir une exemption individuelle.

En dehors de l’Europe, de nombreuses autorités ont une position différente, elles estiment que les RPM peuvent avoir un effet favorable pour les consommateurs et peuvent générer des gains d’efficacité.

Il existe des situations pratiques dans lesquelles un RPM peut présenter des avantages, il serait intéressant de mettre en avant cela dans le règlement et dans les lignes directrices.

Mme Marieke Scholz

En matière de RPM, il ressort de l’évaluation de la Commission trois constats :

• Un manque d’orientation quant au moment où les prix recommandés et les prix maximums sont considérés comme étant des RPM ;
• Un manque de clarté concernant les gains d’efficacité des RPM ;
• La classification des RPM en tant que restriction caractérisée.

Mme Fabienne Siredey-Garnier

Il existe des controverses tout d’abord sur la définition des RPM, il y a des zones d’ombres. Il y a également des difficultés concernant la preuve de l’existence des RPM et le principe même des RPM.

Il existe des études qui ont démontré l’absence d’effets négatifs des RPM ; cependant, selon l’Autorité de la concurrence, il y a des effets négatifs évidents.

En conclusion générale, l’application uniforme des règles de l’Union européenne est importante pour les entreprises, en particulier en ce qui concerne les règles relatives aux restrictions verticales. Par exemple, l’affaire Coty soulève encore des doutes quant au fait que cette décision pourrait s’appliquer à des produits autres que de luxe. Ainsi, il existe une incertitude juridique pour les réseaux de distribution opérant dans plusieurs Etats membres au sein de l’Union européenne.