La version définitive du règlement vertical et de ses lignes directrices : un texte assez positif, favorable à la protection des réseaux de distribution et à leur bon fonctionnement, en dépit de quelques imperfections

La Commission européenne vient de publier le 10 mai 2022 le texte définitif de son règlement et de ses lignes directrices sur les restrictions verticales applicables en particulier aux accords de distribution.

Ce texte est issu d’une véritable concertation de la Commission avec les parties prenantes de l’ensemble de l’Union. Il faut saluer la coopération de la Commission qui a tenu compte de nombreuses observations des tiers, en particulier des entreprises, des organisations professionnelles et de leurs conseils qui ont contribué à améliorer les projets initiaux.

Globalement, les textes issus des consultations menées par la Commission sont plutôt positifs pour les réseaux de distribution : ils sont en effet favorables à la protection des réseaux et à leur bon fonctionnement même s’ils contiennent encore quelques imperfections.

I. Une meilleure protection des réseaux de distribution

A. Les points positifs

Il faut d’abord saluer le maintien d’une exemption par catégorie simple à appliquer, dépendant de la détention d’une part de marché du fournisseur ne dépassant pas 30% sur le marché de la vente des biens ou services contractuels et d’une part de marché de l’acheteur également en-dessous de 30% (mais calculée de façon raisonnable non pas sur son marché local mais sur le marché amont de ses achats) et de l’absence de clauses noires ou rouges. Le maintien de cette règle classique d’exemption par catégorie s’accompagne d’un certain nombre d’innovations bienvenues qui vont dans le sens d’une meilleure prise en compte et protection des réseaux de distribution.

1. Une meilleure prise en compte et protection de la distribution exclusive

Le régime de la distribution exclusive ne tenait plus compte de certaines évolutions nécessaires de ce type de distribution et surtout était devenu insuffisamment protecteur de l’exclusivité consentie aux distributeurs qui s’était réduite en pratique comme une peau de chagrin. La Commission a entendu les doléances des têtes de réseau sur ces deux points.

a. La reconnaissance d’une faculté de distribution exclusive partagée

Il s’agissait d’une revendication ancienne des réseaux de distribution de matériels accessoires aux tracteurs. Les zones de chalandise en matière de tracteurs sont assez étendues alors qu’il peut être nécessaire de pouvoir désigner plusieurs distributeurs de matériels agricoles de complément sur une zone de chalandise plus importante. La Commission avait accepté l’idée dans ses premiers projets en autorisant la nomination d’un nombre restreint de distributeurs exclusifs pour une même zone exclusive ou une même clientèle exclusive. Elle avait cependant conditionné l’exclusivité partagée à une détermination au prorata du territoire ou de la clientèle allouée de manière à garantir un certain volume d’activités qui préserve les efforts d’investisseurs des distributeurs. Cette condition était source d’insécurité juridique et sans doute un nid à procès ultérieurs. Dans la version finale du texte, la Commission a été sensible à ces critiques et autorise pour bénéficier de l’exemption un nombre maximal de cinq acheteurs (art. 1er, par. 1, point h du règlement). Cette innovation est tout à fait positive et permet de tenir compte des besoins d’un secteur recourant traditionnellement à la distribution exclusive.

b. Une meilleure protection des distributeurs exclusifs contre les ventes actives des autres territoires

La définition des ventes actives a été élargie et prend désormais mieux en compte le ciblage actif des clients par Internet, notamment par l’exploitation d’un site internet dont le domaine de premier niveau correspond à des territoires spécifiques, ou le fait de proposer sur un site internet des langues communément utilisées sur des territoires spécifiques, lorsque ces langues sont différentes de celles communément utilisées sur le territoire sur lequel l’acheteur est établi (art. 1er, par. 1, point l du règlement). Il était utile de redonner un peu plus de substance au contenu de l’exclusivité, mis à mal par le développement de l‘Internet.

c. Une faculté d’extension de la restriction des ventes actives aux clients directs du distributeur exclusif (clause dite de pass on)

