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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
En vertu de l’article 1er, sous a) du règlement 1217/2010, un accord de recherche et de développent est un accord conclu entre deux ou plusieurs parties qui porte sur les conditions dans lesquelles ces parties assurent : des activités conjointes de recherche et de développement de produits ou de technologies contractuels ainsi que l’exploitation en commun de leurs résultats ; l’exploitation en commun des résultats issus de la recherche et du développement de produits ou de technologies contractuels effectués conjointement en vertu d’un accord conclu antérieurement par les mêmes parties ; des activités conjointes de recherche et de développement de produits ou de technologies contractuels, à l’exclusion de l’exploitation en commun de leurs résultats ; des activités rémunérées de recherche et de développement de produits ou de technologies contractuels ainsi que l’exploitation en commun de leurs résultats ; l’exploitation en commun des résultats issus de la recherche et du développement rémunérés de produits ou de technologies contractuels en vertu d’un accord conclu antérieurement par les mêmes parties ; ou des activités rémunérées de recherche et de développement de produits ou de technologies contractuels, à l’exclusion de l’exploitation en commun de leurs résultats. La recherche et développement est définie comme comme « l’acquisition d’un savoir-faire relatif à des produits, des technologies ou des procédés, ainsi que la réalisation d’analyses théoriques, d’études ou d’expérimentations systématiques, y compris la production expérimentale, les tests techniques de produits ou de procédés, la réalisation des installations nécessaires et l’obtention de droits de propriété intellectuelle pour les résultats obtenus » (art. 1er, sous c). La recherche et le développement ou l’exploitation des résultats sont effectués de manière « conjointe » lorsque les tâches y afférentes sont (i) exécutées par une équipe, une organisation ou une entreprise commune, (ii) confiées en commun à un tiers, ou (iii) réparties entre les parties en fonction d’une spécialisation dans la recherche, le développement, la production ou la distribution (art. 1er, sous m).
Le règlement déclare l’article 101 TFUE inapplicable aux accords de recherche-développement lorsque les parties soit procèdent à la recherche et au développement en commun de produits ou de procédés et exploitent en commun leurs résultats, soit effectuent l’une de ces activités isolément. L’exemption concerne également la recherche et le développement qui ne seraient pas l’objectif premier de l’accord en cause, mais seraient directement liés et nécessaires à sa mise en œuvre (art. 2). Lorsque les parties ne sont pas concurrentes, l’exemption est accordée pour toute la durée de la recherche et du développement. L’exemption continue de s’appliquer pendant une période de sept ans à compter de la date de première mise dans le commerce des produits contractuels à l’intérieur du marché intérieur en cas d’exploitation en commun. Si les entreprises parties sont concurrentes, le texte pose un seuil de part de marché au-delà duquel l’exemption n’est pas automatique. La part de marché cumulée des entreprises participantes ne doit pas être supérieure à 25 % du marché des produits susceptibles d’être améliorés ou remplacés par les produits contractuels (art. 4). À l’issue de l’accord ou de la période de sept ans, les parties continuent de bénéficier de l’exemption tant que la part de marché ne dépasse pas 25 %.
Il faut dans tous les cas que les résultats des travaux de recherche et de développement en commun soient accessibles à toutes les parties pour des recherches complémentaires ou leur libre exploitation. Seuls des résultats protégés par des droits de propriété intellectuelle ou qui caractérisent un savoir-faire contribuant de façon notable au progrès technique ou économique peuvent faire l’objet d’une exploitation en commun. Ces résultats doivent en outre être essentiels pour la fabrication des produits contractuels ou l’utilisation des procédés contractuels. Une obligation de livrer les parties à l’accord de recherche-développement pèse sur l’entreprise chargée de la fabrication de ces produits (art. 3).
Le texte prévoit un certain nombre de « clauses noires » ou « restrictions caractérisées » (art. 5) : outre la limitation de la production ou des ventes, la fixation des prix ou la répartition de la clientèle, habituellement prévues par les règlements d’exemption par catégorie, il vise d’autres types de restrictions. Les entreprises parties doivent demeurer libres de poursuivre la recherche et le développement dans le domaine concerné par l’accord, dans un domaine lié ou sans rapport. La liberté de contester la validité des droits de propriété intellectuelle, après la réalisation des travaux de recherche et de développement, ne doit pas être restreinte. L’interdiction de procéder à des ventes passives ou actives, de concéder à des tiers des licences de fabrication des produits contractuels ou d’utilisation des procédés contractuels, de pratiquer des livraisons croisées ou les mesures faisant obstacle à la théorie de l’épuisement des droits constituent des clauses restrictives qui font obstacle au bénéfice de l’exemption. Le règlement 1217/2010 prévoit également des clauses rouges, qui s’opposent à l’exemption d’une obligation déterminée sans remettre en cause l’exemption du contrat dans son ensemble. L’article 6 exclut ainsi l’obligation de ne pas contester la validité des droits de propriété intellectuelle détenus par les parties dans le marché intérieur et utiles à la recherche et au développement et l’obligation de subordonner l’octroi de licences des technologies contractuelles à des tiers à l’exploitation, au sein du marché intérieur, par au moins une des parties des résultats des activités conjointes ou rémunérées de recherche et de développement.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La récidive constitue l’une des circonstances aggravantes les plus courantes. Elle suppose une condamnation antérieure de l’entreprise, mais pas nécessairement une sanction : un constat d’infraction ou une mise en garde suffisent. De même, il n’est pas nécessaire que la première décision soit devenue définitive : elle peut encore être soumise à un examen juridique. En outre, la concomitance entre les deux infractions n’a aucune incidence sur la sanction lorsque l’entreprise a poursuivi la seconde alors qu’elle avait été condamnée au titre de la première. Par ailleurs, les dispositions dont la violation est sanctionnée peuvent être seulement similaires, comme dans le cas de l’article 101 TFUE et de l’ancien article 53 CECA.
