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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le pouvoir d’infliger des amendes confère à la Commission celui de déterminer la date d’exigibilité de l’amende et celle de la prise de cours des intérêts de retard, de fixer le taux de ces intérêts et d’arrêter les modalités d’exécution de sa décision.
L’amende est exigible à l’expiration du délai fixé dans la décision. En cas de non-paiement dans ce délai, la Commission est en droit d’exiger des intérêts de retard au taux précisé dans la décision. Elle impute discrétionnairement les paiements effectués à condition de respecter les règles ou les principes généraux du droit européen. En l’absence de texte, cette faculté est régulièrement contestée par les entreprises. L’application d’intérêts de retard est, selon le juge européen, pleinement justifiée pour éviter que, par un paiement tardif, les entreprises fassent obstacle à l’effet utile du Traité. La Commission peut même, dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire, adopter, lors de la fixation du taux d’intérêt, un point de référence plus élevé que le taux du marché offert à un emprunteur moyen, afin de décourager les comportements dilatoires.
La Commission, qui peut infliger une amende solidaire à une filiale et à la société mère, ne doit pas, cependant, adopter une méthode de détermination de la solidarité externe qui aboutit à faire supporter le risque d’insolvabilité d’une société à une autre, lorsqu’elles ne font pas partie de la même entreprise. En revanche, lorsque tel est le cas, elle peut condamner solidairement les deux sociétés au paiement de l’amende même si leurs implications personnelles dans l’infraction ne sont pas identiques. Cependant, le pouvoir de sanction de la Commission ne s’étend pas, au-delà de la détermination de la relation externe de solidarité, à celle des quotes-parts des codébiteurs solidaires dans le cadre de leur relation interne, dont l’appréciation relève des juridictions nationales.
La Commission a la faculté, le cas échéant, d’imposer la constitution d’une garantie bancaire couvrant le montant « principal et intérêts » de l’amende. En outre, le recours formé contre la décision infligeant une amende n’a pas d’effet suspensif. L’entreprise qui forme un recours a donc le choix soit de payer l’amende à sa date d’exigibilité avec éventuellement les intérêts de retard, soit de constituer une garantie bancaire. Si le Tribunal peut modifier l’amende infligée par la Commission, il n’a pas la possibilité d’y substituer une amende nouvelle juridiquement distincte. Aussi cette modification n’a-t-elle aucune incidence sur les modalités de recouvrement fixées par la Commission, qui reste en droit d’exiger le paiement des intérêts de retard à partir de la date d’exigibilité, la charge des intérêts étant alors ramenée au montant révisé de l’amende.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
En pratique, le Trésor adresse aux parties sanctionnées une demande de paiement de l’amende environ deux mois après la décision. Les parties peuvent proposer au Trésor de remettre une caution bancaire en lieu et place du versement de l’amende lorsqu’elles exercent un recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence, mais celui-ci n’est pas tenu de faire droit à une telle demande.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Après le paquet dit Altmark de 2005, ensemble de textes fixant les conditions d’octroi d’une aide destinée à financer un service d’intérêt économique général (SIEG), le paquet dit Almunia révise les règles concernant les compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général.
La décision 2012/21 du 20 décembre 2011, qui reprend dans les grandes lignes les conditions fixées par la décision de 2005, revoit à la baisse le seuil de notification préalable, qui passe de 30 à 15 millions d’euro par an. Lorsque l’aide dépasse ce seuil, elle doit être appréciée dans le cadre de l’encadrement 2012/C 8/03, qui s’applique aux compensations n’entrant pas dans le champ d’application de la décision. Selon la décision 2012/21, les compensations de service public d’un montant annuel inférieur à 15 millions d’euro, ainsi que celles octroyées notamment aux hôpitaux fournissant des soins médicaux ou aux services répondant à des besoins sociaux, sont compatibles avec le marché intérieur en application de l’article 106, paragraphe 2, TFUE et exemptées de l’obligation de notification préalable prévue à l’article 108 lorsque plusieurs conditions sont réunies :
– un acte précise les obligations de service public et les modalités de calcul de la compensation ;
– le montant de la compensation est proportionné aux coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public et comprend tous les avantages accordés par l’État ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit ;
– les États veillent à ce qu’il n’y ait pas de surcompensation.
L’encadrement 2012/C 8/03, qui se substitue à l’encadrement 2005/C 297/04, précise que des aides d’État peuvent être déclarées compatibles avec l’article 106, paragraphe 2, TFUE si elles sont nécessaires au fonctionnement du service public d’intérêt économique général concerné et n’affectent pas dans une mesure contraire aux intérêts de l’Union le développement des échanges. L’aide doit concerner un véritable service d’intérêt général, au sens de l’article 106, paragraphe 2. Il est nécessaire d’établir un mandat qui précise les obligations de service public et les méthodes de calcul de la compensation. La durée du mandat ne doit pas excéder la période nécessaire à l’amortissement comptable des principaux actifs indispensables à la prestation du SIEG. L’aide doit respecter les règles fixées par la directive 2006/111 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises, ainsi que celles applicables aux marchés publics. Lorsque le SIEG est confié à plusieurs entreprises, la compensation doit être calculée de la même manière pour chacune d’elles. Le montant de la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir le coût net de l’exécution des obligations de service public, compte tenu d’un bénéfice raisonnable.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
L’observation de comportements parallèles des entreprises sur le marché est insuffisante à elle seule à caractériser une pratique concertée, car ceux-ci peuvent ne révéler qu’une adaptation intelligente des entreprises en cause aux conditions du marché. Les autorités européennes utilisent deux types de preuves complémentaires pour inférer l’existence d’une entente de la constatation de comportements parallèles sur le marché : soit elles corroborent le parallélisme en établissant l’absence d’autre explication possible que la concertation ; soit elles recourent à des indices positifs de concertation, à eux seuls insuffisants, mais qui, conjointement aux comportements parallèles, permettent d’établir le concours de volontés.
Les autorités européennes peuvent aussi constater l’existence de la concertation en établissant l’absence d’autre explication possible au parallélisme de comportement, telle qu’une interdépendance oligopolistique. La recherche d’une autre explication n’est pas nécessaire lorsque la concertation est établie par des preuves documentaires, qui démontrent l’existence d’un accord de volontés. Dans certains cas, les autorités de contrôle prouvent la concertation en établissant soit qu’elle ne s’explique pas par la structure du marché, soit, plus généralement, qu’elle ne correspond pas à l’intérêt individuel des entreprises. En matière de prix, le parallélisme de comportement ne saurait, selon la Commission, résulter de décisions autonomes lorsque les intérêts des opérateurs en cause sont divergents, voire opposés. Toutefois, la preuve de l’entente n’est pas apportée lorsque l’explication du parallélisme de comportement par la concertation n’est pas la seule plausible.
Un parallélisme de comportement permet d’établir une pratique concertée anticoncurrentielle lorsqu’il est conforté par d’autres éléments démontrant la concertation, tels que des prises de contact ou des échanges d’informations. Les indices doivent être suffisamment précis et concordants pour permettre d’inférer l’existence d’une collusion. Il en est ainsi de la signature par des prestataires concurrents d’un barème de prix, de la présence régulière d’un fabricant à des réunions avec ses concurrents, ou d’une prise de contacts entre représentants d’entreprises concurrentes compte tenu de leur niveau de responsabilité.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
La constatation de comportements parallèles sur le marché ne saurait à elle seule permettre de conclure à l’existence d’une collusion. De fait, des facteurs tels que la volatilité du cours des matières premières ou la transparence du marché, lorsqu’elle permet une veille concurrentielle permanente par les opérateurs, peuvent expliquer des hausses similaires de prix à des dates proches, résultant de stratégies individuelles. De même, le simple alignement sur les prix d’un concurrent ne suffit pas à établir l’existence d’une pratique concertée, notamment lorsque les conditions proposées à la clientèle diffèrent sensiblement quant à leur contenu et à leur calendrier.
Les autorités de contrôle françaises utilisent deux types de preuves complémentaires pour inférer l’existence d’une entente de la constatation de comportements parallèles sur le marché : soit elles corroborent le parallélisme en établissant l’absence d’autre explication possible que la concertation ; soit elles le confortent par des indices positifs de concertation, à eux seuls insuffisants, mais qui, conjointement aux comportements parallèles, permettent d’établir le concours de volontés.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
Le parasitisme économique consiste à se placer dans le sillage d’autrui, à s’appuyer sur les efforts et les initiatives d’un opérateur économique, concurrent ou non, pour conquérir une clientèle. Le parasite a un comportement suiveur qui se traduit généralement par la reprise de manière identique ou quasi identique des éléments ayant contribué au succès d’une entreprise afin d’en profiter « sans bourse délier », c’est-à-dire sans consentir d’efforts financiers intellectuels, ou promotionnels.
Le parasitisme peut se manifester soit par des comportements parasitaires ou une concurrence parasitaire, lorsque les intéressés se trouvent en situation de concurrence plus ou moins étroite et disposent à tout le moins d’une clientèle finale commune, soit par des agissements parasitaires, lorsqu’ils ne sont pas en situation de concurrence car ils ne sont pas titulaires de clientèle ou s’adressent à des clientèles totalement différentes. La théorie des agissements parasitaires a d’abord été élaborée par la doctrine à propos de l’usurpation de marque et a depuis été largement appliquée par la jurisprudence. Dans la conception classique, l’existence d’un acte de concurrence, dont l’objet était la captation d’une clientèle commune, était nécessaire pour engager la responsabilité de son auteur sur ce fondement. Cependant, il est progressivement apparu que la déloyauté dans les relations commerciales ne se traduisait pas nécessairement par un détournement de clientèle. Ainsi, un acte peut être déloyal à l’égard d’un opérateur qui n’a pas de clientèle propre ou qui n’a pas la qualité de commerçant, telle une association. Il n’est même pas nécessaire qu’existe dans tous les cas une communauté de clientèle. La déloyauté équivalant à un usage abusif de la liberté du commerce, il suffit que l’agissement en cause porte atteinte à ce principe pour être illicite : celui qui vit en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de sa notoriété adopte un comportement illégal. Cette définition doctrinale a été consacrée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation : « le parasitisme économique se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire ».
Le parasitisme se manifeste par l’usurpation du travail ou de la notoriété d’autrui. Dans la première hypothèse, même si la recherche de confusion ne constitue pas une condition de l’incrimination, il faut, en pratique, distinguer l’usurpation du travail d’autrui par détournement de connaissances ou de savoir-faire, de l’imitation d’un produit ou d’une oeuvre. Dans le premier cas, les juges sanctionnent le caractère déloyal de l’obtention des informations, indépendamment de la confusion. Dans le second, ils répriment le rattachement à une notoriété préexistante qui se réalise soit par la reprise d’éléments caractéristiques du travail du parasité, conduisant à une captation de clientèle, soit par la reproduction servile, génératrice d’un risque de confusion ou d’association. Le détournement de la notoriété d’autrui peut consister dans la reprise de la dénomination sociale, du nom commercial ou du nom de domaine d’une autre entreprise, l’imitation des éléments caractéristiques de sa marque ou encore une référence indue à celle-ci. Les entreprises recourent parfois à une stratégie publicitaire dénommée « ambush marketing » qui consiste à associer leur image commerciale à celle d’un événement sportif ou culturel, afin de profiter de son impact médiatique, sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’événement.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Une prise de participation minoritaire ne relève du contrôle des concentrations que si elle confère à l’acheteur le contrôle exclusif de la cible, en raison notamment d’une dispersion du capital, ou un contrôle conjoint, lorsque la participation inégalitaire des deux actionnaires est compensée par des mécanismes tels que des droits de souscription préférentielle en cas d’augmentation du capital ou la nomination des membres du conseil d’administration de l’entreprise commune. Lorsqu’elle ne permet pas l’acquisition d’un contrôle, la prise d’une participation minoritaire échappe à tout examen de la part de la Commission.
