La concurrence à l’épreuve des génériques

Lorsque le brevet d’un médicament princeps (i.e. le médicament original protégé) arrive à expiration, le fabricant de celui-ci peut être tenté, en attendant la protection de nouveaux procédés par de nouveaux brevets, de bloquer l’arrivée des médicaments génériques. Sous couvert de règlement amiable de litige relatif à un brevet, il conclut avec leurs fabricants des accords de « pay for delay » ou de report d’entrée par lequel ces fabricants de médicaments génériques acceptent de ne pas les lancer tout de suite sur le marché en échange d’une compensation financière.

Les juridictions européennes ont été saisies de la validité de ces accords au regard des règles de la concurrence de l’Union. La Cour de justice, dans l’affaire Generics UK (CJUE, 30 janv. 2020, aff. C-307/18, LawLex202000000132JBJ), a condamné de tels accords sur le double fondement de l’abus de position dominante et des ententes. Elle a en effet jugé qu’ils s’inscrivaient dans une stratégie d’éviction constitutive d’un abus et constituaient une restriction de concurrence par objet, c’est-à-dire qu’ils étaient par nature tellement susceptibles de restreindre la concurrence que la démonstration de leurs effets anticoncurrentiels n’avait pas besoin d’être apportée. Saisie de nouveau d’affaires concernant des accords de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets, la Cour a confirmé sa position en rejetant, le 21 mars 2021, les pourvois formés par plusieurs fabricants de princeps (aff. C-588/16, C-591/16, C-611/16, C-586/16 et C-614/16).

Pour sanctionner les pratiques collusoires résultant de ces accords sur le fondement de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la Cour affirme qu’il existe une concurrence potentielle entre les parties (I), avant de se prononcer sur la qualification de restriction par objet (II).

I. La concurrence potentielle

Les fabricants de princeps prétendaient, pour dénier aux accords de règlement amiable la qualification d’accord anticoncurrentiel, que les entreprises de génériques ne constituaient pas des concurrents potentiels.

La Cour rappelle que, pour apprécier l’existence d’une concurrence potentielle, les autorités doivent certes démontrer qu’il existe des possibilités réelles et concrètes que l’entreprise absente du marché intègre celui-ci mais qu’elles ne sont, en revanche, pas tenues :

  • d’examiner si les voies d’accès au marché identifié sont effectivement viables ou toutes effectivement praticables ;
  • d’établir que les concurrents seraient entrés avec certitude sur le marché et qu’une telle entrée aurait été couronnée de succès.

Sur un marché dépourvu de barrières insurmontables à l’entrée comme le marché en cause, l’existence d’une concurrence potentielle entre un fabricant de médicaments princeps et un fabricant de médicaments génériques suppose uniquement que ce dernier ait entrepris des démarches suffisantes pour accéder au marché et aient ainsi fait peser sur le fabricant du princeps une pression concurrentielle, même si ces démarches n’aboutissent pas en temps voulu.

Or, dans cette espèce, les fabricants de génériques avaient entrepris d’importantes démarches et engagé des investissements considérables en vue d’entrer sur le marché. Plus encore, certains d’entre eux avaient obtenu ou étaient sur le point d’obtenir une autorisation de mise sur le marché, laquelle va au-delà de ce qui est exigé pour caractériser une concurrence potentielle.

En effet, la Cour adopte une conception extensive et subjective des éléments attestant d’une concurrence potentielle que viendrait restreindre l’accord contesté. Tout indice d’une concurrence à venir des fabricants de génériques est pris en compte, qu’il soit antérieur, contemporain ou même postérieur à la conclusion de l’accord de règlement amiable. Il suffit qu’un tel indice ait pu être perçu par les parties au moment de la conclusion de l’accord et les ait incités à le conclure. Une autorisation de mise sur le marché en fait donc naturellement partie.

Après avoir caractérisé l’existence d’une concurrence potentielle, la Cour explicite en quoi l’accord de règlement amiable – assimilé à un accord de report d’entrée – portait tellement atteinte à cette concurrence potentielle qu’il pouvait être qualifié de restriction de concurrence par objet.

II Restriction par objet

Il convient de ne pas se méprendre sur la portée de cet arrêt : le détenteur d’un brevet peut toujours conclure, avec une entreprise qu’il estime être un contrefacteur, un accord de règlement amiable dans la mesure où cet accord n’excède ni la portée ni la durée de validité restant à courir de ce brevet. En effet, la conclusion d’un tel accord constitue simplement l’expression du droit de propriété intellectuelle de son titulaire.

Mais il n’est pas exclu qu’un tel accord, a priori licite, s’avère constituer une restriction de concurrence par objet s’il présente un degré certain de nocivité pour la concurrence, peu important alors qu’il poursuive d’autres objectifs légitimes.

Dans cette affaire, la Cour considère que les accords en cause relèvent de ce second cas pour plusieurs raisons obéissant toutes à la même logique :

  • les deux parties à l’accord y trouvaient leur compte, caractérisant un « surplus des producteurs » propres aux équilibres de sous-concurrence :
    • le fabricant de médicaments princeps car l’accord lui permettait de transformer l’incertitude quant à l’issue de ses actions en contrefaçon en la certitude que les fabricants de génériques n’entreraient pas sur le marché ;
    • les fabricants de médicaments génériques car l’accord leur permettait, entre autres, d’éviter les conséquences financières d’une entrée potentiellement illégale sur le marché et de se voir généreusement indemnisés.
  • un tel accord réduisait à rien la concurrence des fabricants de génériques et aboutissait à l’augmentation des prix, au détriment des consommateurs finals.
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