Il sera possible de restreindre non seulement les ventes actives du distributeur exclusif sur un autre territoire exclusif mais également celles des clients directs du distributeur (art. 4, point b, i du règlement). Cette faculté permettra d’éviter certains contournements de l’interdiction des ventes actives hors zone d’exclusivité.

d. La possibilité, en cas d’adoption de différents systèmes selon les pays, de protection des distributeurs exclusifs contre les ventes actives des distributeurs sélectifs (ou libres) et de leurs clients directs vers les territoires ou clientèles exclusifs

Le règlement reconnaît la faculté de recourir à des systèmes de distribution différents entre les différents Etats membres, sélectifs, exclusifs ou libres et dans ce cas d’éviter que l’exclusivité accordée dans les Etats sous distribution exclusive ne soit mise à mal par les ventes actives en provenance des Etas dans lesquels a été mise en place une distribution sélective ou libre.

2. Une meilleure protection de la distribution sélective

a. Une faculté d’extension de l’interdiction des reventes hors réseau aux clients directs du distributeur sélectif (clause dite de pass on)

Il sera possible de restreindre non seulement les ventes hors réseau du distributeur sélectif à des distributeurs non agréés situés sur le territoire sur lequel le système de distribution sélective est opéré, mais également celles des clients du distributeur sélectif (art. 4, point c, i) (2) du règlement). Cette faculté permettra d’éviter certains contournements de l’interdiction de revente hors réseau. L’on pense en particulier aux ventes des distributeurs sélectifs à de gros clients ou loueurs qui pourraient être tentés de revendre les produits sélectifs au lieu de les utiliser pour leurs propres besoins. Ces clauses pourraient s’avérer très utile dans le secteur automobile ou celui des satellites.

b. La possibilité, en cas d’adoption de différents systèmes selon les pays, de protection des distributeurs sélectifs contre les ventes des distributeurs exclusifs (ou libres) et de leurs clients vers les territoires sélectifs

Le règlement reconnaît la faculté de recourir à des systèmes de distribution différents entre les différents Etats membres, sélectifs, exclusifs ou libres et dans ce cas d’éviter que l’interdiction de revente hors réseau en vigueur dans les pays sélectifs ne soit mise à mal par les ventes actives ou passives à des revendeurs hors réseau en provenance des distributeurs exclusifs et de leurs clients des Etats dans lesquels a été mise en place une distribution exclusive (art. 4, (b) ii) du règlement). Une règle similaire a été prévue pour les distributeurs libres par rapport aux pays sélectifs (art. 4, (d) i) du règlement).

3. Une clarification des restrictions autorisées en cas de recours à la distribution libre, ni exclusive, ni sélective

Pour la première fois, un corpus de règles précise les conditions dans lesquelles la distribution libre ni exclusive ni sélective peut bénéficier de l’exemption tout en bénéficiant de l’exemption par catégorie (article 4, (d) du règlement).

4. Une reconnaissance plus large de la légitimité de la distribution duale (ou double distribution) par rapport aux projets initiaux de la Commission

La distribution duale correspond à un système de double distribution aux clients finals, d’une part par les distributeurs du fournisseur, d’autre part par le fournisseur lui-même sous forme de ventes directes (par ses succursales ou filiales, aux grands comptes ou par internet). Les projets initiaux de la Commission auraient privé la quasi-totalité des réseaux de distribution du bénéfice de l’exemption par catégorie. Ils soumettaient en effet la distribution duale à un carcan de conditions impossibles ou très difficiles à remplir : exemption totale de l’accord seulement en cas de détention d’une part de marché cumulée sur le marché aval, local, inférieure à 10%, dépassée dans le cas de la plupart des réseaux et souvent impossible à calculer ; soumission de l’exemption à l’absence de toute restriction par objet, non définie, etc. Vu l’avalanche de critiques qu’a suscitées ce projet, la Commission a mis beaucoup d’eau dans son vin et accepté d’exempter la distribution duale de façon plus souple et plus raisonnable.

