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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Selon les lignes directrices pour le calcul du montant des amendes (2006/C 210/02), la valeur des ventes des biens ou services en relation avec l’infraction constitue le point de départ permettant de déterminer le montant de base de la sanction. Il s’agit de la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’Espace économique européen (EEE). Si l’auteur de l’infraction est une association d’entreprises, la Commission retiendra la valeur des ventes de ses différents membres. Elle utilise en principe les ventes de l’entreprise durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction, mais peut s’écarter de cette règle lorsque son application ne reflète pas correctement le poids relatif de l’entreprise dans l’infraction. La Commission retient un montant avant application de la TVA et des autres taxes directement liées aux ventes.
La Commission ne doit utiliser que la valeur des ventes du seul produit retenu dans la définition du marché pertinent : des ventes effectuées dans le cadre d’activités pour lesquelles les parties ne sont pas en concurrence ne peuvent être prises en considération. Pour éviter d’accorder une « prime au secret », la Commission n’est pas tenue de se limiter à la valeur des ventes effectuées au titre des contrats pour lesquels elle a apporté la preuve directe d’une collusion, dès lors que ces ventes ont eu lieu sur le marché affecté par celle-ci. Par ailleurs, elle peut tenir compte des ventes internes réalisées par les entreprises verticalement intégrées dès lors que les participants peuvent tirer profit de l’entente de prix sur le marché aval, soit en répercutant les majorations du prix des intrants sur celui des produits transformés, soit, en l’absence de répercussion, en bénéficiant d’un avantage de coût par rapport à leurs concurrents qui se procurent ces mêmes intrants sur le marché de produits qui fait l’objet de l’infraction. Ainsi, lorsqu’une entreprise intégrée verticalement incorpore les produits qui font l’objet de l’infraction à des produits finis dans ses unités de production situées en dehors de l’EEE, il doit être tenu compte des ventes de ces produits finis dans l’EEE à des tiers indépendants dans la valeur des ventes en relation avec l’infraction, même si le marché des produits finis constitue un marché distinct de celui concerné par l’infraction.
Lorsque l’étendue géographique d’une infraction dépasse le territoire de l’EEE, comme dans le cas de cartels mondiaux, la Commission estimera la valeur totale des ventes des biens ou services en relation avec l’infraction dans le secteur géographique concerné, déterminera la part des ventes de chaque entreprise participant à l’infraction sur ce marché et appliquera cette part aux ventes agrégées de ces mêmes entreprises à l’intérieur de l’EEE. Lorsque l’entente a pour objet une répartition de marchés entre producteurs européens et ceux d’un Etat tiers, la notion de « secteur géographique (plus vaste que l’EEE) concerné », mentionnée au point 18 des lignes directrices pour le calcul de l’amende, ne peut être interprétée comme se limitant à l’EEE et à cet Etat tiers, mais doit être étendue au monde entier dès lors que l’infraction a eu pour conséquence que le potentiel concurrentiel mondial des entreprises concernées n’a pas été utilisé au profit du marché de l’EEE.
La valeur des ventes d’un produit que l’entreprise n’est pas à même de fabriquer peut être intégrée au montant de base de l’amende qui lui est infligée dans la mesure où elle peut l’acheter à un prix concurrentiel auprès des membres de l’entente pour le revendre au prix artificiellement élevé résultant de l’entente. Il n’y pas pas davantage lieu de déduire les coûts des intrants, qui sont inhérents aux prix des produits et des services vendus, de la valeur des ventes, même lorsque leur montant constitue une partie très importante de celle-ci. La Commission n’est pas non plus obligée de tenir compte de l’existence d’une éventuelle entente en amont, qui entraînerait un gonflement d’une partie du prix des services en cause, dès lors qu’elle s’attache au chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise dans les conditions concrètes de marché. En revanche, elle ne peut tenir compte de la valeur des ventes réalisées par l’entreprise, pour toute la durée de sa participation à l’entente, dans des États où elle n’était pas initialement présente, en l’absence d’agrément pour y commercialiser ses produits.