Il n’est pas non plus nécessaire que les pratiques aient été mises en oeuvre sur le même marché ou portent sur les mêmes produits. Il n’est pas davantage exigé qu’elles aient été adoptées par la même entité : l’amende s’applique à l’entreprise au sens du droit de la concurrence, et peut donc concerner des sociétés différentes appartenant au même groupe. Toutefois, en cas d’évolution complexe de la structure et du contrôle des sociétés en cause, la Commission doit démontrer qu’une même « entreprise » a répété le comportement infractionnel. La société mère sanctionnée au titre du comportement infractionnel passé d’une filiale doit avoir été destinataire de la décision concernée et la Commission doit indiquer concrètement et précisément, dans la communication des griefs relative à la seconde infraction, en quelle qualité et dans quelle mesure l’entreprise aurait été impliquée dans les précédentes décisions auxquelles elle se réfère. De même, la filiale qui n’a pas été destinataire de la première décision qui condamnait la société mère sans établir leur unité économique, ne peut voir majorer le montant de l’amende qu’elle encourt au titre d’une nouvelle infraction, sur le fondement de la récidive.
S’agissant du champ temporel de la récidive, les autorités de concurrence ont d’abord estimé qu’en l’absence de prescription en la matière, un délai de vingt ans entre la condamnation et le nouvel acte ne présentait pas de caractère disproportionné et que l’absence de délai maximal entre deux condamnations pour la prise en considération de la récidive ne constituait pas une violation des principes de légalité des sanctions et de sécurité juridique. Ensuite, la Cour de justice a précisé que le droit de la concurrence de l’Union n’autorise pas la Commission à tenir compte d’une récidive sans limitation de durée et considéré que l’écoulement d’un délai de quinze ans entre les deux infractions excluait la récidive.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
En vertu de l’article 263 TFUE, la Cour de justice contrôle la légalité des actes de la Commission. Depuis sa création en 1988, le Tribunal de l’Union exerce ce contrôle en première instance. Le recours en annulation d’une décision de la Commission en matière d’aides d’Etat est soumis à plusieurs conditions :
– Actes attaquables : sont en principe susceptibles d’un recours en annulation la décision de ne pas soulever d’objections, une injonction de fournir des informations, l’ouverture de la procédure formelle dans la mesure où elle implique une qualification de l’aide comme existante ou nouvelle, une décision de suspension, une décision proposant l’adoption de mesures utiles et la décision finale. Pour être qualifié d’acte attaquable, l’acte doit arrêter, de manière non équivoque, une mesure qui produit des effets juridiques affectant les intérêts des personnes concernées en modifiant leur situation juridique et qui s’impose obligatoirement à elles. Dès lors, les lettres de la Commission à caractère informatif ne constituent pas des actes susceptibles de recours, de même que les actes purement confirmatifs ou les actes préparatoires. Bien que produisant des effets juridiques, la décision de compatibilité ne fait pas grief à l’État destinataire qui ne saurait donc exercer un recours. En revanche, la lettre par laquelle la Commission décide de ne pas donner suite à une plainte et se contente d’informer le plaignant que les aides dénoncées constituent des aides existantes peut faire l’objet d’un recours dès lors qu’elle peut être assimilée à un refus implicite d’ouvrir la procédure formelle d’examen.
– Intérêt à agir : seules sont recevables à agir les personnes physiques ou morales destinataires de la décision ou celles qui sont directement et individuellement affectées par celle-ci. Tout autre requérant doit, en revanche, établir un intérêt direct et individuel à agir. Tel est le cas du bénéficiaire de l’aide et de ses concurrents. Les bénéficiaires d’une aide illégale, parfaitement identifiables lors de l’adoption de la décision d’incompatibilité, sont, par cette seule qualité, individuellement concernés. Le bénéficiaire effectif dispose d’un intérêt individuel à agir, mais pas le bénéficiaire potentiel. Dans tous les cas, le requérant doit avoir un intérêt né et actuel à l’annulation de l’acte attaqué. Tel est le cas des actionnaires minoritaires du bénéficiaire de mesures déclarées compatibles sous certaines conditions, dès lors que la décision attaquée porte atteinte à leur droit de propriété. La question est plus complexe pour les entreprises concurrentes. La qualité d’entreprise concurrente du bénéficiaire dont les intérêts pourraient être affectés suffit à lui donner qualité pour contester une décision de compatibilité prise à l’issue de la phase préliminaire, lorsque l’absence d’ouverture d’une procédure formelle ne l’a pas mis en mesure de faire valoir ses droits. En revanche, la qualité de concurrent est insuffisante à établir un intérêt à agir lorsque la décision a été adoptée à l’issue de la phase formelle d’examen. Le concurrent du bénéficiaire doit alors justifier, compte tenu de son degré éventuel de participation à la procédure et d’une affectation substantielle à sa position sur le marché, d’une situation de fait qui l’individualise d’une manière analogue à celle du destinataire. La décision d’incompatibilité peut également faire l’objet d’un recours en annulation du concurrent lorsqu’elle ne protège pas de façon adéquate sa situation juridique et laisse subsister une aide illégale. Enfin une association professionnelle, qui constitue l’une des parties intéressées énumérées à l’article 1er du règlement 2015/1589, peut se voir reconnaître un intérêt propre à agir dès lors qu’elle possède la qualité de négociatrice, au sens économique, dans le secteur concerné ou qu’elle représente soit des entreprises dont le recours aurait été individuellement recevable, soit un intérêt collectif associé à sa participation à la procédure.