Après les consultations publiques de 2009 et 2013 qui lui ont permis de conclure à l’absence de nécessité de refondre le réglement concentrations 139/2004, la Commission a adopté le 9 juillet 2014 un Livre blanc « intitulé « Vers un contrôle plus efficace des concentrations dans l’UE »qui porte sur les améliorations possibles des règles de l’Union relatives aux concentrations et va dans le sens d’un allègement de la procédure et l’introduction de plus de souplesse. Elle y propose notamment de changer les modalités du contrôle des prises de participations minoritaires qui ne confèrent pas le contrôle mais exercent une influence sur la concurrence, à l’image de ce qui se pratique dans certains Etats membres de l’UE (Autriche, Allemagne et Royaume-Uni) et hors UE (Canada, Etats-Unis, Japon). Selon la Commission, l’acquisition d’une participation minoritaire dans le capital d’un concurrent peut produire des effets anticoncurrentiels non coordonnés en renforçant la motivation et la capacité de l’acquéreur à augmenter unilatéralement ses prix ou à limiter sa production. Tel est le cas lorsqu’une entreprise a un intérêt financier à ce que les bénéfices de son concurrent augmentent : elle peut alors décider d’«internaliser» l’augmentation de ces bénéfices, provoquée par une baisse de sa propre production ou une hausse de ses propres prix. De même, l’acquisition d’une participation minoritaire peut permettre à l’acquéreur de tirer parti de sa position pour limiter les stratégies concurrentielles qui s’offrent à l’entreprise cible et ainsi en affaiblir la force concurrentielle. Par ailleurs, la Commission estime que la détention de participations minoritaires entre concurrents peut produire des effets anticoncurrentiels coordonnés en influant sur la capacité et la motivation des acteurs du marché à s’entendre tacitement ou explicitement afin de réaliser des bénéfices supraconcurrentiels. Enfin, les acquisitions non horizontales de participations minoritaires conférant aussi une influence significative pourraient poser des problèmes de concurrence liés au verrouillage du marché des intrants. Pour traiter ces opérations, la Commission a proposé la mise en place d’un système de transparence ciblé, qui exigerait que les parties lui soumettent un avis d’information sur les acquisitions de participations minoritaires non contrôlantes lorsqu’il existe un lien significatif d’un point de vue concurrentiel entre l’activité de l’acquéreur et celle de sa cible, soit du fait que ces entreprises opèrent sur les mêmes marchés ou dans les mêmes secteurs, soit qu’elles opèrent sur des marchés liés verticalement. Un lien concurrentiel serait considéré comme significatif lorsque la participation minoritaire est d’environ 20 % ou comprise entre 5 % et environ 20 % mais assortie de facteurs supplémentaires tels que des droits assurant à l’acquéreur une minorité de blocage de fait, un siège au sein du conseil d’administration ou un accès à des informations commercialement sensibles de la cible. L’avis d’information permettrait à la Commission de décider de mener ou non une enquête plus approfondie sur l’opération, aux États membres d’examiner l’opportunité d’une demande de renvoi et aux plaignants potentiels de se manifester. Ces propositions n’ont toutefois pas été suivies d’effets, aucune modification du règlement Concentrations n’étant intervenue depuis lors.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Une prise de participation minoritaire, avec ou sans minorité de blocage, est susceptible de réaliser une concentration. Il est nécessaire cependant qu’une majorité stable puisse se dégager. Une majorité au coup par coup ne permet pas de présumer un contrôle conjoint des actionnaires minoritaires. La pratique décisionnelle déduit l’existence d’un pouvoir d’influence déterminante d’un faisceau d’indices convergents, tels que les droits de veto, les minorités de blocage ou les pactes d’actionnaires, la possibilité de nommer des dirigeants au sein de la cible, la dispersion des autres actionnaires, l’existence de liens significatifs ou l’intervention de manière significative en tant que prêteur à l’entreprise. Les autorités de concurrence semblent en effet considérer qu’une situation de simple créancier pourrait, dans certaines circonstances, suffire. L’influence notable utilisée en matière de consolidation comptable ne peut être assimilée à l’influence déterminante.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Le passager clandestin (« free rider ») est l’agent économique qui profite des investissements préalablement réalisés par ses concurrents pour pénétrer ou se développer sur un marché. Il peut également être désigné comme un parasite, au sens du droit de la concurrence déloyale, c’est-à-dire comme celui qui s’inscrit dans le sillage de l’un de ses concurrents en profitant indûment des investissements consentis par ce dernier sans bourse délier. Dans le domaine de la distribution sélective, il s’agit par exempe du tiers non agréé « pure player » qui peut proposer les produits couverts par le réseau à des prix plus attractifs car il n’est pas tributaire du service de démonstration et de conseil rendu par le commerçant en boutique, dont l’acheteur peut bénéficier en toute hypothèse avant de commander en ligne. Les autorités de concurrence estiment néanmoins que le risque de parasitisme créé par l’activité des passagers clandestins ne constitue pas une justification légitime à l’interdiction de la vente en ligne dans les réseaux de distribution sélective.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Sanctions civiles
Dans le cadre d’une action en réparation du dommage subi en raison d’une infraction aux règles de concurrence, l’article 13 de la directive 2014/104 permet au défendeur d’invoquer, comme moyen de défense contre une demande de dommages et intérêts, le fait que le demandeur a répercuté, en tout ou en partie, le surcoût résultant de l’infraction au droit de la concurrence. Selon la Commission, lorsqu’une partie lésée a réduit la perte subie en la répercutant, pour tout ou partie, sur ses propres acheteurs, cette perte ne constitue plus un préjudice à indemniser pour la partie qui l’a répercutée. Néanmoins, lorsque la répercussion a entraîné une baisse des ventes et donc un préjudice sous la forme d’un manque à gagner, le demandeur conserve le droit de demander réparation pour ce manque à gagner. La charge de la preuve de la répercussion du surcoût et de son ampleur incombe au défendeur, qui peut raisonnablement exiger la production d’informations par le demandeur ou par des tiers.
Lorsque l’action est exercée par un acheteur indirect, l’article 14 de la directive pose une présomption simple que le surcoût a été répercuté par son vendeur, à condition de démontrer que le défendeur a commis une infraction au droit de la concurrence, que celle-ci a entraîné un surcoût pour l’acheteur direct du défendeur et que lui-même a acheté les biens ou services concernés par l’infraction au droit de la concurrence, ou acheté des biens ou services dérivés de ces derniers ou les contenant. La Commission a publié un document d’orientation pour aider les juridictions nationales à estimer la part du surcoût répercutée sur les acheteurs indirects (n° 2019/C 267/07).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
Dans le cadre d’une action en réparation du dommage subi en raison d’une infraction aux règles de concurrence, l’article L. 481-4 du Code de commerce permet au défendeur d’invoquer, comme moyen de défense contre une demande de dommages et intérêts, le fait que le demandeur a répercuté, en tout ou en partie, le surcoût résultant de l’infraction au droit de la concurrence. Il s’agit d’éviter que le demandeur à l’action ne s’enrichisse en demandant la réparation d’un préjudice qu’il a déjà répercuté sur ses propres clients. La charge de la preuve de la répercussion du surcoût et de son ampleur incombe au défendeur, qui peut raisonnablement exiger la production d’informations par le demandeur ou par des tiers.
Lorsque l’action est exercée par un acheteur indirect, l’article L. 481-5 pose une présomption simple que le surcoût a été répercuté par son vendeur, à condition de démontrer que le défendeur a commis une infraction au droit de la concurrence, que la pratique a entraîné un surcoût pour le contractant direct du défendeur et que lui-même a acheté les biens ou services concernés par la pratique anticoncurrentielle, ou acheté des biens ou utilisé des services dérivés de ces derniers ou les contenant.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Les accords de pay-for-delay ou de report d’entrée sont des accords conclus entre fabricants de médicaments princeps et fabricants de médicaments génériques à l’approche de l’expiration d’un brevet qui visent, contre paiement, à retarder l’entrée des génériques sur le marché. Les autorités de concurrence considèrent que ces accords constituent des restrictions par objet, qui peuvent être condamnées sans avoir à vérifier leurs effets anticoncurrentiels, car ils entraînent l’exclusion des fabricants de génériques du marché non en raison de leur appréciation de la solidité juridique du brevet détenu par le fabricant du princeps mais du paiement de sommes considérables correspondant au profit ou au chiffre d’affaires que ces entreprises auraient retiré de la commercialisation du générique.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Les conditions de règlement, qui résultent soit directement des conditions générales de vente (CGV) soit de la convention écrite après la négociation commerciale, doivent obligatoirement préciser les modalités de calcul et les conditions d’application des pénalités pour paiement tardif, ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après l’expiration du délai. Ces informations sont également rappelées sur la facture (C. com., art. L. 441-9, ancien art. L. 441-3)
Le taux des pénalités de retard applicable en l’absence de mention dans les CGV ou la convention des parties est égal au taux d’intérêt pratiqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points. Le taux minimum des pénalités de retard est fixé à trois fois le taux d’intérêt légal. S’y ajoute le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, qui s’élève à 40 euro (C. com., art. D. 441-5). Selon la Cour de cassation, ces pénalités sont dues de plein droit et sans rappel, même si elles n’ont pas été indiquées dans les conditions générales de vente.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Les articles 101 et 102 TFUE se réfèrent à la notion d’entreprise sans la définir. Selon la jurisprudence, une entreprise se caractérise par son autonomie économique : une entité constitue une entreprise au sens de l’article 101 du Traité lorsqu’elle exerce une activité économique et apparaît comme un opérateur indépendant sur le marché. C’est l’activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérise l’entreprise.
Le droit de la concurrence s’applique sans égard pour la qualité de personne de droit public ou de droit privé des intervenants : l’immunité de souveraineté ne saurait être invoquée par l’entité en cause, si le comportement critiqué se rattache à l’offre de produits ou de services sur un marché. En revanche, lorsqu’ils mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique, un État, un organisme public ou une collectivité locale ne sont pas des entreprises au sens du droit de la concurrence. Il en est de même des organismes de sécurité sociale dont l’objet n’est pas économique, mais qui assurent une fonction de caractère exclusivement social, exercent une activité, fondée sur le principe de la solidarité nationale, dépourvue de tout but lucratif et versent des prestations légales indépendantes du montant des cotisations. En revanche, un organisme à but non lucratif, gérant un régime d’assurance-vieillesse destiné à compléter le régime de base obligatoire, ou un fonds de pension, qui détermine lui-même le montant des cotisations et des prestations et fonctionne selon le principe de la capitalisation, est une entreprise au sens du droit de la concurrence. L’attribution de la qualité d’entreprise « exerçant une activité économique » à un organisme sans but lucratif dépend des circonstances de sa désignation et de la marge de négociation dont il a disposé quant aux modalités de son engagement.
Par ailleurs, l’article 106, paragraphe 1, TFUE dispose que les États membres ne doivent pas édicter ou maintenir en faveur des entreprises publiques ou titulaires de droits spéciaux ou exclusifs des mesures contraires aux règles du Traité. Les mesures étatiques doivent notamment respecter le principe de non-discrimination (art. 18 TFUE), ainsi que les règles de concurrence posées aux articles 101 à 109 TFUE. Peu importe la nature juridique de ces mesures dès lors qu’elles sont l’expression de l’influence particulière exercée par l’État sur les entreprises publiques ou titulaires de droits spéciaux ou exclusifs. Elles peuvent résulter d’une loi, d’un décret ou d’une disposition réglementaire, ou encore de la présence d’un représentant de l’État dans des instances délibérantes. Aucune définition n’est donnée de l’entreprise publique. Il découle cependant des termes de l’article 106 TFUE, qui se justifient en raison de l’influence que l’État peut exercer sur le comportement de certaines entreprises, qu’il vise les entreprises à l’égard desquelles l’État exerce une responsabilité particulière. L’absence de personnalité juridique distincte de l’État n’exclut pas la qualité d’entreprise publique. L’attribution de droits exclusifs à une entreprise suppose qu’elle reçoive un traitement différent qui lui confère un avantage concurrentiel. Pour qu’une infraction à l’article 106, paragraphe 1, TFUE appliqué en combinaison avec l’article 102, soit constituée, il faut qu’une mesure étatique fausse la concurrence en créant une inégalité des chances entre opérateurs économiques et qu’un abus de position dominante soit identifié. Il suffit qu’un abus réel ou potentiel soit susceptible de résulter de la mesure étatique en cause. Si le simple fait de créer une position dominante par l’octroi de droits exclusifs, au sens de l’article 106, paragraphe 1, TFUE n’est pas, en tant que tel, incompatible avec l’article 102, un État membre enfreint les interdictions posées par ces deux dispositions lorsque l’entreprise en cause est amenée, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui sont conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels abus. Une réglementation nationale qui confère des droits exclusifs à une entreprise est incompatible avec l’article 106 TFUE, lorsqu’elle la place nécessairement dans une situation de conflit d’intérêts, implique une rupture de l’égalité des chances à son profit ou crée une situation dans laquelle cette entreprise n’est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande, même si cette incapacité n’est pas de nature structurelle. De même, elle ne doit pas permettre à une entreprise, détentrice de droits exclusifs, d’appliquer des conditions discriminatoires ou de monopoliser un marché connexe de celui sur lequel elle détient une position dominante.
Le principe de prohibition posé par le paragraphe 1er de l’article 106 est tempéré par le paragraphe 2 du texte, qui soustrait partiellement certaines entreprises publiques au domaine d’application du droit de la concurrence. Il s’agit des entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal lors de « l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». L’entreprise doit gérer un service d’intérêt économique et général en vertu d’un acte de la puissance publique. L’acte d’investiture de l’entreprise ne doit pas nécessairement présenter un caractère législatif ou réglementaire, dès lors qu’il émane de la puissance publique. Une concession de service public peut suffire, mais pas la seule détention de droits exclusifs. Pour que les règles du Traité ne soient pas applicables à une entreprise chargée d’un service d’intérêt économique général, il suffit que leur application soit susceptible de faire échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations particulières qui incombent à cette entreprise. La notion de service d’intérêt économique général désigne une activité qui présente des caractères qui la distinguent d’autres activités de la vie économique. Seules les obligations, qui présentent un lien avec la mission d’intérêt économique général dont est chargée l’entreprise, et qui visent directement à contribuer à la satisfaction de cet intérêt, justifient une dérogation aux règles de concurrence. L’entreprise n’est cependant pas tenue d’établir que l’application des règles de concurrence aurait nécessairement pour effet de compromettre sa viabilité. L’État membre, sur lequel pèse la charge de la preuve de la réunion des conditions d’application de l’article 106 TFUE n’a pas non plus à démontrer positivement que seules les mesures qu’il a prises étaient de nature à permettre à l’entreprise d’accomplir sa mission. La restriction doit être proportionnée à l’objectif à atteindre : elle doit seulement permettre à l’entreprise en cause d’accomplir sa mission dans des conditions économiquement équilibrées. Une entreprise chargée d’un service d’intérêt économique général peut ainsi imposer le paiement d’une taxe à des opérateurs privés si les recettes dégagées n’excèdent pas le montant nécessaire pour compenser les pertes de l’exploitation du service, et si elle y est elle-même assujettie lorsqu’elle fournit le même service. En revanche, elle ne peut se réserver une exclusivité à des fins uniquement commerciales. La dérogation n’est pas non plus applicable lorsque les pratiques adoptées par l’entreprise chargée d’une mission d’intérêt économique général affectent le développement des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Domaine d’application
L’article L. 410-1 du Code de commerce prévoit que les règles de la concurrence s’appliquent aux activités de production, de distribution et de services, « y compris lorsqu’elles sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». Derrière la question de l’applicabilité du droit de la concurrence aux personnes publiques, se profile en réalité celle de la détermination de l’autorité compétente pour appliquer les règles de concurrence. Si la Cour d’appel de Paris est compétente pour statuer sur les recours exercés contre l’Autorité de la concurrence, le Tribunal des conflits n’en a pas moins affirmé que l’organisation d’un service public n’est pas constitutive d’une activité de production, de distribution et de services et que les actes de dévolution du service public ne sont pas en eux-mêmes susceptibles de porter atteinte au libre jeu de la concurrence. Ils se situent donc en dehors du champ de l’article L. 410-1 du Code de commerce, qui ne vise que les activités. Le Tribunal met ainsi en oeuvre le critère classique de l’acte administratif, c’est-à-dire celui pris en exécution de prérogatives de puissance publique, dont le contrôle relève uniquement de l’ordre administratif. Il ajoute cependant qu’il revient aux juridictions administratives de vérifier la validité de l’acte de dévolution du service public au regard des règles de concurrence.