Enfin, lorsqu’une entente concerne les prix d’achat et que les produits concernés sont des intrants et non des produits intermédiaires ou en aval pour lesquels la valeur des ventes pourrait être utilisée, il y a lieu de s’écarter de la méthodologie générale et de retenir les données relatives aux achats plutôt qu’aux ventes.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
A l’instar de la Commission, l’Autorité de la concurrence retient, dans son communiqué sanction, une proportion de la valeur des ventes des produits ou services en relation avec l’infraction réalisée, en France, par chaque entreprise ou organisme concerné comme montant de base de la sanction pécuniaire. Selon l’Autorité, la valeur de ces ventes constitue une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, car elle lui permet d’en proportionner au cas par cas l’assiette à l’ampleur économique de l’infraction ou des infractions en cause et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé. Par conséquent, elle est préférée au chiffre d’affaires total de chaque entreprise ou organisme en cause, qui peut ne pas être en rapport avec l’ampleur de ces infractions et le poids relatif de chaque participant sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s). La proportion de la valeur des ventes réalisées au cours de l’exercice comptable de référence retenue par l’Autorité compte tenu de la gravité des faits et du dommage causé à l’économie est comprise entre 0 et 30 %. Pour les accords horizontaux qualifiés de pratiques injustifiables (accord de prix, répartition des marchés ou clients, limitation de la production, par ex.), la proportion est comprise entre 15 et 30 %.
Le calcul inclut la valeur de l’ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l’infraction ou les infractions, vendues en France par l’entreprise ou l’organisme concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci. Leur valeur correspond au chiffre d’affaires de l’entreprise ou de l’organisme concerné relatif aux produits ou services en cause. Lorsqu’elle estime que le dernier exercice comptable complet de participation à l’infraction ne constitue manifestement pas une référence représentative, l’Autorité peut retenir un exercice qu’elle estime plus approprié ou une moyenne d’exercices, à condition de motiver ce choix. Par ailleurs, lorsque l’infraction est commise par un groupement d’entreprises, la valeur des ventes est celle réalisée par l’ensemble des entreprises membres du groupement. De même, lorsque l’infraction consiste à s’entendre sur des commissions par lesquelles des entreprises se rémunèrent à l’occasion de la vente de certains produits ou services, l’Autorité retiendra ces commissions comme référence. Dans le cadre de marchés publics, où la valeur des ventes des entreprises peut fortement varier d’une année sur l’autre, l’Autorité de la concurrence estime que celle-ci ne peut constituer un indicateur approprié de leur poids relatif dans les pratiques poursuivies et préfère appliquer un coefficient déterminé en fonction de la gravité des faits et de l’importance du dommage à l’économie au chiffre d’affaires global qu’elles ont réalisé en France pendant le dernier exercice comptable complet au cours duquel l’infraction a eu lieu. La sanction de l’organe représentatif d’un ordre professionnel, qui ne dispose pas lui-même d’un chiffre d’affaires, doit être déterminée selon des modalités propres, qui peuvent prendre la forme d’une amende forfaitaire ou d’un pourcentage des cotisations versées par ses membres. Si l’infraction consiste, pour une entreprise, à s’entendre avec d’autres pour s’abstenir d’effectuer des ventes en France, l’Autorité peut tenir compte des ventes réalisées ailleurs dans l’Espace économique européen.