Le seuil de 10% a été abandonné de même que la condition d’absence de restriction par objet. Les échanges d’informations entre fournisseur et distributeurs concurrents en cas de double distribution font l’objet d’un régime plus réaliste (art. 2, par. 5 du règlement). L’exemption ne s’applique pas aux échanges d’informations entre le fournisseur et l’acheteur qui soit ne sont pas directement liés à la mise en œuvre de l’accord vertical soit ne sont pas nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services contractuels ou qui ne remplissent aucune de ces deux conditions. Malheureusement, le non-bénéfice de l’exemption par catégorie en cas de plateforme hybride n’a pas été supprimée ou encadrée par le règlement, ce qui constitue un défaut majeur du texte.

B. Les points négatifs

1. L’exclusion anormale du bénéfice du règlement de la distribution duale avec prestation de services d’intermédiation en ligne

Le bénéfice du règlement d’exemption n s’applique pas aux accords verticaux relatifs à la prestation de services d’intermédiation en ligne lorsque le prestataire des services d’intermédiation en ligne est une entreprise concurrente sur le marché en cause pour la vente des biens ou services objet de l’intermédiation (art. 2, par. 5 du règlement).La Commission a été alertée sur les effets pervers de ce non-bénéfice de l’exemption dans le cadre d’une double distribution aux fournisseurs qui offrent à leurs distributeurs la faculté d’effectuer des ventes sur un site internet mis à leur disposition par le fournisseur. Cette possibilité en fait des fournisseurs de services d’intermédiation en ligne et les prive du bénéfice de l’exemption par catégorie alors qu’ils rendent un service d’assistance à leurs distributeurs.La Commission a pris en compte ces critiques, mais de façon très insatisfaisante. Les nouvelles lignes directrices verticales indiquent à la section 4.4.4 que la Commission n’accordera probablement pas la priorité à l’application de la législation à l’encontre des accords verticaux conclus par des plateformes hybrides lorsque l’accord ne contient pas de restrictions par objet et que la plateforme ne dispose pas d’un pouvoir de marché significatif.

Cette déclaration ne résout pas le problème. De nombreux réseaux sélectifs vont être privés du bénéfice de l’exemption par catégorie du fait du maintien de cette exclusion de toutes les plateformes hybrides. Il importe peu que la Commission n’en fasse pas un axe de sa politique de concurrence. Pour agir contre des revendeurs hors réseaux, une tête de réseau doit prouver la licéité de son réseau. La charge de la preuve repose sur elle. En principe, le règlement est censé lui faciliter la tâche. Du fait de l’absence de bénéfice de l’exemption par catégorie, il sera beaucoup plus difficile aux têtes de réseaux de défendre les réseaux sélectifs en justice, ce qui est pour le moins paradoxal.

2. Les limites excessives à la reconnaissance de la notion d’agent

Les lignes directrices (points 23 à 45) soumettent la reconnaissance du statut d’agent au sens du droit de la concurrence à l’absence de prise en charge par l’agent de la totalité des coûts spécifiques aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent, des coûts relatifs aux investissements spécifiques au marché ainsi qu’aux risques relatifs à d’autres activités exercées sur le même marché de produits lorsque cette activité indépendante est requise par le fournisseur (ou en cas de prise en charge qu’elle demeure absolument non significative). Le luxe de détails relatifs à la prise en charge de ces coûts par le fournisseur et la rigueur probatoire exigée de celui-ci risquent de rendre le recours aux agents extrêmement complexe et de le décourager alors qu’il s’agit d’un mode de commercialisation qui devrait être encouragé et que le droit commercial rend déjà le recours aux agents commerciaux très coûteux.

II. De meilleures règles de fonctionnement des réseaux de distribution

Outre une clarification des obligations de parité (excluant de l’exemption par catégorie les obligations de parité étendues comprenant les conditions offertes sur d’autres plateformes mais exemptant les obligations de parité restreintes aux canaux de vente directe), le nouveau règlement et surtout les lignes directrices apportent des améliorations dans le fonctionnement des réseaux même s’il reste des points non satisfaisants.  