Les actes ressortissant à la compétence réservée du juge administratif comprennent, en dehors des actes d’organisation du service public au sens strict, les actes de police administrative, les actes de gestion du domaine public, les actes de dévolution d’un marché public et, plus généralement, l’ensemble des actes qui s’inscrivent dans le cadre de l’exécution d’une mission de service public. En revanche, dès lors que la personne publique ou chargée d’une mission de service public intervient dans le secteur concurrentiel, la compétence des autorités de concurrence retrouve son empire. En outre, la compétence réservée n’exclut pas l’applicabilité des règles de concurrence aux actes administratifs susceptibles d’avoir une incidence sur un marché. Le Conseil d’État a étendu son contrôle aux actes de police administrative, et plus particulièrement au pouvoir du maire de réglementer l’affichage publicitaire. Désormais, les règles de concurrence ne sont plus seulement applicables aux personnes publiques lorsqu’elles se comportent comme des opérateurs privés, mais également lorsque leurs actes, quelle qu’en soit la nature, produisent une incidence sur l’exercice d’activités de production, de distribution ou de services.
En vertu de la théorie des actes détachables, les autorités de concurrence recouvrent une certaine compétence, même à l’égard des personnes dont les actes peuvent relever de la compétence réservée. Le Conseil d’État distingue ainsi entre les actes qui tendent à l’organisation du service public et mettent en cause des prérogatives de puissance publique, qui relèvent de la compétence des juridictions administratives, et ceux qui sont « détachables » de la mission de service public, qui ressortissent à la compétence de l’Autorité de la concurrence sous le contrôle du juge judiciaire. La frontière entre acte détachable et acte couvert par le pouvoir d’organisation du service public est assez imprécise. Les autorités de contrôle n’adoptent pas toujours la même définition de l’acte détachable : tantôt elles font prévaloir les modalités de l’acte, tantôt les finalités qu’il poursuit. Quelques lignes de fond se dégagent toutefois. Les effets anticoncurrentiels d’une pratique prouvent parfois par eux-mêmes son caractère détachable. L’Autorité de la concurrence et les juridictions judiciaires considèrent généralement que lorsque l’activité en cause s’effectue contre rémunération, implique la conclusion de contrats de droit privé, relève d’une activité de service et implique de prendre position sur une question marchande ou s’exerce par son financement et les moyens mis en oeuvre dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée offrant un service financé par la publicité et le partenariat d’entreprise, elle relève de leur compétence. Le Tribunal des conflits et le Conseil d’État attachent en principe une plus grande importance aux conditions d’adoption de l’acte, ce qui les conduit à retenir assez facilement qu’un acte unilatéral manifeste l’exercice de prérogatives de puissance publique. Ainsi, la légalité des actes passés à l’occasion d’une procédure de passation pour une délégation de service public relève de la compétence du juge administratif et le comportement de l’entreprise, qui se positionne sur ce marché par sa réponse à l’appel d’offres, de celle de l’Autorité de la concurrence. En revanche, le juge des référés précontractuels n’est pas compétent pour connaître d’un éventuel abus de position dominante commis à l’occasion d’une procédure de passation de délégation de service public.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Selon l’article 6, paragraphe 1, du règlement 139/2004, « la Commission procède à l’examen de la notification dès sa réception ». Cet examen préalable doit s’effectuer dans un délai de vingt-cinq jours ouvrables à compter du lendemain du jour de la réception de la notification. Ce délai est porté à trente-cinq jours ouvrables si la Commission est saisie d’une demande d’un État membre conformément à l’article 9, paragraphe 2, du règlement ou si les entreprises concernées présentent des engagements dans le but d’obtenir une décision de compatibilité au terme de l’examen préalable. Il peut être prorogé indirectement si les renseignements fournis dans la notification ne sont pas complets (Règl. 139/2004, art. 10). Enfin, en l’absence de notification, le délai ne court pas : la Commission peut donc intervenir à tout moment à l’égard des opérations de concentration non notifiées intervenues postérieurement à l’entrée en vigueur du règlement et non couvertes par la prescription. À l’issue de l’examen préalable, la Commission a le choix entre trois attitudes :
– soit elle constate que l’opération ne relève pas du règlement et rend une décision d’inapplicabilité ;
– soit elle estime que l’opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité et rend une décision de compatibilité, qui, au-delà de l’opération principale, concerne également les restrictions accessoires ;
– soit elle considère que l’opération relève du règlement et soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité ; dans ce cas, elle rend une décision d’engagement de la procédure qui ouvre la phase II.
La décision de compatibilité peut intervenir après que les parties ont apporté des modifications à une opération soulevant des doutes sérieux au vu du règlement, et peut être assortie, le cas échéant, de conditions et de charges visant à garantir le respect des engagements pris par les parties. La Commission peut révoquer une décision de compatibilité ou d’incompatibilité si elle repose sur des indications inexactes ou a été obtenue par tromperie ou si les entreprises contreviennent à l’une des charges dont est assortie la décision.
Si la Commission ne prend aucune décision au cours du délai imparti, l’opération est réputée compatible. La même règle est applicable s’agissant du délai dans lequel doit être prise la décision définitive.
Les décisions d’inapplicabilité ou constatant l’absence de doutes sérieux sont adressées, sous la forme de lettre recommandée avec accusé de réception, aux parties notifiantes. Leur texte est communiqué aux tiers sur demande.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
La phase d’examen préalable, dite phase I, permet de recueillir auprès des tiers intéressés les informations nécessaires afin d’affiner l’analyse menée sur la base du dossier de notification et de vérifier la pertinence des éléments y figurant. À cet effet, dès réception du dossier, l’Autorité de la concurrence publie sur son site Internet les informations utiles relatives à l’opération (date de notification, nom des entreprises, secteur concerné) et réalise un test de marché si l’opération le rend nécessaire. Elle adresse des questionnaires relatifs à l’activité de l’entreprise destinataire, aux marchés pertinents, à leur fonctionnement ou aux effets attendus de l’opération sont adressés aux concurrents, clients ou fournisseurs des parties.
Si l’opération ne présente aucune difficulté particulière, l’Autorité de la concurrence se prononce dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés suivant une notification complète (C. com., art. L. 430-5). À tout moment avant l’expiration du délai de vingt-cinq jours ouvrés, les parties peuvent soumettre des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. Le délai d’examen est prorogé de quinze jours ouvrés lorsque l’Autorité de la concurrence reçoit des engagements. En outre, une suspension des délais d’examen, dans la limite des quinze jours ouvrés, peut être obtenue par les parties en cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements proposés. Lorsque les engagements s’avèrent nécessaires, mais que les parties n’en ont pas proposé, l’Autorité de la concurrence les invite à le faire. Le service des concentrations évalue la recevabilité des engagements proposés au regard des atteintes à la concurrence que l’opération risque de provoquer et peut les tester auprès des acteurs du marché.
L’Autorité de la concurrence peut, en vertu du mécanisme d’arrêt des pendules (« stop the clock ») introduit par la loi Macron du 6 août 2015, suspendre le délai de vingt-cinq jours lorsque les parties notifiantes ne l’ont pas informée, dès sa survenance, d’un fait nouveau qui aurait dû être notifié s’il s’était produit avant une notification au sens de l’article L. 430-3, ou si ces dernières ou des tiers, mais pour des raisons imputables aux parties notifiantes, ne lui ont pas communiqué, dans le délai imparti, tout ou partie des informations demandées. Le délai recommence à courir une fois la cause ayant justifié la suspension disparue.
Les tiers peuvent être interrogés au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés. Ces auditions préservent les secrets d’affaires des personnes notifiantes (art. L. 430-10).
Au terme de l’examen préalable, l’Autorité de la concurrence peut :
– soit constater, par décision motivée, que l’opération notifiée n’entre pas dans le champ d’application du contrôle ;
– soit autoriser l’opération par décision motivée, en subordonnant éventuellement cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties.
Si l’Autorité de la concurrence n’adopte aucune décision dans le délai, éventuellement prolongé, qui lui est accordé, elle en informe le ministre de l’Économie. L’opération est tacitement autorisée au terme du délai ouvert au ministre pour demander à l’Autorité de la concurrence de procéder à un examen approfondi. La décision est publiée dans le respect du secret des affaires et des intérêts légitimes des personnes citées.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Selon l’article 6, 1, c) du règlement 139/2004, si la Commission constate que la concentration notifiée relève du règlement et soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, elle décide d’engager la procédure. Elle dispose alors d’un délai de 90 jours ouvrables à compter de la date d’ouverture de la procédure, porté à 105 jours ouvrables lorsque les entreprises concernées proposent des engagements, pour se livrer à un examen approfondi de l’opération. Ces engagements doivent avoir pour objet d’empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante. Ils doivent en principe être transmis à la Commission dans un délai de 65 jours ouvrables à compter de la date d’engagement de la procédure.
Après la décision d’engagement de la procédure qui ouvre la phase II, la Commission doit procéder à la communication des griefs et organiser l’audition des entreprises intéressées, à savoir les parties à l’opération de concentration, afin qu’elles puissent faire valoir leurs observations. La communication des griefs se fait par écrit et impartit aux parties intéressées un délai dans lequel elles peuvent lui faire connaître leur point de vue par écrit. La communication des griefs doit non seulement permettre d’identifier les griefs auxquels l’entreprise destinataire doit répondre mais également d’envisager l’opportunité de présenter des mesures correctives. La Commission ne peut fonder ses décisions que sur les griefs au sujet desquels les intéressés ont pu faire valoir leurs observations.
L’article 17 du règlement 802/2004 accorde un droit d’accès au dossier aux parties auxquelles la Commission a fait part de ses griefs, afin qu’elles puissent faire valoir leurs droits de la défense. Les principes régissant le droit d’accès au dossier dans une procédure de concurrence sont applicables dans les affaires de concentration. Un refus global d’accorder l’accès aux réponses fournies lors d’une enquête de marché portant sur les engagements d’une partie intéressée doit être justifié. En revanche, peut être refusé au destinataire de la communication l’accès à tout ou partie de documents contenant des secrets d’affaires d’autres entreprises, aux documents internes de la Commission, aux informations permettant d’identifier les plaignants qui souhaitent conserver l’anonymat ou aux renseignements communiqués à la Commission sous réserve d’en respecter le caractère confidentiel. Les exceptions au droit d’accès au dossier s’interprètent strictement. Saisie de la question de l’étendue du droit d’accès du public aux documents des institutions régi par le règlement 1049/2001, la Cour de justice a précisé que la Commission doit indiquer les raisons spécifiques pour lesquelles son refus d’accès à l’intégralité du rapport litigieux est justifié au regard du risque d’atteinte grave au processus décisionnel, lorsque le document en cause concerne une procédure administrative clôturée. De même, constituerait une violation de l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement le refus d’accès de la Commission aux notes en réponse du service juridique sur le fondement de l’exception visant la protection des avis juridiques, sans avoir préalablement effectué un examen du contenu de ces notes.
Par ailleurs, les parties notifiantes, qui en ont fait la demande dans leurs observations écrites, peuvent être entendues par la Commission dans le cadre d’une audition formelle, lorsque l’autorité européenne envisage soit de prendre une décision définitive, soit de prononcer une amende. L’audition formelle est menée par le conseiller-auditeur. Les personnes invitées par la Commission, à une date qu’elle fixe, comparaissent elles-mêmes ou par des représentants légaux ou statutaires. Elles peuvent être assistées d’un conseil juridique. L’audition n’est pas publique. Chaque personne est auditionnée seule ou en présence d’autres personnes, compte tenu de la nécessité de protéger les secrets d’affaires ou informations confidentielles. Les déclarations sont enregistrées. L’enregistrement est mis à disposition des personnes entendues à leur demande (Règl. 802/2004, art. 15).
Le droit d’être entendu, à tous les stades de la procédure de contrôle des concentrations, est également ouvert aux tiers, c’est-à-dire aux personnes physiques ou morales qui subissent les effets incidents de la décision, à condition de justifier d’un intérêt suffisant (Règl. 802/2004, art. 16). La qualité de tiers a été reconnue aux concurrents des parties à la concentration et aux institutions représentatives du personnel des entreprises concernées, ainsi qu’aux membres des organes d’administration ou de direction des entreprises concernées, ou aux associations de consommateurs, lorsque le projet de concentration concerne des produits ou services utilisés par les consommateurs finals (Règl. 802/2004, art. 11). Les tiers ne bénéficient cependant pas des mêmes garanties que les parties intéressées. Ils doivent formuler par écrit une demande à être entendus. En réponse, la Commission les informe par écrit de l’objet et de la nature de la procédure et leur fixe un délai pour faire connaître leur point de vue. Seule la demande d’audition et non la demande d’information crée une obligation d’information à la charge de la Commission. Par ailleurs, la Cour de justice estime que le règlement 1049/2001, interprété à la lumière de la réglementation spécifique au contrôle des concentrations, permet à la Commission de refuser l’accès à tous les documents afférents aux procédures de contrôle des concentrations échangés entre la Commission et les entreprises notifiantes et les tiers, sans procéder au préalable à un examen concret et individuel de ces documents.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Si l’Autorité de la concurrence estime qu’il existe un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, elle peut engager un examen approfondi de l’opération (C. com., art. L. 430-5). De même que lors de la phase I, les parties peuvent demander une suspension des délais d’examen (art. L. 430-7). Le texte prévoit également une procédure « d’arrêt des pendules »(« stop the clock »), à l’initiative de l’Autorité, qui lui permet de suspendre le délai d’examen de l’opération dans deux cas : en cas de fait nouveau ou de défaut de réponse à une demande d’informations de l’Autorité.