La valeur des ventes en relation avec l’infraction ne comprend pas le chiffre d’affaires d’une entreprise qui agit exclusivement en qualité de sous-traitant d’une autre ou celui réalisé lors de prestations intragroupe. L’Autorité de la concurrence doit également retrancher du chiffre d’affaires de l’entreprise le montant des remises de fin d’année qu’elle a accordées à ses clients. La valeur des ventes en relation avec l’infraction se calcule au regard du chiffre d’affaires tel que défini par les règles de la comptabilité française, c’est-à-dire déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, et non de celui défini par les normes IFRS, qui préconisent de déduire la coopération commerciale. En principe, les chiffres d’affaires réalisés avec des clients situés hors de France doivent être déduits de la valeur des ventes de l’entreprise pour le calcul de son amende. Cependant, l’assiette de la sanction d’une infraction qui vise à décourager les échanges entre la France et un autre Etat membre, englobe la valeur des ventes réalisées tant en France que dans cet Etat membre, même si le dommage à l’économie s’apprécie uniquement sur le marché français.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Aux termes du point 51 des lignes directrices restrictions verticales, les ventes actives consistent à prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l’envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, ou à démarcher une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné par le biais d’annonces publicitaires dans les médias, sur Internet ou d’autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire. La publicité ou les actions de promotion qui ne sont attractives pour le distributeur que si elles atteignent aussi une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné sont considérées comme une vente active à cette clientèle ou aux clients à l’intérieur de ce territoire. Contrairement aux ventes passives, les ventes actives peuvent être interdites, mais uniquement aux membres d’un réseau de distribution exclusive (Règl. 330/2010, art. 4, b), i). En dehors de cette hypothèse, l’interdiction des ventes actives constitue une restriction caractérisée, également exclue de la sphère de sécurité (« safe harbor ») créée par la communication sur les accords d’importance mineure (Communic. Comm. UE n° 2014/С 291/01 du 30 août 2014, pt 13). Par ailleurs, selon les lignes directrices restrictions verticales, la combinaison de la distribution exclusive et de la distribution sélective n’est autorisée que pour autant que les ventes actives ne sont pas limitées.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Les ventes actives constituent des actes de prospection réalisés en dehors d’un territoire réservé ou en direction d’une clientèle réservée à des tiers. L’interdiction de ces ventes est classique dans les réseaux de distribution exclusive, schéma de distribution dans lequel les revendeurs bénéficient de territoires protégés de la concurrence d’autres membres du réseau, en contrepartie des investissements engagés pour le développement de la marque. Elle se rencontre également dans certains réseaux de franchise, lorsque les franchisés bénéficient d’une exclusivité territoriale. En revanche, dans les réseaux de distribution sélective, l’interdiction des ventes actives institue une protection territoriale absolue jugée contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce. Elle exclut également le bénéfice de la règle de minimis posée par l’article L. 464-6-1 du Code de commerce, de sorte que la pratique sera examinée quelle que soit la part de marché des parties à l’accord (C. com., art. L. 464-6-2, c).
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
La notion de vente groupée renvoie à la façon dont les produits sont offerts et leurs prix fixés par l’entité issue d’une concentration conglomérale. Dans ses lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non-horizontales (2008/C 265/07), la Commission distingue la vente groupée pure et la vente groupée mixte.
Dans le cas de la vente groupée pure (« pure bundling »), les produits sont vendus ensemble dans une proportion fixe. La faculté de procéder à de telles ventes implique que les produits soient achetés simultanément ou par les mêmes clients.
Dans le cas de la vente groupée mixte (« mixed bundling »), les produits sont également disponibles séparément, mais la somme des prix de chacun des produits est supérieure au prix total résultant de la vente groupée. Les remises de prix, lorsqu’elles sont conditionnées à l’achat d’autres biens, peuvent être considérées comme une forme de vente groupée mixte.