– Examen du recours : l’article 263 TFUE énonce cinq moyens d’annulation, que sont l’incompétence et la violation des formes substantielles qui concernent la légalité externe de la décision, la violation d’une règle de droit, la violation du Traité et le détournement de pouvoir, qui permettent de contrôler la légalité interne. Le juge ne peut en revanche relever d’office le moyen tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 1er, TFUE en raison de la non-imputabilité de la mesure à un État membre, dès lors que ce moyen porte sur la légalité au fond de la décision attaquée. Le large pouvoir d’appréciation dont dispose la Commission en matière de contrôle des aides d’État, dont l’exercice implique des appréciations d’ordre économique qui doivent être effectuées dans un contexte européen, limite le pouvoir du juge qui ne peut procéder qu’à un contrôle restreint. En revanche, le caractère objectif de la qualification d’aide nouvelle ou existante, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE implique un contrôle maximum du juge.
– Prescription : le point de départ du délai de recours de deux mois est, à titre principal, celui de la publication ou de la notification de l’acte, et subsidiairement celui de la date de sa prise de connaissance par le requérant. La publication sur Internet pour information, prévue à l’article 10 du règlement 794/2004, vaut publication s’agissant du point de départ du délai. Le requérant qui a eu connaissance de la décision d’incompatibilité d’une aide d’État avant sa publication bénéficie néanmoins du délai de recours de deux mois à compter de la publication. Les institutions européennes ne sont tenues d’informer les parties ni des voies de recours existantes, ni des délais pour les exercer. À l’issue de ce délai, la décision est définitive et ne peut plus être contestée.
– Effets du recours : si le recours est fondé, l’acte contesté est déclaré nul et non avenu (TFUE, art. 264). L’arrêt d’annulation a une autorité absolue. L’institution qui a pris l’acte annulé doit tirer toutes les conséquences de son annulation (art. 266), ce qui implique la prise des actes nécessaires à la pleine exécution de la décision. La Commission qui a vu une de ses décisions annulée doit nécessairement reprendre son examen à la survenance de l’illégalité. Elle est soumise, pour ce faire, au respect d’un délai raisonnable, déterminé en fonction de la complexité de l’affaire. L’annulation de la décision d’approbation initiale prive de base légale toutes les décisions prises en exécution de celle-ci. Si le requérant ne peut se prévaloir d’arguments factuels inconnus de la Commission et non signalés à celle-ci au cours de la procédure d’examen, il peut développer à l’encontre de sa décision finale un moyen juridique non soulevé au stade de la procédure administrative.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Toute mesure qui produit des effets juridiques obligatoires, de nature à affecter les intérêts du requérant en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique, constitue un acte attaquable et peut faire l’objet d’un recours en annulation prévu par l’article 263 TFUE. Si une décision de compatibilité ne fait pas en principe grief aux parties notifiantes, il ne peut pourtant s’en déduire automatiquement l’absence de tels effets entraînant l’irrecevabilité du recours en annulation. De même, la décision par laquelle la Commission modifie, dans un sens défavorable aux intérêts des requérants, son appréciation sur les restrictions accessoires liées à une opération antérieurement approuvée, ou la décision d’incompatibilité, alors que les parties notifiantes ont déclaré retirer leur notification avant son prononcé, constitue un acte attaquable. En revanche, la décision de clore la procédure ouverte au titre de l’article 21, paragraphe 4, du règlement 139/2004, ne constitue pas un acte attaquable lorsqu’elle trouve sa cause dans l’abandon du projet de concentration par les parties.
Le recours peut être formé par toute personne qui justifie d’une atteinte à un intérêt légitime. Au-delà des concurrents des entreprises participantes et des personnes intéressées par les engagements, l’ensemble des entités qui ne sont pas parties à la procédure mais dont la situation juridique est modifiée par la décision et, notamment, par les conditions et charges dont elle est assortie, peuvent agir. Tel est le cas de certains concurrents indirects ou des organismes représentatifs du personnel des entreprises, à condition que la décision ait une incidence sur leur statut ou sur l’exercice de leurs prérogatives et de leurs missions, ou des candidats à la reprise. En revanche, les actionnaires minoritaires d’une des parties notifiantes, qui ne sont pas destinataires de l’acte, ne disposent pas d’un intérêt direct et individuel à agir. Une association de consommateurs ne peut introduire un recours en annulation contre une décision autorisant une concentration que s’il tend à assurer la mise en oeuvre d’une garantie procédurale qui lui est reconnue au cours de la procédure administrative, tel le droit d’être entendu. L’intérêt à agir s’apprécie au jour où le recours a été formé.
Le contrôle du juge européen sur les décisions de la Commission est limité, en matière de contrôle des concentrations, aux aspects formels et procéduraux : il ne peut substituer son appréciation à celle de la Commission. Quelle que soit l’ampleur des lacunes que peut présenter une décision de la Commission constatant l’incompatibilité avec le marché intérieur d’une telle opération, celles-ci ne peuvent en entraîner l’annulation que si, et dans la mesure où, l’ensemble des autres éléments contenus dans cette décision permet au Tribunal de considérer comme établi que la réalisation de l’opération aboutira en tout état de cause à la création ou au renforcement d’une position dominante ayant pour effet une entrave significative à une concurrence effective.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Toute personne physique ou morale peut former, en application de l’article 263 TFUE, un recours en annulation contre les décisions dont elle est le destinataire et contre celles qui, bien que prises sous l’apparence d’un règlement ou d’une décision adressée à une autre personne, la concernent directement et individuellement. L’exercice du recours en annulation contre une décision de la Commission est soumis à plusieurs conditions :
– Actes attaquables : seuls les actes qui arrêtent, de manière non équivoque, une mesure qui produit des effets juridiques affectant les intérêts des personnes concernées en modifiant leur situation juridique et qui s’impose obligatoirement à elles sont susceptibles de recours en annulation. Une décision implicite de refus ne constitue pas une décision attaquable : le défaut de réponse à une demande de communication de pièces ou à une demande de mesures conservatoires ne peut faire l’objet d’un recours en annulation. Tel est également le cas de la prise de position provisoire de l’article 7 du règlement 773/2004 ou de la simple opinion écrite d’une institution européenne. Il en va de même de l’acte par lequel les agents de la Commission prennent copie de documents ou demandent des explications orales au salarié d’une entreprise au cours de l’inspection, qui constitue une mesure d’exécution de la décision d’inspection qui ne peut être contestée que dans le cadre d’un recours en annulation contre la décision finale ou contre une décision prise sur le fondement de l’article 23, paragraphe 1, du règlement 1/2003, pour sanctionner un refus de coopération de l’entreprise. En revanche, la lettre de rejet de la plainte qui met fin à l’enquête arrête la position de la Commission et clôture le dossier produit des effets juridiques obligatoires. Le juge européen s’attache davantage à la nature de l’acte qu’à sa forme pour le qualifier d’acte attaquable. Il vérifie d’abord si, matériellement, l’objet de l’acte correspond, directement ou indirectement, à un objet qui est susceptible d’être rempli par une décision attaquable (interdiction, exemption assortie de conditions et charges, adoption de mesures provisoires, demande de renseignements). Il cherche ensuite si, sur un plan formel, l’acte présente par lui-même les caractères d’une décision, c’est-à-dire d’un commandement émanant de l’institution.