Lors de l’examen approfondi, l’Autorité contrôle s’il est porté atteinte à la concurrence par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat plaçant les fournisseurs en situation de dépendance. L’appréciation de la contribution au progrès économique s’effectue à ce stade de la procédure. La phase d’examen approfondi ne peut excéder soixante-cinq jours ouvrés à compter de son ouverture à l’issue des vingt-cinq jours ouvrés, éventuellement prolongés, octroyés à l’Autorité pour se prononcer sur l’opération, par l’article L. 430-5. Des engagements peuvent, comme en phase I, être proposés.
La procédure en matière de contrôle des concentrations est en grande partie identique à celle applicable aux ententes, abus de position dominante et abus de dépendance économique, à laquelle renvoie l’article L. 430-6 du Code de commerce, à l’exception des délais qui sont modifiés. La procédure étant toutefois non contentieuse, elle ne comporte pas de notification des griefs. Pour le reste, le principe du contradictoire s’applique. Le rapport élaboré par le rapporteur est constitué sur la base des renseignements recueillis auprès des entreprises, mais l’établissement de procès-verbaux d’audition n’est pas exigé. Il est communiqué aux entreprises participant à l’opération de concentration et au commissaire du Gouvernement. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et, éventuellement, des observations des parties. Les parties notifiantes et le commissaire du Gouvernement disposent d’un délai de quinze jours ouvrés pour présenter des observations en réponse. Les tiers et les comités d’entreprises peuvent être entendus par l’Autorité de la concurrence en l’absence des parties notifiantes. L’Autorité recueille également l’avis de l’autorité sectorielle concernée.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Les places de marché sont des plateformes électroniques rémunérées à la commission qui mettent en relation acheteurs et vendeurs en offrant à ces derniers, outre une interface technique et de paiement des commandes, des services d’information, de marketing, d’assistance financière, ou de gestion de la chaîne logistique. Les places de marché sont considérées avec la plus grande méfiance par les animateurs de réseaux de distribution sélective, car le recours des membres de leurs réseaux à ce type de plateformes ne leur permet pas de contrôler le respect des critères de sélection qu’ils ont adoptés.
Au point 54 de ses lignes directrices restrictions verticales, la Commission admet qu’un fabricant puisse exiger « que ses distributeurs ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenues avec eux pour l’utilisation d’internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce ». Plus récemment, la Commission a analysé, dans son rapport final sur le commerce en ligne du 10 mai 2017, les éventuelles préoccupations de concurrence que peuvent susciter les clauses limitant la capacité des détaillants à vendre sur des places de marché en ligne. L’enquête menée par l’autorité a montré qu’en règle générale, les interdictions d’utiliser des places de marché n’équivalaient pas à une interdiction de fait des ventes en ligne, ni ne restreignaient l’utilisation effective de l’internet en tant que canal de vente. Elle en a conclu que l’interdiction absolue d’utiliser les places de marché ne devait pas être considérée comme une restriction caractérisée au sens des articles 4, b), et 4, c), du règlement 330/2010.
Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice a définitivement validé le principe de l’interdiction de vendre sur les places de marchés en retenant qu’elle constitue un moyen approprié pour le fournisseur de contrôler que ses produits seront vendus en ligne dans un environnement qui correspond aux conditions qualitatives qu’il a fixées, en l’absence de relation contractuelle avec les plateformes lui permettant d’en exiger le respect, et ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de préservation d’une image de luxe lorsque le fournisseur ne prohibe pas de manière absolue la vente sur internet des produits contractuels, mais seulement le recours à des plateformes tierces qui opèrent de façon visible à l’égard des consommateurs. Validée au regard de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, l’interdiction du recours aux places de marché a également été consacrée sur le fondement de l’article 4 du règlement 330/2010. De fait, la Cour souligne que même si elle restreint une forme particulière de vente sur internet, l’interdiction faite aux distributeurs agréés de recourir de façon visible à des plateformes tierces ou places de marché pour la vente sur internet de produits de luxe ne constitue ni une restriction de la clientèle, au sens de l’article 4, sous b), du règlement 330/2010, ni une restriction des ventes passives aux utilisateurs finals, au sens de l’article 4, sous c), dès lors que le fournisseur ne prohibe pas en soi le recours à internet comme mode de commercialisation des produits contractuels et que les clients sont normalement en mesure de trouver l’offre internet des distributeurs agréés, en utilisant les moteurs de recherche en ligne.
Dans son interprétation de l’arrêt de la Cour, la Commission a laissé entendre qu’il n’y avait pas lieu de distinguer entre produits de luxe et autres produits pour l’appréciation de la licéité de l’interdiction de vendre sur des plateformes tierces.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Rémunérées à la commission, les places de marché sont des intermédiaires entre des vendeurs et des acheteurs qui offrent aux premiers, qu’ils soient des professionnels ou des particuliers, la possibilité de proposer sur une plateforme unique tout ou partie de leur catalogue, comme le ferait une galerie commerciale dans le monde physique. Outre une interface technique ou de paiement des commandes, les places de marché proposent souvent aux marchands des services d’information, de marketing, d’assistance financière, ou de gestion de la chaîne logistique. Certaines places de marché n’assurent qu’une fonction d’intermédiaire tandis que d’autres sont hébergées par des sites marchands, qui proposent d’une part des produits en tant que vendeur, et d’autre part des produits en tant qu’intermédiaire. Dans son avis 12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique, l’Autorité de la concurrence a analysé le rôle des places de marché et estimé qu’en agrégeant les offres de nombreux sites marchands, elles étaient en mesure de renforcer la concurrence sur internet. Comme le souligne l’Autorité, « elles permettent alors à leurs exploitants de « monétiser » leur audience en proposant à des marchands peu visibles sur internet de profiter de la notoriété de sites plus importants et de l’autre, d’accroître l’offre de produits proposés à la clientèle tout en limitant les risques d’une extension des produits référencés, puisque le site est rémunéré à la commission et n’a pas à gérer l’ensemble des prestations liées à la vente ». En bref, le recours aux places de marché permet aux marchands de compenser un manque de notoriété, de profiter le cas échéant de services associés, et donc de favoriser les ventes sur le canal internet.
Selon l’Autorité, le développement des places de marché renforce la concurrence qu’exerce le commerce en ligne sur la distribution traditionnelle, d’une part en réduisant les barrières à l’entrée dans le secteur de la vente en ligne (absence de notoriété des vendeurs, coûts liés au paiement ou à la logistique…), et d’autre part en favorisant l’extension de l’offre de références proposées à la vente en ligne, ainsi que la comparaison des prix. Néanmoins, elles peuvent aussi être le moyen de comportements anticoncurrentiels comme des ententes de prix entre les distributeurs présents sur le site ou des pratiques discriminatoires à l’égard d’un distributeur sous forme de refus de référencement ou déréférencement, qu’elles émanent de l’opérateur en position dominante ou soient le résultat d’une entente avec les autres distributeurs. Elles pourraient également favoriser les échanges d’informations anticoncurrentiels entre les distributeurs, sur les prix futurs des produits ou les quantités mises en vente par les marchands.
Les places de marché sont considérées avec la plus grande méfiance par les animateurs de réseaux de distribution sélective, car le recours des membres de leurs réseaux à ce type de plateformes ne leur permet pas de contrôler le respect des critères de sélection mis en place. Dans le cadre de mesures conservatoires ou d’une transaction, l’Autorité s’était opposée à l’interdiction faite aux membres de réseaux de distribution sélective de recourir aux places de marché. Dans une procédure de référé, la Cour d’appel de Paris avait également estimé que cette interdiction était susceptible de constituer une restriction par objet, mais cette décision a été censurée par la Cour de cassation qui a retenu que la clause avait été validée par l’Autorité de la concurrence dans le cadre d’une procédure d’engagements. Entretemps, dans son rapport final sur le commerce électronique remis en mai 2017, la Commission se montrait favorable à l’interdiction de vente sur les places de marché faite aux membres de réseaux de distribution sélective. Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice a définitivement validé le principe de l’interdiction en retenant qu’elle constitue un moyen approprié pour le fournisseur de contrôler que ses produits seront vendus en ligne dans un environnement qui correspond aux conditions qualitatives qu’il a fixées, en l’absence de relation contractuelle avec les plateformes lui permettant d’en exiger le respect et ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de préservation d’une image de luxe lorsque le fournisseur ne prohibe pas de manière absolue la vente sur internet des produits contractuels, mais seulement le recours à des plateformes tierces qui opèrent de façon visible à l’égard des consommateurs. Cette solution s’impose à toutes les autorités de concurrence et juridictions des États membres. De fait, la jurisprudence s’est alignée sur la position européenne, et l’Autorité de la concurrence a même retenu que l’interdiction de vendre sur des plateformes tierces était licite même si les produits concernés n’étaient pas des produits de luxe, mais des outils de haute technicité dont la manipulation pouvait présenter un certain danger.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
En vertu de l’article 23 du règlement 1/2003, le plafond de l’amende est fixé, pour chaque entreprise et association d’entreprises participant à l’infraction, à 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent. La règle de la prise en considération du chiffre d’affaires du dernier exercice social avant l’adoption de la décision ne présente cependant aucun caractère impératif et la faculté de la Commission d’y déroger n’est pas limitée à des « cas exceptionnels ». La Commission peut donc s’en écarter lorsque le dernier exercice précédant sa décision n’est pas significatif de la situation de l’entreprise, en particulier lorsque celle-ci a, peu de temps après la fin de l’infraction, cédé la filiale en cause et abandonné toute activité opérationnelle pour devenir une simple holding gérant ses participations. En revanche, il n’y a pas lieu de déroger à la règle du seul fait que le chiffre d’affaires de l’année précédant la décision serait artificiellement élevé en raison d’une augmentation significative des prix de la matière première et de la reprise des activités d’une société tierce ou de restructurations internes intervenues entre la fin de l’infraction et la date de la décision. Le choix du législateur de l’Union de retenir le chiffre d’affaires réalisé lors du dernier exercice social clôturé avant l’adoption de la décision comme la valeur la plus appropriée pour refléter la capacité financière de l’entreprise lors de la fixation du montant de l’amende justifie également de retenir la moyenne des taux de change applicables au cours de cette période pour effectuer la conversion de ce chiffre d’affaires lorsque celui-ci est exprimé dans une devise autre que l’euro.
Lorsque plusieurs sociétés forment une entreprise unique au sens de l’article 101 TFUE, le plafond de 10 % doit être calculé sur la base du chiffre d’affaires cumulé de celles-ci. La Commission n’est pas tenue de démontrer que chaque filiale qui compose le groupe ne détermine pas de manière autonome son comportement sur le marché pour pouvoir tenir compte de son chiffre d’affaires consolidé dans le cadre du calcul du plafond de l’amende. De même, le fait que certaines des sociétés qui composent l’unité économique déclarée coupable de l’infraction ne soient pas actives sur le marché pertinent n’exclut pas la prise en considération de leur chiffre d’affaires pour le calcul de l’amende. En revanche, lorsque l’unité économique qui existait à la date de la mise en oeuvre de l’infraction est rompue au moment où la Commission se prononce, le plafond de l’amende doit être calculé individuellement pour chaque entité qui la composait. Ainsi, en cas de restructuration, lorsqu’existent deux périodes distinctes – l’une, préalable à l’acquisition de la filiale, pour laquelle celle-ci est tenue responsable de l’infraction, et l’autre, postérieure à l’acquisition, où la société mère est tenue solidairement responsable de l’infraction avec sa filiale -, la Commission doit procéder à une application distributive du plafond de 10 % sans l’appliquer à l’ensemble du groupe dans sa composition à la date de sa décision. Lorsqu’elle sanctionne deux infractions distinctes, la Commission est libre d’infliger deux amendes, dont le montant cumulé peut dépasser le plafond de 10 %.
Si l’infraction d’une association porte sur l’activité de ses membres, l’amende ne peut être supérieure à 10 % de la somme du chiffre d’affaires total réalisé par chaque membre actif sur le marché concerné. Le montant final de l’amende ne doit pas dépasser la limite des 10 %, mais le montant intermédiaire au cours des différentes étapes de calcul peut être supérieur. L’interdiction de dépasser le plafond légal n’impose pas à la Commission de tenir compte du montant de l’amende déjà infligé à l’entreprise dans le cadre d’une précédente décision concernant des pratiques distinctes.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Une fois qu’elle a fixé le montant de base de la sanction pécuniaire, l’Autorité de la concurrence le compare au maximum légal. Aux termes de l’article L. 464-2 du Code de commerce, le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des derniers exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le maximum est de 3 millions d’euro. Cependant, la notion d’entreprise n’est pas nécessairement la même selon qu’elle relève du champ d’application matériel des règles du droit de la concurrence ou de la méthode de détermination des sanctions. Une association qui exerce une activité économique au sens de l’article L. 410-1 du Code de commerce, ne constitue pas pour autant une « entreprise « , au sens L. 464-2, I, alinéa 4, de sorte qu’il convient de déterminer sa sanction au regard du maximum légal de 3 millions d’euro. Saisi d’une question préjudicielle par la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel a estimé que la différenciation du montant de la sanction selon que le contrevenant est ou non une entreprise ne viole ni le principe d’égalité, dès lors qu’elle vise à distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives, ni le principe de légalité des délits et des peines, car en distinguant les contrevenants constitués sous l’un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d’un but lucratif et les autres, le législateur s’est référé à des catégories juridiques précises permettant de déterminer la peine encourue avec une certitude suffisante. Sur renvoi, la Cour de cassation a retenu que l’article L. 464-2, I, alinéa 4, du Code de commerce fixe un montant maximum de la sanction pécuniaire fixé en valeur absolue pour les contrevenants autres que les entreprises, sans distinguer, selon que ces derniers réalisent ou non un chiffre d’affaires. Implicitement, la Cour de cassation réserve le plafond de 10 % du chiffre d’affaires aux sociétés commerciales.
