La Commission dévoile la nouvelle législation européenne applicable aux GAFAM

Annoncées initialement pour le 9 décembre, la Commission a finalement présenté ses propositions de règlements sur les services numériques « Digital Services Act » (DSA) et sur les marchés numériques « Digital Market Act » (DMA) le 15 décembre 2020. Ces textes, qui répondent au processus de réflexion engagé par la Commission et les États membres visant à comprendre les implications de la révolution numérique sur nos sociétés et nos économies, en particulier, sur les droits fondamentaux et la concurrence, doivent encore être soumis au Parlement européen ainsi qu’au Conseil.

La proposition de DSA impose à tous les services numériques qui mettent en relation les consommateurs avec les fournisseurs de biens, de services ou de contenus des obligations contraignantes, notamment des règles de transparence concernant la publicité en ligne ou les algorithmes utilisés pour promouvoir les contenus aux internautes. Surtout, ce texte prévoit des procédures qui permettent la suppression rapide des contenus illicites et la protection effective des droits fondamentaux des utilisateurs en ligne. La proposition de DMA – à laquelle nous nous intéresserons tout particulièrement car elle concerne le droit de la concurrence – s’applique aux « gatekeeper » (contrôleurs d’accès) dans le secteur numérique, à savoir les plateformes qui occupent une position ancrée et durable leur permettant de constituer des goulets d’étranglement entre les entreprises et les consommateurs. Le texte vise à garantir l’ouverture des marchés du numérique en empêchant les contrôleurs d’accès d’imposer des conditions inéquitables aux entreprises et aux consommateurs.

1. Champ d’application du DMA

Le DMA s’applique aux services numériques fournis ou proposés aux entreprises ou utilisateurs finals, domiciliés dans l’Union par les gatekeeper, indépendamment de leur lieu d’établissement et de la loi régissant la fourniture dudit service, à l’exclusion des marchés portant sur les réseaux et les services de communication électroniques respectivement définis à l’article 2, points 1 et 4 de la directive établissant le code de communication électronique européen (art. 1er). Il vise les services d’intermédiation en ligne, les services fournis par les moteurs de recherche en ligne, les réseaux sociaux, les plateformes de partage de vidéos ou les systèmes d’exploitation, les services de communication interpersonnelle, de « cloud computing » ou encore d’intermédiation publicitaire, pour autant qu’ils sont fournis par des gatekeeper (art. 2). Aux termes de l’article 3 du DMA, une plateforme numérique est présumée, sauf preuve du contraire, être un contrôleur d’accès, si elle remplit trois conditions cumulatives :

  1. revêtir une taille suffisante pour avoir une incidence sur le marché intérieur : le DMA présume que tel est le cas lorsque la plateforme réalise dans l’Espace économique européen un chiffre d’affaires de 6,5 milliards d’euro au cours des trois derniers exercices clos ou une capitalisation boursière moyenne d’au moins 65 milliards d’euro au cours du dernier exercice et qu’elle fournit ses services dans au moins trois États membres ;
  2. contrôler un important point d’accès pour les entreprises utilisatrices leur permettant d’atteindre les utilisateurs finals : le DMA présume que tel est le cas si l’entreprise exploite un service de plateforme essentielle comptant chaque mois plus de 45 millions d’utilisateurs finals actifs situés dans l’UE et une moyenne de plus de 10 000 entreprises utilisatrices actives dans l’UE au cours du dernier exercice ;
  3. occuper une position ancrée et durable ou susceptible de le devenir dans un avenir proche : le DMA présume que tel est le cas si la plateforme a rempli les deux autres conditions au cours de chacun des trois derniers exercices. Si tous les seuils ne sont pas franchis, la Commission pourra évaluer dans une enquête de marché, la situation d’une plateforme et la qualifier tout de même de contrôleur d’accès sur a base d’une évaluation qualitative.

2. Obligations et interdictions imposées aux gatekeeper

Les articles 5 et 6 du DMA pose une série d’obligations et d’interdictions ex ante auxquelles les plateformes qualifiées de gatekeeper, devront se soumettre dans les six mois.