– Objet du recours : il est strictement défini par l’article 263 TFUE. Le juge européen a pour mission de vérifier la compétence de l’institution en cause, le respect des formes substantielles, le respect des dispositions du Traité ou de toute règle de droit relative à son application, ou l’existence d’un détournement de pouvoir. Il ne peut être demandé au juge européen d’adresser des injonctions aux autres institutions européennes. En matière de concurrence, la violation des formes substantielles et celle du Traité sont les moyens le plus souvent soulevés. Au titre de la violation des formalités substantielles, qu’il peut soulever d’office, le juge européen vérifie la motivation de la décision et le respect des droits de la défense. En dehors de ces moyens d’ordre public, la compétence de pleine juridiction du Tribunal ne lui impose pas de relever d’office des moyens d’annulation de la décision de la Commission que les parties n’auraient pas soulevés.
– Intérêt à agir : le recours en annulation peut être formé par le destinataire de la décision ou par toute personne concernée directement et individuellement par celle-ci. Dans tous les cas, le requérant doit avoir un intérêt né et actuel à l’annulation de l’acte attaqué. Le recours doit, par son résultat, être susceptible de lui procurer un bénéfice. Les entreprises victimes d’une entente ou d’un abus de position dominante sont sans aucun doute admises à introduire un recours en annulation. Le plaignant est également recevable à agir contre le rejet de sa plainte dès lors que cet acte fixe clairement et définitivement la position de la Commission. En revanche, la seule participation à une procédure administrative ne suffit pas à conférer la qualité de personne directement et individuellement concernée. De même, le client d’une entreprise condamnée pour entente, qui agit en annulation contre la décision de la Commission, n’est pas recevable en son intervention dès lors que le recours a pour seul objet de contrôler la légalité de la décision et non de permettre ou faciliter l’exercice d’actions civiles en dommages-intérêts pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles.
– Prescription : l’article 263 TFUE fixe un délai de deux mois qui court à compter de la notification au requérant, ou de la publication de la décision s’il n’est pas partie. Il s’applique à toute personne quelle que soit sa situation au jour de la publication de l’acte. La notification est valablement effectuée par l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception postale. Le délai ne court que si l’accusé de réception est dûment daté et signé de son destinataire, c’est-à-dire par une personne habilitée à recevoir un courrier recommandé. Le recours en annulation formé à l’expiration du délai de deux mois est irrecevable sauf à apporter la preuve d’une erreur excusable de l’entreprise requérante. Lorsqu’un délai de recours prend fin un dimanche, l’expiration en est reportée le jour ouvrable suivant.
– Conditions de forme : la requête doit contenir les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels le recours en annulation se fonde. Une entreprise ne peut, en cours d’audience, invoquer un moyen nouveau par rapport à ceux de sa requête. Si des renvois peuvent être faits aux annexes, il ne faut pas que le juge soit contraint d’y chercher et identifier les moyens et arguments qui constituent le fondement de l’action. A plus forte raison, des arguments et griefs uniquement développés en annexe sont-ils irrecevables. Le recours est en revanche admissible même si les requérants n’ont pas précisé dans leur requête la date de notification ou le nom des autres parties à la procédure.
– Examen du recours : le juge exerce un contrôle de légalité restreint en raison du pouvoir discrétionnaire de la Commission en matière de concurrence : il doit limiter son contrôle à la matérialité des faits et à la qualification juridique qui leur est attribuée par la Commission. Le contrôle juridictionnel doit, en effet, respecter les appréciations complexes auxquelles l’autorité européenne se livre en matière économique. Le Tribunal de l’Union peut constater l’existence d’infractions non retenues par la Commission dans sa décision et n’est pas autorisé à instruire lui-même le dossier pour combler les lacunes de celle-ci. En matière d’amendes, il dispose en revanche d’une compétence de pleine juridiction (Règl. 1/2003, art. 31). Le Tribunal peut notamment supprimer ou réduire l’amende, sans être lié ni par les calculs de la Commission ni par ses lignes directrices, ni, le cas échéant, par les conclusions des avocats généraux. Le juge européen procède à l’examen du recours dans un délai raisonnable. Lorsqu’il viole cette obligation, en l’absence d’indication que la durée critiquée a eu une incidence sur la solution du litige, les parties en cause ne peuvent demander l’annulation de l’arrêt ou une réduction du montant de l’amende, mais doivent introduire un recours en réparation, non devant la Cour de justice dans le cadre du pourvoi, mais devant le Tribunal lui-même, qui se prononcera dans une autre formation que celle qui a connu du litige. Si le recours est fondé, le juge déclare nul et non avenu l’acte contesté. L’arrêt d’annulation a une autorité absolue. Cependant, la décision de la Commission ne peut être annulée qu’en ce qui concerne les parties au litige : elle demeure contraignante à l’égard des destinataires qui n’ont pas formé de recours en annulation. L’absence d’effet erga omnes des arrêts d’annulation prononcés par le Tribunal ne suffit pas à rendre la procédure suivie en matière d’infractions au droit de la concurrence contraire à l’article 6 CEDH et à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Aux termes de l’article 265 TFUE, le recours en carence est ouvert aux États membres, ainsi qu’aux destinataires de l’acte que l’institution a manqué de leur adresser. Le recours en carence peut être introduit, en matière d’aides d’État, par toute « partie intéressée »au sens de l’article 108 TFUE, paragraphe 3.