Le Conseil constitutionnel a également été saisi de la conformité aux principes de proportionnalité, de personnalité des peines et d’individualisation de la prise en considération, par l’article L. 464-2, du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé par l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, sans qu’il soit tenu compte des restructurations d’entreprises et spécialement de la succession de plusieurs sociétés mères entre la commission d’une infraction par une filiale et sa sanction par l’Autorité de la concurrence. Selon le Conseil, cependant, la prise en considération du chiffre d’affaires du groupe auquel appartient l’entreprise contrevenante ne viole aucun des principes invoqués. En outre, de l’avis de la Cour d’appel de Paris, la prise en considération du chiffre d’affaires figurant dans les comptes consolidés de la société faîtière d’un groupe pour le calcul du plafond de l’amende n’est pas subordonnée au constat que celle-ci exerçait une influence déterminante sur le comportement de l’entreprise sanctionnée, ou que l’appartenance de cette dernière à un groupe a joué un rôle dans la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles, ni qu’elle était, au moment des pratiques, filiale de l’entreprise consolidante ou combinante, ou que, lors de l’exercice retenu pour le calcul du maximum légal, l’entreprise consolidante ou combinante détenait 100 % du capital de l’entreprise sanctionnée. De même, il est indifférent que les comptes ne soient pas consolidés au niveau d’une société mère de la société auteur des pratiques, mais de cette dernière.
Par ailleurs, en présence de griefs multiples, l’Autorité de la concurrence peut décider d’infliger une amende unique ou au contraire, autant d’amendes que de griefs. Dans cette dernière hypothèse, elle apprécie le dépassement ou non du plafond grief par grief, et non globalement, de sorte que le montant total de l’amende peut finalement excéder le plafond de 10 %. Une telle solution, qui n’a pas encore été formellement validée par la Cour de cassation semble contraire au texte de l’article L. 464-2 ainsi qu’aux principes de proportionnalité et de sécurité juridique.
Lorsque l’Autorité de la concurrence décide de recourir à la procédure simplifiée, le montant maximal de l’amende est fixé à 750 000 euro.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Les personnes physiques ou morales qui font valoir un intérêt légitime et les États membres sont, en vertu de l’article 7 du règlement 1/2003, habilités à déposer une plainte. La condition d’intérêt légitime ne concerne que les personnes physiques ou morales : les États membres sont réputés disposer d’un intérêt légitime pour toutes les plaintes qu’ils décident de déposer. Leur intérêt se confond avec celui de l’Union, qui a assigné à la Commission la mission de veiller à l’application des principes fixés aux articles 101 et 102 TFUE.
Les particuliers et les personnes morales qui s’estiment victimes d’une infraction remplissent les conditions pour déposer une plainte lorsque la pratique dénoncée constitue une menace pour leurs intérêts ou porte atteinte à leur activité économique sur le marché en cause. Peu importe que le plaignant soit un concurrent ou qu’il n’intervienne pas au même stade du processus économique que l’entreprise en cause, dès lors que ses intérêts sont lésés par l’infraction alléguée. Il n’est pas non plus nécessaire que l’intérêt soit direct. Une association d’entreprises, même si elle n’est pas directement concernée en tant qu’opérateur économique par le comportement dénoncé, a un intérêt légitime à introduire une plainte, dès lors que cette pratique est susceptible de léser les intérêts de ses adhérents et qu’elle est habilitée à les représenter. En pratique, une fois l’infraction portée à la connaissance de la Commission, l’intérêt légitime revêt une importance mineure, puisque l’autorité européenne est en droit d’engager la procédure d’office.
Lorsqu’une personne physique ou morale ne remplit pas les conditions pour déposer une plainte, la communication relative au traitement des plaintes lui offre la possibilité de fournir des éléments d’information relatifs au marché à la Commission à qui il appartient de déclencher une enquête si elle l’estime nécessaire.
La plainte doit, selon l’article 5 du règlement 773/2004, être conforme au formulaire C reproduit en annexe de la communication relative au traitement des plaintes. Trois copies sur papier, voire une copie électronique de la plainte, sont soumises à la Commission. Une version non confidentielle doit en outre être fournie par le plaignant. La plainte doit contenir en pratique autant d’informations que possible : l’identité du plaignant, qui doit indiquer s’il agit en qualité de représentant et, dans ce cas, fournir la preuve du pouvoir de représentation, ainsi que des précisions sur la ou les entreprises objet de la plainte ; la nature de la plainte ; l’existence d’un intérêt légitime à l’ouverture d’une procédure ; les produits ou services en cause et le marché concerné ; les éléments de preuve, de fait et de droit, de l’infraction dénoncée ; les mesures, y compris conservatoires, demandées à la Commission. Le plaignant doit également produire les copies des pièces dont il peut raisonnablement disposer et si possible indiquer à la Commission où elle pourrait obtenir les éléments et documents pertinents qu’il n’a pas en sa possession. Toute correspondance qui ne répond pas aux conditions fixées à l’article 5 du règlement 773/2004 ne constitue pas une plainte au sens de l’article 7, paragraphe 2, du règlement 1/2003, mais une information d’ordre général susceptible de donner lieu à enquête préalable.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
En vertu de l’article L. 462-5 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre de l’Économie, par les entreprises, par les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et syndicales, les organismes chargés de la défense des consommateurs, les chambres d’agriculture, les chambres de métiers ou les chambres de commerce et d’industrie territoriales, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et les présidents des observatoires des prix, des marges et des revenus de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique, de La Réunion, du Département de Mayotte, des îles Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ces organismes ont la charge. Cette liste a un caractère limitatif. L’Autorité ne peut donc connaître des plaintes de personnes ou d’organismes n’appartenant pas, à la date du dépôt de la saisine, à l’une ou l’autre des catégories mentionnées dans cette énumération. L’Autorité peut également se saisir elle-même.
Les entreprises peuvent saisir l’Autorité de la concurrence à condition de faire la preuve de leur qualité à agir, bien que le texte ne l’exige pas expressément. Elles doivent ainsi justifier d’un intérêt légitime, direct et personnel. Celui-ci s’apprécie à la date de l’introduction de la demande et non au moment du trouble allégué. L’entreprise doit donc exister en tant que telle au moment de l’introduction de l’action. Si l’Autorité est saisie par une personne physique, celle-ci doit exercer une activité commerciale en nom propre pour être qualifiée d’entreprise au sens de l’article L. 462-5.
Lorsque l’Autorité est saisie par des organisations professionnelles ou des organismes chargés de la défense d’intérêts particuliers, l’acte de saisine doit être présenté par leurs représentants mandatés ou qualifiés. Ces organismes doivent apporter la preuve de leur qualité à agir pour défendre les intérêts qu’ils représentent, qui ressortira généralement de leurs statuts.
Selon le règlement intérieur de l’Autorité de la concurrence, la saisine et les pièces annexes sont adressées, en quatre exemplaires, soit par lettre recommandée avec avis de réception, soit par dépôt au bureau de la procédure de l’Autorité contre reçu. L’objet de la saisine doit être clairement précisé ; celle-ci comporte notamment les mentions des dispositions sur lesquelles la partie saisissante entend se fonder. Si le demandeur est une personne physique, l’acte de saisine indique ses nom, prénom, profession et domicile et si c’est une personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social et l’organe qui la représente ; lorsque le demandeur est une entreprise, il doit également mentionner le chiffre d’affaires des trois derniers exercices et être accompagné des bilans et comptes de résultat correspondants. Tout document produit devant l’Autorité de la concurrence est rédigé en langue française, ou, à défaut, accompagné d’une traduction.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Numérique
Pour tenter de répondre aux enjeux de la révolution numérique, l’Autorité de la concurrence a suggéré dans sa contribution au débat sur la politique de la concurrence et les enjeux numériques, publiée le 21 février 2020, d’introduire dans le droit de la concurrence, de nouvelles dispositions spécifiques aux » plateformes numériques structurantes « , telles les GAFAM. Partant du postulat qu’il faut d’abord identifier celles-ci afin d’appréhender leur comportement, l’Autorité propose une définition générale de la notion de » plateforme numérique structurante » en trois temps, qui pourrait ensuite être encadrée par des lignes directrices.
Pourrait ainsi entrer dans cette qualification : » 1) une entreprise qui fournit en ligne des services d’intermédiation, en vue d’échanger, acheter ou vendre des biens, des contenus ou des services, et 2) qui détient un pouvoir de marché structurant a) en raison de l’importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d’utilisateurs et/ou des données qu’elles détient, b) lui permettant de contrôler l’accès ou d’affecter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle intervient, 3) à l’égard de ses concurrents, de ses utilisateurs et/ou des entreprises tierces qui dépendent pour leur activité économique de l’accès aux services qu’elle offre « .
L’Autorité suggère également une liste de pratiques soulevant des préoccupations de concurrence tout en précisant que celles-ci ne devraient pas faire l’objet d’une interdiction per se, mais plutôt d’une appréciation au cas par cas. Parmi les pratiques visées, figurerait la discrimination des produits ou services concurrents utilisant les services de la plateforme, l’entrave à l’accès aux marchés sur lesquels elles ne sont pas dominantes ou structurantes, l’utilisation des données sur un marché dominé pour en rendre l’accès plus difficile, le fait de rendre l’interopérabilité des produits ou services ou la portabilité des données plus difficiles ou d’empêcher le recours à la multi-domiciliation.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
L’article 102 TFUE prohibe « le fait […] d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu’elle est détenue par « une ou plusieurs entreprises ». Traditionnellement, la position dominante collective implique la constatation de liens entre entreprises leur permettant d’adopter une même ligne d’action sur le marché.
Au départ, la notion de liens entre entreprises était interprétée de façon relativement stricte et ne recouvrait que des liens tirés de la structure des entreprises, comme l’existence de gérants communs ou la détention de participations croisées. Progressivement, la notion de lien s’est distendue pour se réduire à de simples « facteurs de corrélation »: des liens commerciaux, tels que des engagements d’approvisionnement exclusif ou des échanges systématiques de produits entre les entreprises concernées, ou même purement « économiques », tels qu’un accord de licence de brevet, voire la simple constitution d’un groupement, peuvent aujourd’hui les constituer.
Dans cette conception très lâche du lien, la seconde condition, comportementale, devient naturellement déterminante : tout lien entre entreprises suffit à fonder une position dominante collective dès lors qu’il permet d’adopter une stratégie commerciale commune. L’objet du contrôle se déplace ainsi progressivement des relations existant entre les entreprises en cause vers le marché sur lequel ces entreprises se présentent comme une « entité unique ».
Jusqu’où va la structuralisation du contrôle ? Il ne semble pas que les autorités européennes aient à ce jour transposé le principe posé par l’arrêt Gencor, intervenu en matière de concentrations, au domaine de l’abus de position dominante. Dans cette décision, le juge européen a clairement affirmé que la domination collective pouvait constituer un instrument de contrôle des situations de marché oligopolistiques : « on ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entités économiques indépendantes soient, sur un marché spécifique, unies par des liens économiques et que, de ce fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le même marché ». Il a toutefois ajouté que « cette conclusion s’impose davantage dans le contrôle des concentrations »… que dans celui de l’abus de position dominante. La raison en est simple. Le contrôle des concentrations est un contrôle purement structurel alors que celui de l’abus de domination est par nature comportemental. Or, on ne saurait, dans le cadre d’un contrôle comportemental, se satisfaire d’un lien « involontaire »résultant de la seule structure du marché, en identifiant le lien économique à la relation d’interdépendance existant entre les membres d’un oligopole.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Une opération de concentration sur un marché concentré peut aboutir à la création d’une position dominante collective et accroître la probabilité de coordination des comportements des entreprises présentes sur le marché, qui pourront adopter une ligne d’action commune et augmenter leurs prix, sans conclure d’accord ou recourir à une pratique concertée. Une situation de marché oligopolistique suffit-elle pour autant à générer une position dominante collective, indépendamment de toute condition comportementale ? Le juge européen répond clairement par l’affirmative : « Sur le plan juridique ou économique, il n’existe aucune raison d’exclure de la notion de lien économique la relation d’interdépendance existant entre les membres d’un oligopole restreint à l’intérieur duquel, sur un marché ayant les caractéristiques appropriées […], ils sont en mesure de prévoir leurs comportements réciproques et sont donc fortement incités à aligner leur comportement sur le marché, de façon notamment à maximiser leur profit commun en restreignant la production en vue d’augmenter les prix ». Selon la Commission, la coordination peut revêtir plusieurs formes, telles que le maintien des prix à un niveau supra-concurrentiel, la limitation de la production ou de la quantité de nouvelles capacités mises sur le marché, la répartition du marché par zone géographique ou sur la base d’autres caractéristiques de la clientèle, ou encore le partage des marchés dans les procédures d’appels d’offres. La source d’une telle coordination peut soit être trouvée, comme en matière d’abus de position dominante dans les liens capitalistiques, financiers ou commerciaux qui unissent les entreprises concernées, soit être directement déduite de la structure du marché.
Certaines structures de marché sont plus favorables que d’autres à une coordination des comportements. Tel est le cas lorsque les structures de coût sont similaires, les positions symétriques, le marché mature ou en surcapacité et la demande inélastique. Dans l’arrêt Airtours, les autorités européennes ont défini les trois conditions qui doivent être réunies pour que la coordination soit possible ou – ce qui revient au même – pour qu’une position dominante collective puisse être constatée : une transparence du marché et une homogénéité des produits suffisantes pour permettre à chaque membre de l’oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l’évolution du comportement des autres membres, afin de vérifier s’ils adoptent ou non la même ligne d’action (condition de détection) ; une incitation des membres de l’oligopole à ne pas s’écarter de la ligne d’action commune grâce à la mise en place de mécanismes de représailles ou de dissuasion (condition de dissuasion) ; une impossibilité de contestation de la ligne d’action commune par les concurrents actuels ou potentiels ou les consommateurs du fait de l’absence de contrepoids (condition de contestation). Ultérieurement, la Cour de justice a ajouté que « la probabilité d’une coordination tacite est plus forte, si les concurrents peuvent facilement parvenir à une perception commune de la manière dont doit fonctionner la coordination, notamment des paramètres susceptibles de faire l’objet de la coordination envisagée »(condition de compréhension). En outre, le juge européen, lorsqu’il apprécie l’existence d’une position dominante collective en appliquant les critères posés par l’arrêt Airtours, doit se garder de toute démarche mécanique consistant à apprécier séparément chacun des critères pris isolément, en ignorant le mécanisme économique global d’une hypothétique coordination tacite. S’il est facile d’imaginer une coordination des comportements entre concurrents, des effets coordonnés peuvent également survenir en cas de concentration non horizontale du fait de la réduction du nombre de concurrents et de l’accroissement du degré de symétrie entre les entreprises que ces opérations sont susceptibles d’entraîner.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
L’article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe « dans les conditions prévues à l’article L. 420-1 [sur les ententes] l’exploitation abusive […] d’une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu’elle est détenue « par une entreprise ou un groupe d’entreprises ».