Parmi ces obligations, le contrôleur d’accès doit :

  • autoriser les utilisateurs professionnels à promouvoir leur offre et conclure des contrats avec leurs clients en dehors de sa plateforme ;
  • permettre non seulement la désinstallation de tous les logiciels et applications préinstallés par les utilisateurs finals, mais aussi l’installation et l’utilisation d’applications tierces ;
  • fournir aux annonceurs et aux éditeurs, à leur demande et gratuitement, l’accès à ses outils de mesure de performance et aux informations nécessaires pour qu’ils puissent effectuer leur propre vérification indépendante des publicités hébergés par sa plateforme ;
  • garantir aux utilisateurs professionnels une interopérabilité effective de ses services ;
  • fournir à tout fournisseur tiers de services de recherche en ligne qui en fait la demande, l’accès à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux informations concernant le classement, l’interrogation, les clics et l’affichage des données relatives à la recherche gratuite et payante générée par les utilisateurs finals sur son moteur de recherche en ligne ;
  • appliquer des conditions générales d’accès équitables et non discriminatoires à sa boutique en ligne d’applications logicielles ;
  • assurer la portabilité efficace des données générées par l’activité de l’entreprise utilisatrice et fournir aux utilisateurs finals les outils facilitant l’exercice de la portabilité des données.

Au titre de ces interdictions, le gatekeeper doit s’abstenir de :

  • de combiner les données personnelles provenant de ses services avec celles d’opérateur tiers, sauf si l’utilisateur final y a préalablement consenti ;
  • de demander aux utilisateurs professionnels ou aux utilisateurs finals comme condition d’accès ou d’inscription à l’un de ses services, de s’abonner ou s’inscrire à ses autres services ;
  • de traiter plus favorablement ses services dans le classement des services et produits offerts sur sa plateforme ou d’appliquer des conditions discriminatoires à un tel classement ;
  • d’empêcher les utilisateurs d’accéder aux services qu’ils ont acquis en dehors de sa plateforme.

Dans les six mois de sa désignation en tant que gatekeeper, la plateforme devra être soumise à un audit de ses services (art. 13). Enfin, l’article 12 prévoit une obligation de notification à la Commission de tout projet de concentration impliquant une autre plateforme numérique ou de tout autre service fourni dans le secteur numérique, indépendamment de la question de savoir si l’opération est notifiable ou non à une autorité de concurrence européenne ou nationale.

3. Les sanctions applicables aux gatekeeper

En cas de violation des obligations prévues aux articles 5 et 6, de non-respect des mesures imposées par la Commission en application de l’article 7, paragraphe 2 pour garantir le respect de ces obligations, lorsqu’une enquête de marché établit des violations systématiques de ces obligations (art. 16), en cas de non-respect de mesures d’urgences prononcées en application de l’article 22 par la Commission à l’encontre d’un gatekeeper en raison d’un risque de préjudice grave et irréparable pour les utilisateurs professionnels ou finals de sa plateforme, ou de violation des engagements pris par le gatekeeper pour se conformer à ses obligations et rendus juridiquement contraignants en application de l’article 23,  la Commission adopte une décision de non-conformité aux termes de laquelle elle peut infliger au gatekeeper des amendes allant jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires annuel mondial total total (art. 26) et des astreintes allant jusqu’à 5 % de son chiffre d’affaires annuel mondial total (art. 27).

En outre, lorsque l’enquête de marché sur la non-conformité systématique visée à l’article 16 établit qu’un gatekeeper a systématiquement enfreint ses obligations et a encore renforcé sa position, la Commission pourra imposer des mesures correctives supplémentaires. Aux termes de l’article 16, un gatekeeper est présumé s’être engagé dans un non-respect systématique des obligations prévues aux articles 5 et 6 lorsque la Commission a émis à son encontre au moins trois décisions de non-conformité ou d’amende conformément aux articles 25 et 26 dans les cinq ans ayant précédé l’ouverture de l’enquête de marché visée à l’article 16. Cette disposition présume également que la position du gatekeeper s’est renforcée, si sa taille et son impact sur le marché intérieur se sont accrus, si son rôle de passerelle pour les utilisateurs professionnels souhaitant atteindre les utilisateurs finals a pris de l’ampleur et s’il bénéficie d’un enracinement accru de sa position. Dans de tels cas, l’imposition de remèdes structurels, en l’absence de mesure comportementale tout aussi efficace, pourrait se justifier. Le considérant 64 du DMA évoque une possible cession de l’entreprise ou de parties de celle-ci. Cependant, aucune disposition spécifique du DMA ne prévoyant la mise en œuvre effective de ce pouvoir d’injonction structurelle, il semblerait que conformément à nos souhaits, celui-ci ait été abandonné …

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