Le recours en carence n’est recevable que si une obligation d’agir pèse sur l’institution concernée. Bien que les parties ne soient pas contraintes par les textes de fournir des informations détaillées à la Commission pour qu’une obligation d’agir pèse sur celle-ci, il faut à tout le moins que la partie intéressée précise que la mesure dénoncée est considérée comme une aide illégale. Le pouvoir discrétionnaire dont la Commission dispose en matière d’aides d’État la laisse libre de prendre des mesures provisoires, d’agir en manquement à l’encontre de l’État dispensateur ou de prendre position à la suite d’une plainte. En revanche, la Commission est obligée de clore les deux phases de la procédure par une décision. Ainsi, un recours en carence peut être exercé, à l’issue de la phase préliminaire d’examen, pour défaut d’adoption d’une décision d’inapplication, d’une décision de ne pas soulever d’objections, ou d’une décision d’ouvrir la procédure formelle. Par ailleurs, la Commission a l’obligation générale de prendre les mesures nécessaires à l’exécution d’un arrêt annulant une de ses décisions.
La Commission doit en outre avoir été invitée à agir. Le droit de présenter des observations au cours de la procédure formelle n’est pas assimilable à une invitation à agir. Le recours devient sans objet si la Commission prend position dans un délai de deux mois suite à l’invitation à agir ou même au cours de l’instance. Constituent, notamment, des prises de position, la décision d’ouvrir une procédure autre que celle de l’article 108 TFUE au vu du caractère spécial de la mesure envisagée, une lettre de demande d’observations, celle informant de l’insuffisance des éléments de fait et de droit établissant le caractère d’infraction des faits dénoncés, voire la simple existence d’une procédure d’instruction au moment du dépôt de la plainte. En revanche, le recours en carence n’est pas privé d’objet lorsque la Commission publie une communication au titre d’un autre texte que celui visé par la mise en demeure, ou lorsque le comportement anticoncurrentiel incriminé a cessé.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Pour être recevable au titre de l’article 265 TFUE, le recours en carence doit être formé par une personne ayant intérêt à agir et implique l’existence d’une obligation pesant sur l’autorité européenne et une abstention, à la suite d’une invitation à agir. La Commission ne peut donc s’abstenir de tenir compte des plaintes des entreprises tierces à une opération de concentration susceptible de revêtir une dimension européenne, qu’elle doit examiner de façon diligente et impartiale. Une lettre de la Commission, qui, en réponse à des opérateurs invoquant un manquement à son obligation de prendre une décision sur une concentration approuvée par une autorité nationale, argue de son incompétence pour défaut de dimension européenne constitue une prise de position au sens de l’article 265 TFUE.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
En vertu de l’article 265 TFUE, toute personne physique ou morale peut saisir le juge de l’Union d’un recours en carence lorsqu’une institution de l’Union manque à son obligation d’adresser un acte autre qu’une simple recommandation.
Par analogie avec le recours en annulation, seules les personnes directement et individuellement concernées par l’acte sont recevables à introduire un recours en carence.
La recevabilité du recours en carence suppose en outre l’existence d’une obligation d’agir pesant sur l’autorité européenne et une abstention. C’est l’absence de décision ou de prise de position de la Commission qui est sanctionnée, et non l’adoption d’un acte différent de celui que le requérant aurait souhaité. Le pouvoir discrétionnaire de la Commission en matière de politique de concurrence limite néanmoins les hypothèses où elle peut être contrainte d’agir.
Enfin, l’institution en cause doit avoir été préalablement invitée à agir, par une mise en demeure suffisamment explicite et précise, reposant soit sur un texte, soit sur une description suffisamment détaillée de l’ensemble des infractions alléguées. L’obligation d’agir de la Commission prend naissance dès qu’elle a pu examiner tous les éléments de fait et de droit portés à sa connaissance. Elle disparaît lorsque le requérant présente, à l’occasion de l’invitation à agir et postérieurement à celle-ci, de nouveaux éléments susceptibles d’influencer l’appréciation de la Commission.
La Commission doit prendre position dans un délai de deux mois à compter de l’invitation à agir. À défaut, le recours est formé dans un nouveau délai de deux mois. La prise de position de l’autorité européenne intervenue au cours du délai ou avant le prononcé de l’arrêt prive d’objet le recours en carence. Le juge européen a précisé les contours de la notion de « prise de position ». Si l’existence d’une procédure d’instruction en cours ou une lettre de rejet de la plainte équivalent à une prise de position, tel n’est pas le cas de la publication d’une communication au titre d’un autre texte que celui visé par la mise en demeure ou de la cessation du comportement anticoncurrentiel incriminé.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
La procédure en manquement pour non-respect d’une décision négative, violation d’une décision d’injonction ou non-respect d’une décision d’approbation, fondée sur l’article 108 TFUE, paragraphe 2, est accélérée par rapport au recours en manquement de l’article 258 TFUE. La Commission, qui n’a pas à émettre d’avis motivé puisqu’une décision a déjà été prise, peut saisir directement la Cour de justice. Il s’agit d’une faculté et non d’une obligation : la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire d’appréciation excluant le droit de quiconque d’exiger qu’elle prenne position dans un sens déterminé.