A l »origine, la Commission de la concurrence admettait que, même en l’absence de tout lien d’affiliation ou de concertation, des entreprises pouvaient se trouver collectivement en position dominante du seul fait de l’interdépendance structurelle de leurs comportements. Mais dès son premier rapport, le Conseil de la concurrence a adopté une position beaucoup plus réservée à l’égard de la domination collective, en insistant sur la nécessité de l’existence d’un lien entre les entreprises concernées. Ce lien pouvat être soit structurel, soit financier ou commercial. Du même coup, les autorités de concurrence semblaient priver la référence de l’article L. 420-2 à un groupe d’entreprises d’une partie de son utilité dans la mesure où un groupe de sociétés peut être considéré comme une seule et même entreprise au sens de ce texte, alors que la concertation entre entreprises est, quant à elle, déjà prohibée par l’article L. 420-1. En outre, si le lien entre entreprises semblait constituer une condition nécessaire de la domination collective, il ne s’agissait pas d’une condition suffisante dans la mesure où les autorités exigeaient qu’à cette condition structurelle, qui pouvait être concrétisée par un lien financier ou commercial, s’ajoute une condition de comportement, telle que la volonté commune de pratiquer une politique commerciale ou d’approvisionnement coordonnée. En posant ces conditions, les autorités françaises se démarquaient de la position adoptée par les autorités européennes qui considèrent, tout au moins dans le domaine du contrôle des concentrations, que des liens économiques au sens large, c’est-à-dire une situation de marché, peuvent dans certains cas suffire à caractériser une position dominante collective. Cette jurisprudence classique a évolué sous l’influence du droit européen.
L’autorité de contrôle française a dans un second temps assoupli sa position. Citant l’arrêt du Tribunal de première instance, Gencor, elle a considéré qu’un oligopole restreint pouvait suffire à caractériser une position dominante collective. Cette solution rappelle celle adoptée par le juge européen dans la décision Airtours, qui affirme que la domination collective peut être inférée de la seule structure du marché sous trois conditions : (i) la transparence sur le marché doit être suffisante pour permettre à chaque membre de l’oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l’évolution du comportement des autres membres, afin de vérifier s’ils adoptent ou non la même ligne d’action ; (ii) les membres de l’oligopole doivent être incités à ne pas s’écarter de la ligne d’action commune ; (iii) cette ligne d’action commune ne doit pas pouvoir être contestée par des concurrents actuels, potentiels ainsi que par les consommateurs. Bien qu’elle continue d’appliquer les critères classiques de la domination collective, l’Autorité de la concurrence semble admettre que la position dominante collective puisse s’inférer de la seule structure du marché, en l’absence de tout lien structurel entre entreprises, lorsque les critères cumulatifs de la décision Airtours sont réunis. Elle adopte ainsi une solution plus audacieuse que les autorités européennes qui limitent la solution Airtours aux hypothèses de concentration.
Insatisfait des critères utilisés jusqu’à présent, le juge a proposé dans une affaire un critère nouveau qui n’est pas sans rappeler la condition d’absence de concurrence entre entreprises en situation de domination collective posée par le GWB allemand. La Cour d’appel de Paris a ainsi censuré une décision de l’Autorité de la concurrence qui s’était fondée simultanément sur la jurisprudence Airtours et les conditions plus classiques de liens structurels et de stratégie commerciale commune. Selon elle, pour établir une domination collective, il faut non seulement que des liens structurels, une stratégie commune ou les caractéristiques oligopolistiques du marché soient caractérisés, mais aussi qu’il soit démontré que les entreprises en cause disposent en commun de la possibilité de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante sur le marché, vis-à-vis des concurrents, des clients et des consommateurs.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Les autorités de contrôle françaises ont à plusieurs reprises vérifié si une opération de concentration n’aboutissait pas à la création ou au renforcement d’une position dominante collective. Certaines conditions de marché favorisent indéniablement l’interdépendance oligopolistique : forte concentration de l’offre, faible puissance d’achat, part de marché similaire et stable, faible innovation, inélasticité et stagnation de la demande, produits homogènes, faible transparence, etc. Jusqu’à présent, les autorités françaises se sont toujours efforcées de renforcer ces indices par la constatation de liens structurels ou collusifs entre les entreprises avant de conclure à l’existence d’une situation de domination collective. Toutefois, l’évolution de la jurisprudence relative à l’abus de position dominante annonce peut-être des changements à venir dans le domaine des concentrations.
L’Autorité de la concurrence semble admettre que la position dominante collective puisse s’inférer de la seule structure du marché, en l’absence de liens entre les entreprises, lorsque les critères cumulatifs de l’arrêt rendu par le juge européen dans l’affaire Airtours sont réunis : (i) la transparence sur le marché est suffisante pour permettre à chaque membre de l’oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l’évolution du comportement des autres membres, afin de vérifier s’ils adoptent ou non la même ligne d’action ; (ii) les membres de l’oligopole sont incités à ne pas s’écarter de la ligne d’action commune ; (iii) cette ligne d’action commune ne peut pas être contestée par des concurrents actuels ou potentiels ou les consommateurs. Dans ses lignes directrices, l’Autorité de la concurrence reprend les critères de l’arrêt Airtours pour apprécier les effets coordonnés. Elle se réfère également à l’arrêt Impala dans lequel la Cour de justice retient que « la probabilité d’une coordination tacite est plus forte si les concurrents peuvent facilement parvenir à une perception commune de la manière dont doit fonctionner la coordination, notamment des paramètres susceptibles de faire l’objet de la coordination envisagée ». Pour apprécier si une opération de concentration présente un risque d’effets coordonnés, il y a lieu de s’interroger, dans le cadre d’une analyse prospective du marché pertinent, sur leur probabilité, en appréhendant, sans s’en tenir à l’application de chacun des trois critères (conditions de détection, de dissuasion et de non-contestation) pris isolément, le mécanisme économique global d’une éventuelle coordination.
La probabilité de voir émerger une compréhension mutuelle du mécanisme de coordination est d’autant plus grande que le marché est stable et peu complexe. Pour analyser les effets coordonnés, l’Autorité tient ainsi compte du nombre d’opérateurs sur le marché, de la symétrie des entreprises, de l’homogénéité du produit, de la stabilité de la demande et de l’importance de l’innovation. La complexité et l’instabilité de l’environnement économique peuvent cependant être dépassées lorsqu’il existe des liens structurels ou des règles de tarification communes entre les entreprises, ou lorsqu’elles ont accès aux données du marché. Pour que la coordination soit efficace, les entreprises doivent être en mesure de surveiller le fonctionnement du marché. La coordination ne peut avoir lieu que si le marché est suffisamment transparent. L’Autorité évalue la transparence du marché compte tenu de l’homogénéité des produits, de la possibilité d’accéder aux données du marché relatives à l’évolution de la demande et aux prix, de l’existence de liens structurels susceptibles de faciliter l’échange d’informations ou d’une clientèle réduite permettant la transmission des informations d’un concurrent à l’autre. La stabilité de la coordination n’est assurée que si les entreprises peuvent exercer des mesures de représailles en cas de comportement déviant de la ligne d’action commune. Le pouvoir dissuasif d’éventuelles mesures de rétorsion est fonction de l’importance de la capacité de production des oligopoleurs, de l’existence de contacts multi-marchés, et de la fréquence des transactions. Enfin, la coordination n’est profitable qu’à la condition de ne pouvoir être contestée par des concurrents actuels ou potentiels ou par les clients. La stabilité de la coordination peut être remise en cause par la présence d’une frange concurrentielle (« maverick »ou franc-tireur), l’entrée sur le marché de concurrents potentiels ou l’existence d’une puissance d’achat compensatrice.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
L’article 102 TFUE prohibe « le fait […] d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». La position dominante peut être individuelle ou collective. Elle est individuelle lorsqu’elle est détenue par une seule entreprise.
Même si elle considère que la position détenue par l’entreprise sur le marché ne constitue théoriquement qu’un « facteur »de la position dominante, la Cour de justice estime que « l’existence de parts de marché d’une grande ampleur est hautement significative »et peut constituer un indice suffisant de l’existence d’une position dominante. Lorsqu’une entreprise détient un monopole de droit ou de fait, les autorités européennes paraissent se satisfaire de la seule constatation de celui-ci pour conclure à l’existence d’une position dominante. La notion de domination ne se limite pas aux situations de monopole mais s’étend aux hypothèses de quasi-monopole. À l’inverse, la détention d’une part de marché limitée exclut la qualification d’entreprise dominante. Entre ces deux extrêmes, la part de marché ne représente qu’un critère relatif qu’il faut compléter par d’autres indices. En règle générale, une part de marché supérieure à 50 % pendant plusieurs années peut suffire à caractériser une position dominante. Selon la Commission, la domination de l’entreprise est peu probable lorsque la part de marché se situe en deçà de 40 %.
La domination se mesure compte tenu non seulement de l’existence mais aussi de la position des producteurs concurrents. Plus la disproportion entre la position de l’entreprise en cause sur le marché et celle de ses concurrents est grande, plus le temps de réaction de ceux-ci sera important et leur possibilité de satisfaire la demande limitée. Ainsi, l’entreprise qui possède plus de 90 % de part de marché contre 5 à 10 % pour son concurrent direct bénéficie d’une position dominante. Pour les parts de marchés intermédiaires situées entre 30 et 80 %, la disproportion relative des parts de marché entre l’entreprise concernée et ses concurrents constitue un indice essentiel de domination. Une entreprise qui détient une part de marché de 45 %, nettement supérieure à celle de ses concurrents malgré sa légère diminution, et qui mène une importante politique de marketing pour le lancement et la diffusion de sa marque est en position dominante. Une entreprise qui possède 50 % de part de marché dans chaque État membre occupe une position dominante dans l’Union européenne, dès lors qu’il existe un écart considérable entre sa part de marché et celle de ses quatre concurrents et que le marché comporte de nombreuses barrières à l’entrée.
En dehors de situations de monopole ou de quasi-monopole, la part de marché prédominante détenue par l’entreprise est considérée comme une condition insuffisante qui doit être confortée par des facteurs complémentaires pour établir la position dominante :
– structure du marché : l’intensité de la concurrence existant sur le marché et la possibilité pour les concurrents d’y accéder constituent des critères essentiels de définition de la position dominante. L’absence de concurrence potentielle et le faible contrepoids représenté par les principaux concurrents peuvent confirmer l’existence d’une position dominante. Cependant, l’existence d’une concurrence, même vive, sur un marché donné, n’exclut pas la constatation d’une position dominante sur ce même marché, celle-ci étant essentiellement caractérisée par la capacité de se comporter sans avoir à tenir compte, dans sa stratégie de marché, de cette concurrence et sans pour autant subir des effets préjudiciables du fait de cette attitude. Les barrières à l’entrée (ou les facteurs de mobilité si les concurrents opèrent déjà sur le marché concerné) représentent des facteurs essentiels de domination. L’importance des investissements publicitaires et commerciaux exigés pour atteindre une taille optimale peut ainsi constituer un obstacle à l’entrée d’un nouveau concurrent sur un marché déterminé. Les barrières structurelles à l’entrée d’un marché peuvent trouver leur origine hors du jeu naturel de ce dernier. Ainsi, les contraintes règlementaires peuvent ériger des barrières à l’entrée par l’imposition de formalités, de quotas ou de dispositions protectrices des producteurs nationaux ou européens. Enfin, le pouvoir de marché d’une entreprise peut se trouver contrebalancé par la puissance d’achat de ses clients.
– structure de l’entreprise : parmi les indices permettant de corroborer la position dominante de l’entreprise, les autorités de concurrence retiennent son leadership, sa qualité d’opérateur historique ou son image de marque. La disproportion des moyens financiers d’un opérateur avec ses concurrents ou les facilités d’approvisionnement peuvent également constituer un facteur d’appréciation de la position dominante. La puissance financière résulte notamment de l’appartenance à un groupe, qui est en elle-même un indice de position dominante. La détention de droits de propriété intellectuelle ou d’un droit spécial ou exclusif constitue également un facteur de position dominante. Il en va de même de la large diffusion des produits de l’entreprise sur l’ensemble d’un territoire ou du fait de disposer d’une organisation commerciale vaste et sophistiquée ou d’une gamme de produits étendue et diversifiée. Enfin, l’entreprise qui réalise des économies d’échelle, est intégrée verticalement, dispose d’une avance technologique ou tient ses partenaires dans sa dépendance est susceptible de détenir une position prééminente sur le marché concerné.
– comportements : certains types de comportements ne sauraient être adoptés qu’à la condition que l’entreprise dispose de suffisamment de puissance économique pour les imposer aux autres participants au marché, ou seraient irrationnels si leur auteur ne se trouvait pas dans une position de domination. Certaines conditions contractuelles ne peuvent être imposées que par une entreprise en position dominante. Plus généralement, un abus peut être un indice de domination. Au lieu d’être envisagés comme des indices, les comportements adoptés par l’entreprise sont parfois appréhendés comme la cause de la domination. La position de fournisseur exclusif ou quasi exclusif constitue ainsi un facteur de domination.
