#LeConseilDuMois – Comment assurer le secret de la correspondance échangée entre l’entreprise et ses avocats en cas de perquisition de concurrence ?

Le secret des correspondances entre les avocats et leurs clients constitue un principe fondamental dans tous les pays démocratiques dont l’organisation repose sur un Etat de droit. Comme l’a dit pour droit la Cour européenne des droits de l’Homme, « cela se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique : la défense des justiciables. Or, un avocat ne peut mener à bien cette mission fondamentale s’il n’est pas à même de garantir à ceux dont il assure la défense que leurs échanges demeureront confidentiels » (Cour EDH, 6 déc. 2012, n° 12323/11, pts 118 et 119).

La Cour de justice de l’Union estime de même que le secret se justifie par le fait que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat dont la profession englobe, par essence, la tâche de donner de façon indépendante des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin (CJUE, 8 déc. 2022, aff. C-694/20, pt 28). En outre, la mission de prévention des infractions implique que l’avocat puisse prodiguer un conseil à son client en vue de le mettre en garde contre une éventuelle infraction sans que cette consultation ne puisse par la suite être utilisée pour prouver ou faire présumer une infraction. Malheureusement, autant le principe est proclamé, autant il est bien peu respecté en pratique, en particulier dans le cadre des opérations de visite et saisie (OVS) menées par l’Autorité de la concurrence. Les rapporteurs sont particulièrement intéressés par la prise de connaissance des correspondances avocats-clients et en particulier des consultations qui retracent l’analyse des pratiques de l’entreprise. Il est indispensable de réagir à ces dérives qui mettent en cause à la fois la mission fondamentale de défense des justiciables et la prévention efficiente des infractions aux règles de conformité. Que faire ?

1. Protéger par anticipation au maximum le secret des correspondances
Il est important de mentionner sur chaque correspondance reçue de son conseil ou qui lui est destinée le fait qu’il s’agit d’une correspondance avocat-client soumise à la confidentialité. Il convient de privilégier l’envoi de mails directs entre l’entreprise et son avocat et non de mettre l’avocat en copie. Même si le secret est portable, à savoir que le contenu d’une consultation donnée par un avocat continue d’être protégé en cas de retransmission interne au sein de l’entreprise selon un arrêt récent (Cass. com., 26 janv. 2022, n° 17- 87.359), cette portabilité peut donner lieu à contestation. Il est donc préférable de s’en tenir à des correspondances directes et, au cas où une retransmission ou réutilisation s’avérerait nécessaire, de reproduire exactement la teneur de la consultation et de la sourcer en indiquant qu’il s’agit d’une consultation de l’avocat de l’entreprise.

2. Faire valoir immédiatement l’existence de correspondances avocat-client en cas d’OVS
Il convient de signaler la présence de correspondances avocat-client aux rapporteurs de l’Autorité en charge de l’OVS et à l’officier de police judiciaire assistant aux OVS. Compte tenu du refus anormal, mais désormais généralisé, des rapporteurs d’accepter d’inclure les réserves de l’occupant des lieux et des avocats dans leur procès-verbal, il est prudent de formuler des réserves par écrit et de les remettre à l’OPJ en vue de leur transmission au juge des libertés et de la détention (JLD). En principe, en cas d’invocation de l’existence de correspondances avocats-clients dans les fichiers saisis, les rapporteurs de l’Autorité procéderont à la mise sous scellé fermé provisoire des fichiers. Ceci ne constitue cependant absolument pas une garantie du respect du secret mais simplement la première étape d’un long combat pour obtenir une protection limitée.

3. Transmettre à l’Autorité un listing motivé des correspondances que l’on souhaite voir protégées
En fin d’OVS, les rapporteurs remettent souvent à l’entreprise non pas une copie des éléments numériques saisis, mais un simple chemin d’accès visé dans l’inventaire qui oblige l’entreprise, d’une part, à reconstituer les documents saisis et, d’autre part, à tenter de recenser en leur sein les documents à protéger dans un tableau au format prédéfini imposé par les rapporteurs. Cette façon de faire inverse la charge du respect de la protection et implique un travail colossal qui en pratique ne peut se faire sans l’aide d’une entreprise de forensic. Il convient en l’état de la pratique d’effectuer ce travail long et fastidieux de recensement et de justification pour chaque document pour lequel l’entreprise estime qu’il doit être protégé. A défaut, l’entreprise risque de voir sa demande purement et simplement rejetée (Paris, 6 déc. 2023, n° 22/16777 citant Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 19-84.304).