La procédure de l’article 108 TFUE, paragraphe 2, se déroulant sans phase précontentieuse, le manquement à l’obligation s’apprécie à la date fixée dans la décision dont l’exécution est contestée ou, le cas échéant, à celle fixée par la suite par la Commission. L’État membre ne peut exciper de l’existence d’un recours en annulation pendant pour justifier son inexécution. L’illégalité de la décision de récupération d’une aide d’État ne peut pas davantage être soulevée en défense par l’État membre concerné dans le cadre d’un recours en manquement sur le fondement de l’article 108 TFUE, paragraphe 2. L’État membre ne peut invoquer comme moyen de défense que l’impossibilité absolue d’exécuter correctement la décision.
L’État membre peut être condamné à verser une astreinte d’un montant correspondant à la multiplication du montant de base par le pourcentage des aides non récupérées ou dont la récupération n’a pas été prouvée à l’issue de la période concernée, calculée par rapport à la totalité des montants non encore récupérés à la date du prononcé de l’astreinte.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
En matière d’aides d’Etat, un recours en réparation est susceptible d’être engagé contre la Commission tant par le bénéficiaire de l’aide que par ses concurrents. L’article 340 TFUE organise un régime de responsabilité non contractuelle de l’Union selon les principes généraux communs aux droits des États membres. Trois conditions doivent être réunies pour engager la responsabilité de l’Union : un comportement illégal de l’institution, un préjudice réel et un lien de causalité entre ce dommage et ce comportement. Le préjudice matériel allégué par un concurrent du bénéficiaire de l’aide est la conséquence logique de la décision de compatibilité. Par ailleurs, il ne peut être tenu compte du préjudice invoqué par l’actionnaire de l’entreprise bénéficiaire lorsqu’il est survenu avant la notification de la décision de récupération, quand bien même celle-ci aurait été annulée ultérieurement. De même, l’existence d’un lien de causalité entre le préjudice du bénéficiaire et la décision de récupérer l’aide est exclue lorsque sa cessation de paiement est survenue avant la notification de la décision de récupération.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
La Commission peut voir sa responsabilité non contractuelle engagée à la suite de l’annulation de sa décision d’incompatibilité d’une concentration. En vertu de l’article 340 TFUE, trois conditions cumulatives doivent être réunies pour introduire un recours en réparation afin d’obtenir l’indemnisation du préjudice subi : l’illégalité du comportement reproché à l’institution, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre eux. Le simple fait que la décision d’incompatibilité rendue par la Commission ait été annulée par le Tribunal de l’Union pour erreur d’appréciation ne saurait en soi traduire, de la part de l’autorité, une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, en raison de l’effet inhibant que produirait une telle règle sur l’exercice du contrôle des concentrations. De même, l’annulation de la décision d’incompatibilité et de séparation de la Commission n’engage pas sa responsabilité lorsque la cause directe du préjudice invoqué réside dans la décision de la partie notifiante de passer outre la procédure d’examen.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’article 340 TFUE organise un régime de responsabilité non contractuelle de l’Union selon les principes généraux communs aux droits des États membres. Trois conditions doivent être réunies pour engager la responsabilité de l’Union : un comportement illégal de l’institution, un préjudice réel et un lien de causalité entre ce dommage et ce comportement. L’action peut être exercée pour sanctionner l’abstention fautive de la Commission qui n’a pas pris de mesure d’exécution d’un arrêt d’annulation ou de réduction d’amende, telle que le remboursement des intérêts moratoires sur le montant principal de l’amende remboursée. En revanche, la divulgation par erreur des listes de prix confidentielles d’une entreprise ne saurait engager la responsabilité extra-contractuelle de l’Union à défaut de preuve d’un lien de causalité entre cette divulgation et le préjudice allégué caractérisé par la perte de son principal client. Le recours en réparation constitue par ailleurs la seule voie de recours contre le dépassement du délai de jugement raisonnable par le Tribunal de l’Union. Le recours doit être porté non devant la Cour de justice, mais devant le Tribunal lui-même, qui statuera dans une autre formation que celle qui a rendu l’arrêt contesté. Constituent un préjudice réel et certain les frais exposés au titre de la garantie bancaire au cours de la période de dépassement du délai raisonnable de jugement. Le préjudice immatériel causé par le placement de l’entreprise victime dans une situation d’incertitude dépassant celle habituellement provoquée par une procédure juridictionnelle, est également indemnisable.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Lorsqu’une juridiction d’un État membre doit faire application du droit européen dans un litige dont elle est saisie, elle peut, en vertu de l’article 267 TFUE, poser une question préjudicielle en interprétation ou en appréciation de validité à la Cour de justice de l’Union européenne, ce qui a pour effet de suspendre la procédure au niveau interne. La réponse à la question doit être nécessaire pour statuer sur le litige pendant devant la juridiction. La faculté de poser une question préjudicielle est également soumise à la qualité de « juridiction » de son auteur, qui dépend d’un ensemble d’éléments tels que son origine légale, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application par l’organisme de règles de droit, ainsi que son indépendance par rapport au pouvoir exécutif.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Procédure
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
La facture doit mentionner « toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services ».
Est juridiquement acquise la réduction de prix qui constitue pour le client une créance certaine, liquide et exigible, c’est-à-dire dont l’existence est incontestable, le montant déjà chiffré et qui peut être demandée sans terme ni condition. Après avoir exclu la mention des ristournes conditionnelles, telles que les ristournes de fin d’année dont le bénéfice n’est acquis au distributeur des produits d’une marque qu’après réalisation de certains seuils de chiffre d’affaires ou d’opérations de promotion, la Cour de cassation estime aujourd’hui qu’elles peuvent figurer sur la facture. Par ailleurs, lorsque l’acheteur s’est engagé contractuellement à réaliser un objectif en contrepartie d’une réduction de prix, celle-ci doit être indiquée sur la facture puisque l’événement n’est pas incertain en raison de cet engagement.