– performances : le droit européen de la concurrence se montre extrêmement réticent à utiliser les critères de performance. Si les autorités européennes admettent traditionnellement que le maintien de la part de marché peut être révélateur d’une position dominante, l’érosion progressive de celle-ci ne peut constituer, en elle-même, la preuve de l’absence de position dominante, dès lors que la part détenue reste très importante. De même, la baisse de prix ne contredit pas nécessairement l’existence d’une position dominante dans la mesure où elle peut résulter d’une politique de prix librement choisie sans être due à la pression de la concurrence. Les autorités européennes considèrent même « qu’une marge bénéficiaire réduite ou même des pertes temporaires ne sont pas incompatibles avec une position dominante tout comme des bénéfices élevés peuvent être compatibles avec une situation de concurrence effective ». Les pertes enregistrées et la rentabilité temporairement nulle d’une entreprise n’excluent donc pas l’existence d’une position dominante.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
L’article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe « l’exploitation abusive […] d’une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». La position dominante peut être individuelle ou collective. Elle est individuelle lorsqu’elle est détenue par une seule entreprise. En présence de produits différenciés, l’Autorité de la concurrence considère que les ventes en valeur et la part de marché correspondante donnent la meilleure idée de la position et de la puissance relatives de chaque fournisseur. Toutefois, elle déclare que « si la part de marché peut constituer un indice de l’existence d’une position dominante, […] cette donnée est, dans bien des cas, insuffisante ». Le plus souvent, l’Autorité recourt, pour établir la domination d’une entreprise, à une « analyse multicritères ».
Lorsque la part de marché de l’entreprise revêt une certaine importance, elle peut constituer un indice suffisant de l’existence d’une position dominante. À l’inverse, la détention d’une part de marché limitée exclut la qualification d’entreprise dominante. Entre ces deux extrêmes, la part de marché ne représente qu’un critère relatif qu’il faut compléter par d’autres indices. Lorsqu’elle est corroborée par d’autres facteurs, une part de marché supérieure à 50 % suffit généralement à fonder une position dominante, alors qu’une part de marché inférieure à 40 % est en principe insuffisante.
Selon l’Autorité de la concurrence, lorsqu’une entreprise contrôle la totalité ou la quasi totalité d’un marché concerné, cette seule circonstance suffit à établir une position dominante. Toutefois, en présence d’un service d’intérêt général, la segmentation du marché prend une dimension spécifique. Si le fait de fournir un service public crée une présomption de position dominante, cette présomption n’a de sens que si le marché pris en considération inclut les périodes, les modalités et autres circonstances de l’activité de service public. Le principe selon lequel le contrôle de la totalité ou de la quasi totalité du marché concerné établit la position dominante s’étend aux hypothèses de quasi monopole.
La disproportion relative des parts de marché des entreprises concernées peut constituer un critère déterminant de la position dominante. L’entreprise qui contrôle 32 % d’un marché peut être déclarée en position dominante dès lors que la part de marché de son principal concurrent n’excède pas la moitié de la sienne. Il en est a fortiori ainsi pour l’entreprise dont la part de marché s’établit entre 74 et 89 % alors que celle du second opérateur avoisine 7 %.
La part de marché ne représente généralement qu’un critère relatif qu’il faut compléter par d’autres indices :
– structure du marché : la position de leader de l’entreprise dépend de l’intensité de la concurrence existant sur le marché, de sa contestabilité et de la possibilité pour les concurrents d’y accéder. Une entreprise ne peut pas adopter un comportement indépendant, s’il existe un concurrent d’une puissance équivalente à la sienne. La pression tarifaire exercée par l’autoconsommation n’est, en principe, significative que si les biens autoproduits sont suffisamment substituables à ceux de l’entreprise en position dominante et si les coûts de cette autoproduction sont suffisamment bas. Un marché caractérisé par son étroitesse et son isolement favorise la domination du premier groupe de distribution sur le territoire national. De même, l’opérateur historique, détenteur d’une part de marché de 97 %, qui se maintient sur un marché sur lequel aucun des leaders du secteur n’est parvenu à entrer, est en position dominante. La situation de repli technologique et commercial de ses concurrents directs établit également la dominance de l’entreprise qui détient 60 % de part de marché. À l’inverse, l’entreprise qui se trouve sur un marché animé par une vive concurrence et dont la part de marché passe de 49,5 à 48,25 % alors que ses deux concurrents, dont l’un en forte progression, atteignent respectivement 35,60 % et 16,25 %, n’est pas en position dominante. La forte présence de marques distributeurs permet également d’écarter l’existence d’une position dominante dans le cas d’une entreprise contrôlant 25 % du marché. Selon l’Autorité de la concurrence, l’existence d’une concurrence potentielle doit être analysée au stade de la détermination de la position dominante plutôt qu’à celui du marché pertinent, puisque la contrainte concurrentielle d’une entrée potentielle peut produire un effet d’affaiblissement du pouvoir de marché des entreprises présentes sur le marché. L’importance des investissements publicitaires et commerciaux requis pour pénétrer ou se développer sur le marché concerné, ou les contraintes techniques ou réglementaires constituent les barrières à l’entrée (ou des facteurs de mobilité, si les entreprises se trouvent déjà présentes sur le marché) les plus fréquemment relevées.
– structure de l’entreprise : il doit être tenu compte de l’ensemble des éléments qualitatifs et quantificatifs qui lui sont propres, tels qu’une supériorité dans la gestion, l’innovation technique ou l’action commerciale, les capacités de stockage, le nombre de convois pour une entreprise de pompes funèbres, les familles de produits pour la grande distribution ou le nombre de clients. Parmi les indices permettant de corroborer la position dominante de l’entreprise, les autorités de concurrence retiennent aussi son leadership, sa qualité d’opérateur historique ou son image de marque. La disproportion des moyens financiers d’un opérateur avec ses concurrents ou les facilités d’approvisionnement peuvent également constituer un facteur d’appréciation de la position dominante. La puissance financière résulte notamment de l’appartenance à un groupe, qui est en elle-même un indice de position dominante. La notoriété des produits ou de l’entreprise ou la détention de droits de propriété intellectuelle ou d’un droit spécial ou exclusif, constituent également des facteurs de position dominante. Il en va de même de la large diffusion des produits de l’entreprise sur l’ensemble du territoire national ou du fait de disposer d’une organisation commerciale vaste et sophistiquée ou d’une gamme de produits étendue et diversifiée, ou d’une base de données exhaustive et régulièrement mise à jour nécessitant un investissement important et continu constitutif d’une réelle barrière à l’entrée.
– comportements : les autorités de concurrence considèrent que les conditions dans lesquelles une entreprise met en œuvre les moyens dont elle dispose peuvent être prises en considération pour apprécier l’existence d’une position dominante. Une politique de prix consistant pour un fournisseur à cantonner les profits des distributeurs aux remises qui leur sont accordées en fin d’année ou l’existence d’un contrat exclusif, d’un contrat de parrainage ou d’un contrat de franchise constituent des indices ou des facteurs de domination.
– performances : du fait de leur ambiguïté, les critères de performance ne se voient reconnaître en droit français qu’une portée extrêmement limitée. La diminution de la part de marché d’une entreprise, ou ses pertes financières, ne suffisent pas en principe à réfuter l’existence d’une position dominante, car elle peut s’expliquer par d’autres causes. Le maintien d’une part de marché importante durant plusieurs années, en dépit d’un niveau de prix supérieur à celui des concurrents, est en revanche considéré comme un indice de domination. De même, le pouvoir d’augmenter ses prix sur un marché en régression, malgré la baisse continue et sensible du tonnage vendu, combiné à une part de marché de 75 %, ou la possibilité de pratiquer des prix supérieurs à ceux de ses concurrents, constituent des facteurs de position dominante. Un ajustement de prix sur les concurrents n’exclut cependant pas la domination, s’il permet à l’entreprise, tout en conservant une part substantielle du profit qu’elle réalisait antérieurement, de maintenir sa part de marché à un niveau très supérieur à celui des autres opérateurs. L’augmentation du chiffre d’affaires du principal concurrent ne suffit pas à caractériser une absence d’indépendance de comportement et ne saurait exclure la position dominante d’une entreprise. De même, un opérateur dont la part de marché dépasse 80 %, ne peut invoquer, pour contester sa position dominante, la progression de son principal concurrent.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
L’accord en droit de la concurrence implique la constatation directe ou indirecte de l’élément subjectif qui caractérise un échange de consentements : une prise de décision conjointe, l’engagement d’appliquer une politique commune, d’atteindre un objectif, ou d’adopter un comportement déterminé. Le fait d’envisager la conclusion d’un accord ou de mener des pourparlers n’est pas a priori susceptible de caractériser une entente. En effet, la rédaction de projets de contrat non signés, ou encore une simple proposition de contrat ne suffisent pas à démontrer l’existence d’un accord. Une tentative d’accord de répartition de marché et de limitation de la part de marché d’un concurrent, non suivie de manœuvres en ce sens, ne suffit pas non plus à caractériser une entente illicite.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Un pourvoi peut être formé contre la décision du Tribunal de l’Union par requête déposée au greffe du Tribunal ou de la Cour. La requête doit contenir en annexe la décision du Tribunal objet du pourvoi et indiquer les nom et domicile de la partie requérante ; la désignation des autres parties devant le Tribunal ; les moyens et arguments de droit invoqués et les conclusions de la partie requérante.
Ces conclusions peuvent tendre soit à l’annulation totale ou partielle de la décision du Tribunal, soit à ce qu’il soit fait droit aux conclusions des parties présentées en première instance. L’objet du litige est identique à celui porté devant le Tribunal, mais cela ne signifie pas que les requérants puissent se contenter de reproduire les arguments et moyens présentés devant ce dernier. Le pourvoi est limité aux questions de droit, la Cour ne pouvant substituer son appréciation à celle du Tribunal. Il doit donc indiquer de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent spécifiquement la demande, sans qu’il y ait lieu pour les besoins de la recevabilité de distinguer entre les moyens présentés au stade de la demande et ceux présentés au stade de la procédure devant la Commission. La Cour ne peut en principe substituer son appréciation à celle du Tribunal sur le montant des amendes infligées, sauf si elle estime que le niveau de la sanction est non seulement inapproprié, mais aussi excessif au point d’être disproportionné.
Dans un délai de deux mois à compter de la signification du pourvoi, toute partie à la procédure devant le Tribunal peut déposer un mémoire en réponse. Le mémoire en réponse tend soit au rejet total ou partiel du pourvoi, soit à l’annulation totale ou partielle de la décision du Tribunal, soit à ce qu’il soit fait droit aux conclusions des parties présentées en première instance. Un mémoire en réplique peut être présenté par la partie requérante lorsque le mémoire en réponse demande l’annulation totale ou partielle de la décision sur un moyen qui n’est pas soulevé par le pourvoi. Une intervention peut être accueillie devant la Cour dès lors que son auteur justifie d’un intérêt à la solution du litige et que sa requête, même fondée sur une nouvelle argumentation, et qu’elle n’a pas d’autre objet que le soutien des conclusions de l’une des parties.
Lorsqu’il s’avère que le pourvoi est manifestement irrecevable ou infondé, la Cour peut, par voie d’ordonnance motivée, le rejeter en tout ou partie. Que le pourvoi soit ou non fondé, la Cour juge elle-même définitivement le litige et statue sur les dépens. La phase orale de la procédure peut être écartée par la Cour, à moins qu’une partie présente une demande motivée d’audition, dans le délai d’un mois à compter de la clôture de la procédure écrite.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Un pourvoi en cassation peut être formé contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris dans le délai d’un mois suivant sa notification (C. com., art. L. 464-8, al. 4). Le pourvoi n’est ouvert qu’aux parties à l’instance devant la cour d’appel. Tel est le cas notamment de l’intervenant volontaire. En revanche, une entreprise participante à une entente ne peut exercer de recours incident en se prévalant de la cassation intervenue au profit d’une autre alors que l’existence d’un grief identique d’entente ne caractérise pas une indivisibilité lui permettant de se prévaloir de la cassation. Le ministre de l’Économie peut dans tous les cas former un pourvoi contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris. L’Autorité de la concurrence peut également se pourvoir contre les décisions de la Cour d’appel de Paris qui réforment ou annulent ses décisions.
Toutes les décisions de la cour sans exception peuvent faire l’objet d’un pourvoi devant la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Le pourvoi ne peut porter que sur des moyens exposés précédemment dans la déclaration d’appel. Selon l’article 619 du Code de procédure civile, les moyens nouveaux ne sont pas recevables devant la Cour de cassation, à moins que ce soient des moyens de pur droit ou nés de la décision attaquée. La Cour de cassation doit respecter le principe du contradictoire. Aussi la Cour européenne des droits de l’Homme a-t-elle considéré que le premier volet du rapport du conseiller-rapporteur transmis à l’avocat général de la Cour de cassation doit être communiqué aux parties sous peine de violer l’article 6 CEDH.
Le contrôle de la Cour de cassation porte sur l’application des règles de procédure et de fond. En cas de renvoi après cassation, la Cour d’appel de Paris, seule compétente pour connaître du droit des pratiques anticoncurrentielles, est à nouveau saisie. Elle doit cependant être autrement composée.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
À côté des accords et des décisions d’associations d’entreprises, l’article 101 TFUE vise de façon spécifique, mais sans les définir, les pratiques concertées. L’étymologie des termes « pratique concertée » renvoie à l’observation des similitudes de comportement sur le marché. En créant une notion de pratique concertée distincte de celle d’accord, le Traité visait à empêcher que les entreprises ne contournent l’application de l’article 101, paragraphe 1, en s’entendant sur des modalités contraires à la concurrence et non assimilables à un accord définitif, l’objectif étant que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché.
