Nouveau communiqué sanctions du 30 juillet 2021 de l’Autorité de la concurrence : ce qui va changer pour les entreprises et associations d’entreprises

  1. L’Autorité de la concurrence s’engage à motiver sa décision de ne pas suivre la méthodologie de son communiqué, notamment lorsque les caractéristiques des pratiques en cause, l’activité des parties concernées, le contexte économique et juridique de l’affaire, ou des raisons d’intérêt général le justifient.
  2. Cette méthodologie ne s’appliquera pas aux amendes encourues en cas d’obstruction, de non-respect d’engagements ou d’injonctions, dans le cadre de la procédure de transaction ou aux manquements constatés lors du contrôle d’une opération de concentration.

I – La détermination du montant de base de l’amende

  1. Le critère central du dommage à l’économie, inconnu du droit européen, disparaît, alors que celui de la durée de l’infraction est érigé en facteur à part entière de détermination du montant de base.

A – Gravité des faits

  1. La gravité des faits s’appréciera de façon objective et concrète, au vu de l’ensemble des éléments pertinents du cas d’espèce et, notamment :
  • de la nature de l’infraction en cause et des faits retenus pour la caractériser, ainsi que de la nature du ou des paramètres de la concurrence concernés (prix, volume, diversité, qualité, coût, innovation, production, environnement, …) ;
  • de la nature des activités, des secteurs ou des marchés en cause (activité de service public, santé, marché public, secteur ouvert depuis peu à la concurrence, marché innovant, …) ;
  • de la nature des personnes affectées (PME, consommateurs vulnérables, acheteurs captifs, …) ;
  • des caractéristiques objectives de l’infraction (caractère secret ou non, degré de sophistication, connaissance du caractère infractionnel de la pratique en cause, existence de mécanismes de police ou de mesures de représailles, détournement d’une législation, étendue géographique, …).
  1. Pour les restrictions les plus graves (ententes horizontales de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de la production), l’Autorité de la concurrence retiendra une proportion de la valeur des ventes comprise entre 15 et 30 %, et non nécessairement le haut de l’échelle, comme elle l’envisageait initialement.
  2. Comme en droit européen, un “droit d’entrée”, compris entre 15 et 25 % de la valeur des ventes, est introduit. Il ne s’appliquera qu’aux entreprises ayant commis des abus de position dominante ou participé aux ententes horizontales les plus graves.

B – Durée de l’infraction

  1. Le montant déterminé en fonction de la valeur des ventes sera multiplié par le nombre d’années de participation à l’infraction.
  2. Alors que l’ancien communiqué de 2011 comptabilisait la durée de l’infraction en coefficient 1 la première année et 0,5 les années suivantes, le projet de nouveau communiqué prévoyait un coefficient multiplicateur du nombre d’années de l’infraction, ce qui aboutit à un quasi-doublement du montant potentiel des amendes en France. Fort heureusement, l’Autorité de la concurrence a entendu les réserves exprimées par les parties prenantes au cours de la consultation publique et finalement retenu que les périodes de moins d’une année seront prises en compte prorata temporis en fonction de la durée de participation de l’entreprise ou de l’association d’entreprises à l’infraction.