Au caractère acquis de la réduction de prix s’ajoute l’exigence d’un lien direct avec la vente ou la prestation de services facturée. Il s’agissait à l’origine de rendre plus efficace la lutte contre la revente à perte. L’exigence d’un lien direct entre la réduction et l’opération facturée visait en effet à empêcher la mention sur la facture des services de coopération commerciale pour abaisser directement le seuil de revente à perte. Ces accords doivent à l’heure actuelle faire l’objet d’une facturation séparée émanant du distributeur. La règle permet toujours d’éviter la pratique de la « cagnotte », qui consiste pour un distributeur à capitaliser des ristournes au moyen d’un prix d’achat artificiellement élevé, et à les utiliser ultérieurement, pendant une période de vente promotionnelle, pour compenser les prix de revente très bas proposés à ce moment-là à la clientèle.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
La décision d’autorisation d’une concentration peut faire l’objet d’une action en référé devant le Conseil d’État afin d’en obtenir la suspension sous certaines conditions. La recevabilité d’une telle action est limitée à la phase de non-exécution de la décision d’autorisation ; autrement dit, elle n’est envisageable que tant que la concentration n’a pas produit tous ses effets. Le référé-suspension peut être demandé par des concurrents ou par les parties elles-mêmes, lorsque l’autorisation est sujette à conditions.
La condition d’urgence invoquée par l’entité notifiante pour obtenir la suspension de la décision d’autorisation conditionnelle de l’opération dans l’attente du jugement au fond s’apprécie au regard de l’impact financier des engagements litigieux sur les surfaces de vente et le chiffre d’affaires de la nouvelle entité et non des effets potentiels sur chacune des zones de chalandise. Une requête en suspension d’une décision de l’Autorité qui a subordonné l’autorisation d’une opération de concentration au respect de plusieurs injonctions doit être rejetée, pour défaut d’urgence, dès lors que la mise en oeuvre de ces injonctions n’est pas de nature à causer un préjudice irréversible à la situation économique et financière des requérantes avant l’intervention de la décision au fond. De même, il n’y a pas urgence pour le juge des référés à prononcer la suspension lorsque l’opération de concentration n’apparaît pas, par elle-même, de nature à porter à la situation de concurrence sur le marché concerné une atteinte telle que les engagements que comporte la décision d’autorisation soient, par leur insuffisance ou leur inadéquation, de nature à permettre une atteinte grave et immédiate à la concurrence ou à la situation du requérant. Enfin, l’urgence n’est pas non plus caractérisée du fait que les engagements auxquels a été subordonnée l’opération de concentration laisseraient subsister des parts de marché trop importantes de la nouvelle entité.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Le refus de vente ou de prestation opposé par une entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article L. 420-2 du Code de commerce, qui vise expressément cette pratique. Il en va ainsi du refus de vendre des informations permettant au concurrent de subsister sur le marché, du refus discriminatoire de prestation de services, du refus de livrer une matière première à une entreprise avec l’objectif de la concurrencer sur le marché du produit dérivé, du refus de vendre un équipement que l’entreprise dominante est seule à fabriquer ou même de la seule la menace de refus de vente aux distributeurs qui ne respecteraient pas les conditions commerciales.
Cependant, comme le rappelle la Cour de cassation, la seule constatation d’un refus de vente ne suffit pas à caractériser une pratique abusive. Il faut encore établir que l’objet ou l’effet du refus opposé par l’entreprise en position dominante sur un marché donné est de limiter ou exclure directement ou indirectement la concurrence réelle ou potentielle et de renforcer sa position sur ce marché ou un marché connexe ou en aval.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
La règle de raison consiste, une fois les effets anticoncurrentiels, actuels ou potentiels, de l’entente établis, à vérifier dans le cadre de l’article L. 420-1 du Code de commerce lui-même, si les effets positifs de la concertation ne sont pas de nature à compenser les atteintes à la concurrence qu’elle entraîne. Les autorités de contrôle préfèrent appliquer la règle de raison à des ententes tant horizontales que verticales, plutôt que l’article L. 420-4, I, 2º du Code de commerce, qui fixe les conditions de l’exemption individuelle.
Aussi, tout échange d’informations entre concurrents n’est-il pas illicite au regard de l’article L. 420-1. Même lorsqu’il porte sur les prix, il n’est pas considéré comme anticoncurrentiel s’il ne s’accompagne pas de consignes, directives ou recommandations, si les données sont constatées a posteriori, traduisent des résultats observés sur un marché concurrentiel et ne sont pas individualisées. De même, un accord de prix entre les membres d’une même enseigne ne tombe pas sous le coup de la prohibition, soit lorsque les membres du groupement ne sont pas situés sur les mêmes zones de chalandise, soit lorsqu’ils se bornent à déterminer des prix maxima de vente ou des prix conseillés, à condition que ces derniers ne masquent pas une pratique de prix minima imposés.
Dans la pratique, les autorités de contrôle ont glissé de la constatation de l’atteinte à la concurrence à l’appréciation de son bien-fondé. Pour déterminer la portée des restrictions admises, elles appliquent un contrôle de proportionnalité. Une restriction de concurrence, pour être licite, doit être compensée par des effets bénéfiques et être proportionnée à l’objectif poursuivi. À l’actif du bilan dressé par l’Autorité de la concurrence, figurent non seulement l’augmentation du nombre de concurrents, mais également l’accroissement de l’intensité de la concurrence. Une clause d’exclusivité qui porte atteinte à la concurrence à l’intérieur du réseau de distribution (concurrence intra-marque) est susceptible d’être rachetée grâce au surcroît de concurrence qu’elle crée entre réseaux (concurrence inter-marques). Un groupement d’entreprises concurrentes en vue de répondre à un appel d’offres est jugé licite lorsqu’il est motivé par la recherche mutuelle d’une complémentarité économique et technique. Au-delà de l’accroissement de la concurrence, l’amélioration directe de la satisfaction du consommateur représente également une conséquence favorable susceptible d’être prise en considération.