Les ventes groupées ne peuvent avoir pour effet de verrouiller le marché que lorsqu’au moins l’un des produits des parties à la concentration est considéré par de nombreux clients comme particulièrement important et qu’il existe peu d’alternatives acceptables en raison, par exemple, de la différenciation des produits ou des contraintes de capacité auxquelles sont soumis les concurrents. En outre, le verrouillage du marché doit concerner une large base commune de clients pour chaque produit en question : plus les clients ont tendance à acheter les deux produits au lieu d’un seulement, plus la demande des produits pris individuellement est susceptible d’être affectée par les ventes groupées. Tel est plus particulièrement le cas lorsque les produits en cause sont complémentaires.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Comme l’indiquent les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, les concentrations conglomérales ouvrent la possibilité de développer des synergies entre les différents éléments constitutifs de la nouvelle entité. Certaines de ces synergies peuvent produire des effets restrictifs de concurrence lorsqu’elles permettent de lier, techniquement ou commercialement, les ventes ou les achats de la nouvelle entité de façon à verrouiller le marché et à en évincer les concurrents. Les offres qui lient ou groupent des biens ou services produits sur des marchés distincts peuvent être de différente nature. Comme le juge de l’Union, l’Autorité distingue :
– les offres groupées pures (pure bundling), c’est-à-dire les offres liées du fait de l’imposition exclusivement commerciale d’une obligation d’acheter ou de vendre deux ou plusieurs produits ensemble ;
– les offres groupées techniques (technical bundling), c’est-à-dire les offres liées du fait d’une intégration technique des produits ;
– les offres groupées mixtes (mixed bundling), c’est-à-dire le fait de vendre ou d’acheter plusieurs produits ensemble à de meilleures conditions que celles proposées si les produits étaient vendus ou achetés séparément.
L’analyse d’un risque d’effet de restrictif s’effectue en trois temps : l’Autorité recherche d’abord si la nouvelle entité a la capacité d’évincer ses concurrents, puis, si elle a un intérêt économique à le faire et enfin, si une stratégie de verrouillage du marché aurait une incidence négative sur la concurrence portant préjudice aux consommateurs. La crédibilité d’un tel scénario doit s’examiner notamment sur la base des comportements passés qui illustrent l’intérêt des entreprises concernées pour de telles offres.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Selon le document d’orientation de la Commission sur les abus d’exclusion (2009/C 45/02), une entreprise dominante peut chercher à évincer ses concurrents au moyen de ventes liées ou groupées. La vente est dite liée (« tying ») lorsque la vente d’un produit donné, le produit liant, est subordonnée à l’achat d’un autre produit, le produit lié, à l’entreprise dominante. Cette pratique peut avoir des raisons techniques ou résulter de dispositions contractuelles. Il y a ainsi vente liée pour des raisons techniques lorsque le produit liant est conçu de telle manière qu’il ne fonctionne correctement qu’avec le produit lié. Il y a vente liée contractuelle lorsque l’acheteur du produit liant s’engage à acheter également le produit lié.
La notion de « vente groupée »renvoie davantage aux modalités selon lesquelles les produits sont proposés et leurs prix fixés par l’entreprise dominante. Dans le cas de la vente groupée pure (« pure bundling ») , les produits ne sont vendus qu’ensemble, dans des proportions fixes. Dans le cas de la vente groupée mixte (« mixed bundling »), également désignée sous l’appellation de « rabais multiproduits », les produits sont disponibles séparément, mais la somme des prix de chacun des produits est supérieure au prix total résultant de la vente groupée.
De telles pratiques peuvent relever de l’article 102 TFUE lorsqu’elles sont susceptibles de verrouiller le marché des autres produits qui font l’objet de la vente liée ou groupée, c’est-à-dire le marché lié et, indirectement, le marché liant. Leur incrimination implique que l’entreprise occupe une position dominante sur le marché liant, mais pas nécessairement sur le marché lié. Dans le cas de la vente groupée, elle doit occuper une position dominante sur l’un des marchés groupés. Dans le cas particulier des ventes groupées sur les marchés de l’après-vente, l’entreprise doit occuper une position dominante sur le marché liant et/ou sur le marché lié de l’après-vente. En outre, les produits liants et liés doivent être des produits distincts et la vente liée doit être susceptible de déboucher sur une éviction anticoncurrentielle.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Selon les lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non-horizontales (2008/C 265/07), la vente liée (« tying »)désigne le fait, pour un fournisseur, de subordonner la vente d’un produit donné, le produit liant, à l’achat d’un autre produit, le produit lié. Dans cette hypothèse, seul le produit lié peut être acheté séparément. La vente liée résulte de raisons techniques ou de dispositions contractuelles. La vente peut être liée pour des raisons techniques lorsque le produit liant est conçu de telle manière qu’il n’est susceptible de fonctionner qu’avec le produit lié. La vente liée peut également reposer sur une base contractuelle lorsque le client du produit liant s’engage contractuellement à n’acheter que le produit lié.