C – Valeur des ventes en relation avec l’infraction

  1. Le communiqué sanctions de 2021 mentionne, de manière non limitative, quatre hypothèses dans lesquelles la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte ne constituent pas un critère approprié et indique la valeur de substitution. Il en va ainsi lorsque l’infraction :
  • consiste à s’entendre sur des commissions par lesquelles des entreprises se rémunèrent à l’occasion de la vente de certains produits ou services; l’Autorité pourra retenir ces commissions comme référence ;
  • consiste, pour des entreprises, à s’entendre pour s’abstenir d’effectuer des ventes en France; l’Autorité pourra tenir compte des ventes réalisées ailleurs dans l’EEE ;
  • porte sur un marché biface ou multiface. L’Autorité peut tenir compte de la valeur des ventes réalisées par l’entreprise concernée sur les marchés amont, aval et connexe, lorsque ces derniers sont en lien direct ou indirect avec l’infraction ;
  • porte sur un ou plusieurs appels d’offres ponctuels et ne présente pas un caractère complexe et continu; le montant de base de la sanction pécuniaire résultera de l’application d’un coefficient, déterminé en fonction de la gravité des faits, du chiffre d’affaires total réalisé en France par l’association d’entreprises ou par l’entreprise en cause, ou par le groupe auquel l’entreprise appartient, en principe pendant l’exercice comptable complet au cours duquel a eu lieu l’infraction, ou du dernier exercice comptable complet, s’il en existe plusieurs.

II – Situation individuelle de l’entreprise

  1. Le communiqué du 30 juillet 2021 ajoute de nouvelles circonstances atténuantes à la liste de l’ancien communiqué :
  • la cessation du comportement anticoncurrentiel dès les premières interventions de l’Autorité (mais cette circonstance ne pourra s’appliquer aux cartellistes) ;
  • la coopération effective de l’entreprise avec l’Autorité, au-delà des obligations auxquelles elle est juridiquement tenue et en-dehors du champ d’application de la procédure de clémence ;
  • les mesures de réparation mises en oeuvre, en cours de procédure, à l’égard des victimes de la pratique, notamment le versement d’une indemnité due en exécution d’une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil.
  1. Le nouveau texte prévoit également que les gains illicites retirés de l’infraction justifieront désormais une majoration de la sanction lorsqu’ils dépassent le montant de l’amende encourue.

III – Le plafond de l’amende et les facultés contributives des associations d’entreprises

  1. Les anciens “organismes”, désormais désignés comme des “associations d’entreprises” voient le poids de la sanction s’alourdir considérablement, puisque plutôt qu’une amende maximale de 3 millions d’euro, ils encourent à présent à une amende pouvant atteindre 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
  2. Lorsque l’infraction d’une association d’entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction pécuniaire est égal à 10 % de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association (pt 50). Toutefois, la responsabilité financière de chaque entreprise en ce qui concerne le paiement de la sanction ne peut excéder 10 % de son chiffre d’affaires mondial. En outre, lorsque l’Autorité décide de sanctionner tant l’association d’entreprises que ses membres, le chiffre d’affaires de ces derniers n’est pas pris en considération lors du calcul de l’amende infligée à l’association.
  3. En outre, lorsque l’association d’entreprises n’est pas solvable, l’Autorité de la concurrence peut lui enjoindre de lancer à ses membres un appel à contributions pour couvrir le montant de la sanction pécuniaire (pt 59). Si les contributions requises ne sont pas versées intégralement à l’association d’entreprises dans un délai fixé par l’Autorité de la concurrence, celle-ci pourra exiger directement le paiement de la sanction pécuniaire par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels de cette association à la date de l’infraction.
  4. Lorsque cela sera nécessaire pour assurer le paiement intégral de la sanction pécuniaire, après avoir exigé le paiement par ces entreprises, l’Autorité de la concurrence pourra également exiger le paiement du montant impayé par tout membre de l’association qui était actif sur le marché sur lequel l’infraction a été commise. Un tel paiement ne pourra toutefois être imposé aux entreprises qui démontrent qu’elles n’ont pas appliqué la décision litigieuse de l’association et qui en ignoraient l’existence ou qui s’en sont activement désolidarisées avant l’ouverture de la procédure.
  5. Les dispositions transitoires de l’ordonnance du 26 mai 2021 prévoient que ces modifications ne sont pas applicables aux pratiques anticoncurrentielles ayant pris fin avant son entrée en vigueur, à moins que leur application n’ait pour effet de réduire le montant maximal de la sanction encourue, auquel cas elles peuvent s’appliquer immédiatement aux procédures de sanction en cours.