Enfin, la règle de raison sert de support aux règlements d’exemption par catégorie que les autorités nationales de concurrence utilisent à titre de guide d’analyse lorsque le droit de l’Union n’est pas applicable.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
L’article 102 TFUE prohibe les réductions de prix ou autres avantages qui entraînent un effet d’exclusion. Il en va ainsi, notamment :
- des remises de couplage, c’est-à-dire les réductions de prix accordées par une entreprise en position dominante sur le marché d’un produit dit « liant », considéré comme indispensable, au titre de l’achat de ce produit avec un autre, dit produit « lié »; de telles remises ont pour effet de permettre à une entreprise en position dominante sur un marché donné de renforcer sa position sur un autre marché ;
- des remises de fidélité, c’est-à-dire des réductions de prix qui visent à dissuader leurs bénéficiaires de diversifier leurs sources d’approvisionnement, sans être liées aux volumes d’achats effectués ;
- des remises de parts de marché, c’est-à-dire des réductions de prix calculées en fonction du pourcentage des achats effectués auprès de l’entreprise en position dominante par rapport à ceux effectués auprès de ses concurrents ;
- des remises de la tranche supérieure, c’est-à-dire des remises substantielles destinées à encourager les clients à acheter à l’entreprise dominante non seulement leur tonnage « normal »mais également le tonnage marginal ou « tranche supérieure », qu’ils auraient pu se procurer – ou se seraient sinon procurés – auprès d’un autre fournisseur ;
- des remises d’objectifs, c’est-à-dire des réductions de prix calculées en fonction de l’augmentation des achats réalisés sur une certaine période et étroitement liées aux besoins totaux des clients, et non aux seuls excédents réalisés une fois les objectifs atteints.
Le Tribunal de l’Union distingue trois catégories de rabais : les rabais quantitatifs, liés au volume des achats effectués, les rabais d’exclusivité dont l’octroi est lié à une condition d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, et les rabais dont l’octroi n’est pas lié à un approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, mais qui peuvent revêtir un effet fidélisant. Les rabais d’exclusivité ont, par leur nature même, la capacité de restreindre la concurrence. Il est dès lors inutile d’établir un effet potentiel d’éviction au vu des circonstances : en octroyant des rabais d’exclusivité, l’entreprise dominante peut utiliser son pouvoir économique sur la part non disputable de la demande du client comme un levier pour s’approprier la part disputable et ainsi barrer l’accès au marché au concurrent. Il n’est pas non plus nécessaire, en principe, d’examiner si le système de rabais contraint le concurrent aussi efficace à facturer des prix négatifs. Un système de rabais rétroactifs qui confère la possibilité à tous les clients d’une entreprise en position dominante d’obtenir la même remise en fonction de leurs achats cumulés au cours d’une année, sans les lier par une obligation formelle d’exclusivité, est de nature à fidéliser les clients de l’entreprise et à attirer ceux de ses concurrents, et à aspirer à son profit la partie de la demande soumise à concurrence sur le marché pertinent, l’effet d’aspiration étant d’autant plus fort lorsque les rabais s’appliquent indistinctement à la partie disputable et non-disputable de la demande.
En revanche, lorsqu’une entreprise en position dominante soutient, au cours de la procédure administrative, preuves à l’appui, que le système de rabais de fidélité qu’elle a mis en oeuvre, n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence, la Commission se doit non seulement d’apprécier l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent, le taux de couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, leur durée et leur montant, mais aussi l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces. Dans cette hypothèse, le recours au test du concurrent aussi efficace – « as efficient competitor test »(AEC) – est déterminant pour apprécier la capacité d’un système de rabais de fidélité relevant en principe de l’interdiction de l’article 102 TFUE, de produire un effet d’éviction de concurrents aussi efficaces.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
L’article L. 420-2 du Code de commerce prohibe les réductions de prix ou autres avantages qui entraînent un effet d’exclusion. Il en va ainsi, notamment :
- des remises de couplage, c’est-à-dire les réductions de prix accordées par une entreprise en position dominante sur le marché d’un produit dit « liant », considéré comme indispensable, au titre de l’achat de ce produit avec un autre, dit produit « lié »; en l’absence de justifications objectives ou de gains d’efficacité, le fait que cette pratique soit conforme aux usages commerciaux ou qu’il existe un lien naturel entre les produits en question est sans incidence sur la caractérisation de l’abus ;
- des remises de fidélité, c’est-à-dire des réductions de prix qui visent à dissuader leurs bénéficiaires de diversifier leurs sources, « dans une logique d’approvisionnement exclusif »;
- des remises de parts de marché pratiquées dans le domaine publicitaire, c’est-à-dire des réductions de prix calculées en fonction du pourcentage des investissements publicitaires consacré par l’annonceur à une chaîne de télévision par rapport à celui investi sur l’ensemble des chaînes nationales ; selon l’Autorité de la concurrence, ces remises s’apparentent à des remises de fidélité car elles peuvent avoir pour objet et pour effet de dissuader artificiellement les annonceurs de diversifier les supports sur lesquels ils investissent et donc de fausser la concurrence entre les supports ;
- des remises de la tranche supérieure, c’est-à-dire des remises substantielles destinées à encourager les clients à acheter à l’entreprise dominante non seulement leur tonnage « normal »mais également le tonnage marginal ou « tranche supérieure », qu’ils auraient pu se procurer – ou se seraient sinon procurés – à un autre fournisseur.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Les remises qualitatives constituent des réductions de prix qu’un fournisseur accorde à son distributeur en contrepartie des services que ce dernier lui rend afin de maintenir ou conforter son image de marque, développer ses ventes et intensifier la concurrence avec les autres marques. L’octroi par un fournisseur en position dominante de remises qualitatives différenciées selon les stades de distribution et les services rendus n’enfreint pas l’article L. 420-2 du Code de commerce lorsque ces remises sont définies objectivement et appliquées de façon non discriminatoire.