Les ventes liées ne peuvent avoir pour effet de verrouiller le marché que lorsqu’au moins l’un des produits des parties à la concentration est considéré par de nombreux clients comme particulièrement important et qu’il existe peu d’alternatives acceptables en raison, notamment, de la différenciation des produits ou des contraintes de capacité auxquelles sont soumis les concurrents. En outre, le verrouillage du marché doit concerner une large base commune de clients pour chaque produit en question : plus les clients ont tendance à acheter les deux produits au lieu d’un seulement, plus la demande des produits pris individuellement est susceptible d’être affectée par les ventes liées. Tel est plus particulièrement le cas lorsque les produits en cause sont complémentaires. En revanche, les possibilités de verrouillage du marché ont tendance à se réduire lorsque les parties à la concentration ne peuvent pas s’engager à conférer un caractère durable à leur stratégie de ventes liées, notamment lorsque le recours à la subordination technique serait coûteux à annuler.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Parmi l’énumération des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante, l’article L. 420-2 du Code de commerce vise expressément les ventes liées, sans les définir. L’Autorité de la concurrence renvoie pour ce faire à la communication de la Commission sur les abus d’exclusion (2009/C 45/02), qui distingue les « ventes liées »(« tying »), c’est-à-dire la pratique consistant pour une entreprise dominante à subordonner la vente d’un produit dit liant, à l’achat d’un autre produit, soit pour des raisons techniques, soit en vertu de dispositions contractuelles, des « ventes groupées », qui renvoient davantage aux modalités selon lesquelles les produits sont proposés et leurs prix fixés par l’entreprise dominante. Dans le cas de la vente groupée pure (« pure bundling »), les produits ne sont vendus qu’ensemble, dans des proportions fixes. Dans le cas de la vente groupée mixte (« mixed bundling »), également désignée sous l’appellation de « rabais multiproduits », les produits sont disponibles séparément, mais la somme des prix de chacun des produits est supérieure au prix total résultant de la vente groupée.
Selon l’Autorité, le potentiel anticoncurrentiel de ces pratiques de couplage provient notamment de ce qu’elles peuvent permettre à une entreprise de transférer son pouvoir d’un marché où elle détient une position dominante sur un marché connexe pour y obtenir un avantage concurrentiel à moindre coût et sans rapport direct avec ses mérites. Comme la Commission, l’Autorité n’intervient que si l’entreprise occupe une position dominante sur le marché liant, s’agissant des ventes liées, ou sur l’un des marchés groupés, s’agissant de ventes groupées, et que si les produits liants et liés sont des produits distincts et la vente liée est susceptible de déboucher sur une éviction anticoncurrentielle.