A. Les points positifs

1. Une atténuation du régime de faveur des ventes par Internet

Alors que les lignes directrices antérieures avaient mis en place un régime visant à favoriser les ventes par Internet par rapport aux ventes physiques, les nouvelles lignes directrices rectifient le tir et s’efforcent à davantage de neutralité. La Commission a pris conscience qu’il n’était certainement plus nécessaire de favoriser les ventes digitales par rapport aux ventes physiques.La Commission abandonne deux règles de principe, l’interdiction des prix duals de gros à un même distributeur selon qu’il revend en magasin physique ou par Internet et le principe de l’équivalence des conditions. Il sera désormais possible de pratiquer des prix de gros différents envers un même distributeur selon qu’il revend par Internet ou en magasin physique sous réserve que la différence de prix soit liée à des différences de coûts ou d’investissement entre ventes physiques et par Internet. De la même façon, dans un système de distribution sélective, les critères relatifs aux ventes par Internet n’auront plus à être globalement équivalentes aux critères exigés pour les magasins physiques pour tenir compte des différences inhérentes aux deux canaux de vente, sous réserve de ne pas avoir pour objet d’empêcher les ventes par Internet.

2. Une plus grande souplesse à l’égard des obligations de non-concurrence renouvelables par tacite reconduction

Jusqu’à présent, pour pouvoir bénéficier de l’exemption par catégorie, la durée des obligations de non-concurrence ne pouvait pas être indéterminée ni excéder 5 ans ni être tacitement renouvelables au-delà de 5 ans. Désormais, des obligations de non-concurrence contractuelles renouvelables tacitement au-delà de 5 ans pourront être convenues sous réserve que l’acheteur puisse effectivement renégocier ou résilier le contrat de façon effective de façon à pouvoir en sortir et changer de fournisseur de manière effective au terme des 5 ans. La Commission a entendu les doléances des fournisseurs qui se plaignaient de cette contrainte obligeant les parties à résilier les relations et à renégocier les conditions contractuelles à chaque terme de 5 ans. 

 

B. Les points négatifs

1. Une défiance persistante envers toute forme de prix imposés

Le règlement et les lignes directrices continuent à adopter une défiance généralisée envers les prix imposés alors que l’analyse économique a démontré que leurs effets n’étaient pas nécessairement anti-concurrentiels. Il existe certes dans les lignes directrices un certain nombre d’admissions de pratiques de prix imposés mais la charge de la preuve de leur légitimité semble devoir écarter toute application pratique. Si l’on ajoute à ce la le fait que le droit français semble être passé d’un triple test à un simple double test d’évocation de prix imposés et d’acceptation, le droit positif semble de plus en plus éloigné des enseignements de l’analyse économique en ce domaine.

2. Une admission trop limitée des contrats d’exécution

Seule véritable innovation en matière de prix imposés : les contrats d’exécution ne sont plus considérés comme des prix imposés à condition que le contra conclu par le fournisseur soit confié par celui-ci à un distributeur pour son exécution sans choix possible par l’acheteur. Il s’agit d’une reconnaissance très timide des contrats d’exécution qui ne correspond pas aux besoins du marché, les clients souhaitant en général pour des raisons de sécurité d’approvisionnement avoir le choix entre plusieurs distributeurs.En résumé, la révision du règlement a conduit à des améliorations notables en termes de sécurité juridique et d’efficience des réseaux, mais il reste un certain nombre d’imperfections du régime actuel auxquelles il serait souhaitable de remédier. Bien entendu, le bénéfice des facultés ouvertes par le règlement n’est pas automatique et exige un travail d’adaptation des contrats afin de pouvoir en bénéficier.

Vous trouverez ci-joint le communiqué de presse ainsi que le texte du règlement et des lignes directrices.