4. Redoubler de prudence lors de l’ouverture des scellés fermés provisoires
L’expérience montre que l’ouverture des scellés fermés provisoires ne se fait pas, actuellement, de façon satisfaisante. Les rapporteurs se contentent d’ouvrir le scellé et de répartir les fichiers à analyser entre plusieurs équipes de rapporteurs puis d’examiner de façon unilatérale les documents pour lesquels la confidentialité est invoquée. Aucune discussion contradictoire n’est autorisée par eux avec l’occupant des lieux et ses avocats à propos du bien-fondé ou non des documents signalés comme étant couverts par le secret des correspondances avocats-clients, contrairement aux usages établis par exemple en cas d’ouverture de scellés à la suite de constats sur ordonnance
dans le cadre de l’article 145 CPC. En dépit des demandes qui leur sont faites, les rapporteurs refusent toute discussion, se contentent d’examiner par équipes de deux les documents et décident discrétionnairement des documents qu’ils acceptent de considérer comme couverts par le secret ou non. Cette méthode non contradictoire conduit à multiplier la proportion des documents considérés comme non couverts et donc librement consultables par eux et à créer des incohérences entre les différentes équipes de rapporteurs, le même type de document pouvant être considéré comme couvert ou non selon les équipes. Cette méthode permet également aux rapporteurs, dont certains participeront ensuite à l’instruction du dossier, de prendre longuement connaissance des échanges avocats-clients lors du tri. Enfin, elle alourdit inutilement le travail des magistrats en cas de recours car une discussion contradictoire aurait permis de restreindre significativement le nombre de documents contestés comme le démontre la procédure suivie en cas de mesure au titre de l’article 145 CPC. Il est très important de faire constater tous ces dysfonctionnements. A cette fin, il convient, par précaution, de demander que l’ouverture des scellés se fasse dans les locaux de l’entreprise et de se faire assister par un commissaire de justice pour faire constater le déroulement des opérations. Sa présence pourrait donner lieu à contestation par les rapporteurs, mais elle est utile car il prendra note de l’entier déroulement là où l’OPJ pourrait se limiter à un rapport succinct. Bien entendu, il convient de solliciter un examen contradictoire, qui sera refusé selon toute vraisemblance, de faire acter ce refus et de faire toutes les réserves qui s’imposent en les transmettant par écrit à l’OPJ et au commissaire de justice.

5. Contester toutes les limites au secret opposées par les rapporteurs
La vision du secret des correspondances par les rapporteurs est très limitée et ne respecte pas le droit positif. Pour eux, le secret est restreint aux droits de la défense en matière de concurrence, ce qui contrevient frontalement à la jurisprudence de la Cour de cassation qui a jugé à plusieurs reprises que le secret en matière d’OVS de concurrence devait être protégé au titre de toutes les procédures où un avocat assure la défense de son client, donc en toutes matières (Cass. crim., 20 avr. 2022, n° 20-87.248 ; 4 janv. 2022, n° 20-83.813 ; 20 janv. 2021, n° 19- 84.292). De même, les rapporteurs peuvent avoir tendance à exclure des consultations d’avocat en dehors d’une procédure alors qu’il est acquis que la confidentialité des correspondances de l’avocat concerne aussi bien l’exercice de la défense que les activités de conseil ainsi que l’ont rappelé la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 7 nov. 1994, n° 92- 17.799 ; Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-14.008) et la Cour EDH (Cour EDH, 17 déc. 2020, Saber c. Norvège, req. n° 459/18).

6. Former un recours contre le déroulement des opérations devant le premier président de la cour d’appel
La procédure actuelle de scellé fermé provisoire ne permet pas une protection effective du secret des correspondances à de multiples égards. Aussi, son déroulement devra-t-il être contesté devant le premier président de la cour d’appel. Il n’empêche que les correspondances classées à tort comme non confidentielles seront librement accessibles aux rapporteurs en attendant que le premier président statue, ce qui peut intervenir un an après l’ouverture des scellés. La procédure actuelle organise donc structurellement un non-respect du secret des correspondances avocat-client, ce qui n’est pas admissible dans une société démocratique.

* Notre cabinet a conseillé l’une des organisations professionnelles mises en cause dans le cadre de la procédure n° 23-D-15, V. commentaire ci-dessus

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