De l’avis de l’Autorité, les ventes liées et les ventes groupées pures pratiquées par une entreprise en position dominante constituent, sauf circonstances particulières, une infraction à l’article L. 420-2. Si l’entreprise est en situation de monopole sur le marché du produit liant, l’effet d’éviction découle presque toujours du couplage ou du fait que le produit liant soit un produit incontournable. En revanche, les effets des ventes groupées mixtes sont moins importants, car l’achat séparé demeure toujours possible.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • ENTENTES
Under point 51 of the Guidelines on Vertical Restraints, passive sales are sales by distributors responding to unsolicited requests from individual customers, including delivery of goods or services requested by those customers. Any advertising or promotional activity that reaches customers located in other distributors’ exclusive territories, or that constitutes a customer base allocated to other distributors, but which is a reasonable means of reaching customers outside such territories or customer groups, for example to reach customers located in its own territory, is considered passive selling. The Commission, regards advertising or general promotional activities to be a reasonable way to reach such customers if it would be attractive for the distributor to make such investments even if they would not reach customers located in other distributors’ exclusive territories or as part of a customer base allocated to other distributors. As a rule, a distributor’s use of a website to sell products is considered a form of passive selling. Where a customer visits a distributor’s website and contacts the distributor and that contact leads to a sale, including a delivery, it is a passive sale. The same applies when a customer chooses to be automatically informed by the distributor and this leads to a sale. Unlike active sales, passive sales are traditionally allowed and their prohibition is deemed anticompetitive by the competition authorities. Regulation No 330/2010 thus excludes the prohibition of passive sales from the block exemption (Art. 4(b) and( c)). This (hardcore) restriction also excludes the benefit of the safe harbor mechanism created by the Notice on agreements of minor importance and is therefore subject to review regardless of the market share of the infringers (EU Commission Communication 2014/С 291/01 of 30 August 2014, pt 13).
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
S’il peut être interdit aux distributeurs exclusifs de procéder à des ventes actives en dehors de leur territoire, afin de ne pas empiéter sur la zone attribuée aux autres membres du réseau, tout distributeur doit pouvoir répondre aux demandes non sollicitées de clients même situés en dehors du territoire à partir duquel il opère. À l’instar des autorités européennes, l’Autorité de la concurrence estime que la protection territoriale absolue accordée aux membres d’un réseau de distribution par une interdiction des ventes passives est anticoncurrentielle et enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce. Cette pratique exclut également le bénéfice de la règle de minimis posée par l’article L. 464-6-1 du Code de commerce, de sorte qu’elle sera examinée quelle que soit la part de marché des parties à l’accord (C. com., art. L. 464-6-2, b).
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Les concentrations verticales peuvent entraîner un verrouillage de l’accès à la clientèle lorsqu’elles ferment l’accès des concurrents de la nouvelle entité aux débouchés. Il en va ainsi de la concentration qui réunit l’un des deux principaux fabricants du marché et un client du fabricant concurrent avec lequel ce dernier réalise une part substantielle de ses ventes.
Le verrouillage de la clientèle peut se manifester sous différentes formes. Il peut conduire la nouvelle entité à adopter une politique d’achat préférentielle, exclusive, voire spéculative, qui lui permet de remporter des marchés qu’elle n’aurait pas obtenus sans la concentration, à supprimer toute interopérabilité entre ses produits et les produits concurrents ou à utiliser son pouvoir de certification comme levier pour la vente de ses propres produits. Lorsque l’opération permet à la nouvelle entité de réaliser des économies d’échelle, elle est susceptible de dissuader l’entrée de concurrents potentiels sur le marché amont dont l’attrait en termes de recettes sera réduit. Le verrouillage ne peut susciter des préoccupations de concurrence que si la concentration concerne un client qui dispose d’un pouvoir de marché substantiel sur le marché aval. En outre, il ne peut y avoir d’atteinte significative à la concurrence lorsque les concurrents conservent une base de clientèle très large.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Les concentrations verticales peuvent entraîner un verrouillage de l’accès à la clientèle lorsqu’elles ferment l’accès des concurrents de la nouvelle entité aux débouchés. Il en va ainsi de la concentration qui conduit la branche aval de l’entreprise intégrée à refuser d’acheter ou de distribuer les produits de fabricants indépendants en amont. Pour déterminer si un tel verrouillage existe, les lignes directrices concentrations invitent l’Autorité de la concurrence à examiner si la nouvelle entité dispose de la possibilité de verrouiller le marché, si elle est incitée à le faire et si la stratégie de verrouillage produit un effet restrictif sur les marchés en cause.
L’analyse du pouvoir de marché de l’entreprise issue de l’opération constitue un critère déterminant. Elle implique de vérifier l’importance des débouchés pour les entreprises situées en amont. La capacité de réaction des concurrents, qui dépend de leur propre degré d’intégration, constitue également un facteur d’appréciation. La présence de concurrents verticalement intégrés qui disposent de débouchés en interne écarte le risque de verrouillage du marché. Au-delà des caractéristiques du marché, l’Autorité de la concurrence examine la possibilité pour la nouvelle entité d’adopter des stratégies de verrouillage. L’entreprise issue de la concentration peut être incitée à verrouiller le marché lorsqu’elle est susceptible, à terme, de tirer un bénéfice de l’arrêt de son approvisionnement en intrants auprès de ses concurrents en amont. Enfin, l’opération doit provoquer une fermeture du marché en amont aux concurrents actuels ou potentiels, qui n’auront plus accès à une clientèle suffisante.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Le verrouillage du marché des intrants se produit lorsque, dans le cadre d’une concentration verticale, la nouvelle entité empêche l’accès à des produits ou services, à des infrastructures ou à des droits de propriété intellectuelle qu’elle aurait ouvert si la concentration n’avait pas eu lieu. Le risque pour la concurrence réside dans les effets sur les prix de l’augmentation du coût des intrants pour les concurrents sur le marché aval.
Selon les lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non-horizontales, le verrouillage de l’accès aux intrants peut notamment prendre la forme :
– d’une restriction des approvisionnements, d’une augmentation des prix facturés au concurrent sur le marché aval, ou de l’existence de conditions moins favorables pour y accéder que celles qui prévaudraient sans la concentration ;
– de l’utilisation par la nouvelle entité de technologies incompatibles avec celles des concurrents, du refus de concéder des licences ;
– de la dégradation de la qualité des intrants.
L’effet de verrouillage ne peut se produire que si, sur le marché aval, l’intrant est important pour le produit concerné et si, sur le marché amont, l’entité verticalement intégrée possède un pouvoir de marché substantiel. L’incitation au verrouillage dépend du degré de rentabilité de la stratégie. Les parties à une concentration verticale seront incitées à verouiller le marché des intrants si l’opération leur permet de limiter l’extension des capacités de leurs concurrents sur le marché aval, de différer la réalisation de tels projets ou d’empêcher l’entrée sur le marché de concurrents potentiels.
L’atteinte à la concurrence sera significative lorsque l’éviction concerne soit des entreprises qui jouent un rôle important sur le marché aval, soit des concurrents potentiels qui se voient opposer des barrières à l’entrée. Le simple fait que la nouvelle entité ait la possibilité de verrouiller le marché peut suffire à dissuader l’entrée de concurrents potentiels.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Une concentration verticale est susceptible de conduire au verrouillage du marché des intrants lorsqu’elle incite l’entreprise issue de l’opération à refuser de vendre un intrant – un produit ou un service, l’accès à une infrastructure ou à des droits de propriété intellectuelle – à des entreprises en aval ou à leur imposer un prix de vente élevé. Pour déterminer si un tel verrouillage existe, l’Autorité de la concurrence examine si la nouvelle entité dispose de la possibilité de verrouiller le marché, si elle est incitée à le faire et si la stratégie de verrouillage produit un effet restrictif sur les marchés en cause.
Le pouvoir de marché de l’entreprise issue de l’opération et la capacité de réaction des concurrents constituent des critères d’appréciation importants. Au-delà des caractéristiques du marché, l’Autorité de la concurrence examine la possibilité pour la nouvelle entité d’adopter des stratégies de verrouillage. L’entreprise issue de la concentration peut être incitée à verrouiller le marché lorsqu’elle est susceptible, à terme, de tirer un bénéfice de la baisse des ventes d’intrants aux concurrents situés en aval. A l’inverse, ce risque peut être écarté lorsque les pertes consenties par la nouvelle entité sur un marché où elle réalise des marges élevées ne peuvent pas être compensées par le développement de parts de marché dans un secteur où les marges sont faibles, lorsque la nouvelle entité n’est pas à même d’absorber la demande qui s’est détournée des concurrents, lorsque le marché est caractérisé par une diversité des gammes de produits, ou lorsque la nouvelle entité n’a pas la capacité suffisante pour écouler la part de production des concurrents.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Lorsque la recherche de la preuve rend nécessaires des investigations approfondies, comme en matière d’ententes secrètes, l’article L. 450-4 du Code de commerce permet aux enquêteurs de se rendre, sur autorisation judiciaire, dans les locaux de l’entreprise ou en tous lieux, même privés, où sont susceptibles d’être détenus des documents se rapportant aux pratiques en cause et d’y saisir tout document ou support d’information, ainsi que d’apposer des scellés. La visite et la saisie s’effectuent sous l’autorité et le contrôle du juge des libertés et de la détention (JLD) qui les a autorisées. Il désigne le chef du service qui devra nommer les officiers de police judiciaire chargés d’assister à ces opérations et d’apporter leur concours en procédant le cas échéant aux réquisitions nécessaires, ainsi que de le tenir informé de leur déroulement. L’entreprise ne dispose pas d’un accès direct au JLD, mais doit transiter par les officiers de police judiciaire.
La visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant, qui peut être assisté de son conseil. Les agents habilités peuvent, au cours des opérations de visite, procéder à l’audition de l’occupant des lieux ou de son représentant afin de recueillir auprès d’eux les informations ou explications utiles aux besoins de l’enquête. Les enquêteurs, l’occupant des lieux ou son représentant, ainsi que l’officier de police judiciaire, et, le cas échéant, les agents et autres personnes mandatées par la Commission sont seuls autorisés à prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie. L’Administration ne peut en principe appréhender que les documents se rapportant aux agissements retenus par l’ordonnance d’autorisation, mais il ne lui est pas interdit de saisir les documents pour partie utiles à la preuve de l’infraction présumée, même s’ils n’ont pas été expressément visés par le juge.
Par conséquent, et dès lors que le juge chargé du contrôle estime que ces pièces ne sont pas divisibles, sans avoir à justifier des contraintes techniques existantes, l’Administration peut saisir des parties entières de messagerie. Selon la Chambre criminelle, le fait qu’à cette occasion, les enquêteurs aient eu accès à des documents couverts par le « legal privilege » n’exerce aucune influence sur la régularité des opérations, dès lors que les agents de l’Administration sont soumis au principe du secret de la correspondance. Seule l’utilisation de tels documents est prohibée. Aussi, leur saisie doit-elle être annulée, sans toutefois que les effets de l’annulation s’étendent aux autres pièces appréhendées.
Les pièces et documents saisis font l’objet d’un inventaire et d’une mise sous scellés conformément à l’article 56 du Code de procédure pénale. La confection de scellés provisoires, en cas de difficultés pour procéder à l’inventaire sur place, ne constitue en revanche qu’une faculté, laissée à l’appréciation des enquêteurs. Par ailleurs, il n’appartient pas au juge de vérifier si chacun des éléments saisis entre dans le champ de l’autorisation mais il revient à l’entreprise, qui détient une copie de l’inventaire, d’invoquer les éléments de nature à établir que certains d’entre eux ne pouvaient être appréhendés.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
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V. Recours en annulation, Recours en carence, Recours préjudiciel, Recours en réparation
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PUBLICATIONS
Tableau Abus de position dominante
Motifs invoqués par les entreprises ayant permis de légitimer un abus de position dominante.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Domaine d’application