La pratique concertée résulte de la conjonction de deux éléments constitutifs reliés entre eux par un lien de causalité : un fait générateur – la coordination entre les parties réalisée par une prise de contact – et un résultat – la coopération résultant de la coordination et consistant en une modification des conditions normales de marché. Il faut et il suffit qu’il y ait eu « prise de contact directe ou indirecte entre les opérateurs, ayant pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à adopter, ou que l’on envisage de tenir soi-même sur le marché », ce qui ne se confond pas avec une adaptation intelligente aux conditions du marché. La pratique concertée est constituée « lorsque les parties n’ont pas convenu ou décidé à l’avance entre elles ce que chacune fera sur le marché, mais que, en toute connaissance de cause, elles adoptent un mécanisme collusoire qui encourage ou facilite la coordination de leur comportement commercial ou se rallient à un tel mécanisme ».
La pratique concertée ne suppose ni un accord définitif ou prémédité ni nécessairement la preuve de comportements parallèles. Elle doit être distinguée d’un simple comportement parallèle dépourvu de tout élément de concertation, même s’il en constitue un indice sérieux. Par opposition au caractère plus structuré de l’accord, la pratique concertée n’exige pas l’élaboration d’un « plan », mais englobe les formes les plus variées de « prises de contact » – même de simples conversations ou négociations – dont la finalité anticoncurrentielle suffit à caractériser la pratique, quels que soient ses effets concrets.
Si le parallélisme de comportement est insuffisant à lui seul à caractériser une pratique concertée, il en constitue un indice sérieux, qui permet d’établir l’existence d’une entente lorsqu’il est corroboré par d’autres facteurs, tels que des prises de contact ou des échanges d’informations. Les autorités européennes peuvent aussi constater l’existence de la concertation en établissant l’absence d’autre explication possible au parallélisme de comportement, telle qu’une interdépendance oligopolistique, le fait qu’il ne s’explique pas par la structure du marché ou qu’il ne corresponde pas à l’intérêt individuel des entreprises. Toutefois, la preuve de l’entente n’est pas apportée lorsque l’explication du parallélisme de comportement par la concertation n’est pas la seule plausible. Enfin, une pratique concertée peut être constatée indépendamment de l’observation de comportements parallèles sur le marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Les prohibitions édictées par les règles relatives aux ententes ne se limitent pas aux accords exprès entre entreprises, mais enserrent également dans leur champ d’application des formes de collusion tacite ou diffuse dès lors qu’elles ont un objet ou un effet restrictif. L’article L. 420-1 prohibe ainsi les « actions concertées ». La définition de l’action concertée donnée par les autorités françaises de la concurrence s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence européenne : « Les termes très généraux de l’article [L. 420-1 du Code de commerce] permettent d’appréhender, à la limite, certaines formes de coordination ou de parallélisme de comportements entre des entreprises qui, sans avoir conclu entre elles une convention ou passé un accord, substituent sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence ».
Il est aujourd’hui bien établi que la constatation de comportements parallèles sur le marché ne saurait à elle seule permettre de conclure à l’existence d’une collusion. De fait, des facteurs tels que la volatilité du cours des matières premières ou la transparence du marché, lorsqu’elle permet une veille concurrentielle permanente par les opérateurs, peuvent expliquer des hausses similaires de prix à des dates proches, résultant de stratégies individuelles. Les autorités de contrôle françaises utilisent deux types de preuves complémentaires pour inférer l’existence d’une entente de la constatation de comportements parallèles sur le marché : soit elles corroborent le parallélisme en établissant l’absence d’autre explication possible que la concertation ; soit elles le confortent par des indices positifs de concertation, à eux seuls insuffisants, mais qui, conjointement aux comportements parallèles, permettent d’établir le concours de volontés.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
Les règles protectrices du consommateur contre les tromperies ou les comportements abusifs de certains professionnels protègent également les concurrents qui n’usent pas des mêmes procédés. Le non-respect de la réglementation constitue un acte de désorganisation, donc de concurrence déloyale, à l’égard de ceux qui se conforment aux règles. Le Code de la consommation transpose la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. L’article L. 121-1 prohibe les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle et qui sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses visées aux articles L. 121-2 à L. 121-4.
Selon l’article L. 121-2 du Code de la consommation, constitue une pratique commerciale trompeuse celle qui crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif du concurrent. Le texte reprend les éléments retenus pour qualifier la confusion déloyale. Une pratique est également trompeuse lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur sur l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, les caractéristiques essentielles du bien ou du service (ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service), le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service, le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation, la portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services, l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ou le traitement des réclamations et les droits du consommateur. Il en va de même lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable. Par ailleurs, en vertu de l’article L. 121-3, la tromperie peut également résulter de l’omission, de la dissimulation ou du caractère inintelligible d’une information substantielle, telle que les caractéristiques du bien ou du service, ou l’identité du professionnel.
La publicité de nature à induire le consommateur en erreur sur l’appartenance de l’annonceur à un réseau de distribution est susceptible de caractériser une faute. Tel est le cas lorsqu’un professionnel crée la confusion sur sa qualité de distributeur exclusif dans le secteur concédé à un autre membre du réseau, de façon à provoquer le report de la clientèle potentielle du secteur vers lui, au détriment du concessionnaire qui y est établi. Des garagistes ou distributeurs tiers au réseau ne doivent pas davantage laisser entendre dans leur publicité et affichages qu’ils sont membres d’un réseau. En revanche, la publicité faite par un revendeur hors réseau de véhicules neufs selon laquelle ceux-ci bénéficient de la garantie du constructeur ne constitue pas un acte de désorganisation dès lors que les véhicules sont acquis auprès de membres du réseau et qu’à ce titre la garantie est effectivement due. Toutefois, la faute est caractérisée si le distributeur agréé omet sciemment d’informer les consommateurs sur le défaut de garantie normalement attachée aux mêmes produits lors de leur commercialisation en réseau. Par ailleurs, un garagiste ne commet pas d’acte de concurrence déloyale lorsqu’il se contente d’apposer sur sa façade le terme « entretien » suivi du nom du constructeur.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de dépendance économique
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’article 25 du règlement 1/2003 fixe la prescription en matière d’imposition des sanctions à cinq ans, et la réduit à trois ans en cas d’infraction aux dispositions relatives aux demandes de renseignements ou à l’exécution d’inspections. Aucune sanction ne peut être infligée à une entreprise dont on ne peut établir la participation à des faits remontant à moins de cinq ans avant le déclenchement de l’enquête. La prescription court à compter du jour où l’infraction a été commise ou, si l’infraction est continue ou continuée, à compter du jour où elle a pris fin. Elle peut être interrompue par tout acte de la Commission ou d’une autorité de concurrence d’un État membre, qui tend à l’instruction ou à la poursuite de l’infraction, dès lors que cet acte a été notifié à au moins une entreprise ou association d’entreprises ayant participé à l’infraction. Tel est le cas de la demande de renseignements, des inspections, de l’engagement de procédure, de la communication des griefs ou de la décision d’accorder l’immunité conditionnelle à un demandeur de clémence. Cette interruption vaut à l’égard de toutes les entreprises qui ont participé à l’infraction, y compris celles non identifiées comme telles dans la communication. La décision d’inspection de la Commission produit le même effet interruptif qui vaut à l’égard de toutes les entreprises participantes, même si elle n’a pas été notifiée à certaines d’entre elles. La prescription recommence à courir à partir de chaque interruption. Toutefois, le caractère inter partes – et non erga omnes – de l’effet suspensif de la prescription qu’attache l’article 25, paragraphe 6, du règlement 1/2003 aux procédures judiciaires, exclut que les destinataires d’une décision finale de la Commission qui n’ont pas exercé de recours en annulation bénéficient de l’effet suspensif produit par le recours d’un autre destinataire contre la même décision. La prescription est acquise au plus tard le jour où un délai égal au double du délai de prescription arrive à expiration sans que la Commission ait prononcé une amende ou astreinte. Enfin, la prescription est suspendue tant que la procédure est pendante devant la Cour de justice.
L’exécution des décisions de la Commission qui infligent une sanction (amende ou astreinte) se prescrit également par cinq ans à compter du jour où la décision est devenue définitive (Règl. 1/2003, art. 26). Elle peut être interrompue soit par la notification d’une décision modifiant le montant initial ou rejetant la demande de modification, soit par l’acte visant au recouvrement forcé. Elle est suspendue aussi longtemps qu’un délai de paiement est accordé ou qu’il est sursis à l’exécution forcée du paiement en vertu d’une décision de la Cour de justice.
Enfin, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, in fine, du règlement 1/2003, « [l]orsque la Commission y a un intérêt légitime, elle peut également constater qu’une infraction a été commise dans le passé ». Cette disposition permet à la Commission d’établir l’existence d’une infraction prescrite, sans infliger d’amende, lorsqu’une telle mesure lui permet de renforcer le constat d’une infraction unique non prescrite.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’Autorité de la concurrence ne peut, en vertu de l’article L. 462-7 du Code de commerce, être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. L’article L. 462-7 comporte également un plafond : la prescription est acquise lorsqu’un délai de dix ans s’est écoulé depuis la cessation de la pratique anticoncurrentielle sans que l’Autorité de la concurrence ait statué. Le délai de dix ans est suspendu jusqu’à la notification à l’Autorité de la concurrence d’une décision juridictionnelle irrévocable lorsque l’ordonnance délivrée dans le cadre d’une enquête lourde fait l’objet d’un appel ou lorsque le déroulement des opérations de visites et saisies fait l’objet d’un recours, à compter du dépôt de cet appel ou de ce recours, mais aussi lorsque la décision de l’Autorité déclarant la saisine irrecevable fait l’objet d’un recours, à compter du dépôt de ce recours (art. L. 462-7, al. 4). Selon une pratique constante de l’Autorité, si les faits prescrits ne peuvent être qualifiés et donner lieu à des poursuites, il est cependant possible de les relater afin de permettre la compréhension des griefs retenus relatifs à des faits non prescrits. Toutefois, l’Autorité doit clairement limiter dans le temps les faits qualifiés et sanctionnés sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2. Ainsi, elle ne peut soumettre à sa décision des faits antérieurs à l’enquête diligentée par la DGCCRF, mais peut se prononcer sur des faits couverts par la prescription lorsqu’elle est saisie pour avis.
Seuls des actes de recherche, de constatation ou de sanction interrompent la prescription. Tel est le cas des actes suivants :
- la saisine de l’Autorité par le ministre de l’Économie ou l’autosaisine de l’Autorité ;
- la demande d’avis à une autorité administrative et l’avis subséquent ;
- les procès-verbaux établis au cours de l’enquête administrative ;
- la plainte avec constitution de partie civile et l’enquête qui en résulte ;
- les ordonnances d’autorisation de visite et de saisie ;
- les actes d’instruction effectués pour les besoins d’une décision ultérieurement annulée, lorsque la nullité ne les affecte pas ;
- la convocation par le rapporteur à des auditions, l’audition du plaignant ou la demande de communication de pièces ;
- la notification des griefs.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
Comme l’article 2224 du Code civil, l’article L. 482-1 du Code de commerce fixe la prescription de l’action en réparation du dommage concurrentiel à cinq ans. Le délai commence à courir du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative : (i) les actes ou faits imputés à une personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme au sens de l’article L. 464-2 et le fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielle ; (ii) le fait que cette pratique lui cause un dommage ; et (iii) l’identité de l’un des auteurs de cette pratique. Selon le juge, la prescription ne commence à courir qu’à la date de la décision de l’autorité de concurrence, qui porte à la connaissance de la victime les faits commis par l’auteur du comportement anticoncurrentiel et non de celle de l’engagement de la procédure, qui, si elle révèle l’existence d’une infraction, ne permet pas de connaître l’identité des contrevenants, ni les modalités de fonctionnement de l’entente et sa dimension géographique et temporelle. Le délai de cinq ans s’applique aussi à l’action récursoire d’une entreprise contre un autre coauteur de l’entente : dans cette hypothèse, il court à partir du jour où elle a été poursuivie par l’une des victimes de la pratique.
La prescription ne court pas tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé. Elle ne court pas davantage à l’égard des victimes du bénéficiaire d’une exonération totale de sanction pécuniaire en application d’une procédure de clémence tant qu’elles n’ont pas été en mesure d’agir à l’encontre des auteurs de la pratique anticoncurrentielle autres que ce bénéficiaire.
La prescription est notamment interrompue par la demande en justice, même en référé (C. civ., art. 2241). En vertu de l’article L. 462-7 du Code de commerce, l’interruption de la prescription s’applique tant à l’action civile qu’à l’action indemnitaire engagée devant une juridiction administrative sur le fondement de l’article L. 481-1. Elle peut avoir pour origine « tout acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de pratiques anticoncurrentielles par l’Autorité de la concurrence, une autorité nationale de concurrence d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou la Commission européenne « . L’interruption produit ses effets jusqu’à la date à laquelle la décision de l’autorité de concurrence compétente ou de la juridiction de recours ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire, ce qui paraît exclure le pourvoi en cassation.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le principe de présomption d’innocence, consacré par l’article 6, paragraphe 2, CEDH et repris par l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, postule que tout accusé doit être considéré comme innocent tant que sa culpabilité n’a pas été établie. Il s’applique aux procédures de concurrence susceptibles d’aboutir au prononcé d’une amende ou d’une astreinte. En vertu de ce principe, les parties peuvent opposer aux preuves documentaires équivoques de la Commission une « autre explication plausible » des faits. De même, le doute quant à la participation effective d’une entreprise à une réunion illicite doit lui profiter et empêche de retenir sa participation à l’entente.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Le principe de liberté de la preuve pour établir l’infraction à l’article 101 TFUE permet à la Commission, sur qui pèse la charge de la preuve, de choisir le mode d’administration de la preuve qui lui semble le plus approprié.
Les preuves documentaires constituent le mode de preuve privilégié des autorités de concurrence. Aussi, selon une jurisprudence constante, aucune preuve de l’absence d’autre justification n’est-elle nécessaire pour constater une entente lorsque sa révélation ne procède pas d’un parallélisme de comportement mais de preuves documentaires établissant un accord de volontés. Aucun principe du droit de l’Union ne s’oppose à ce que la Commission se fonde, pour conclure à l’existence d’une infraction à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, sur une seule pièce, pourvu que la valeur probante de celle-ci ne fasse pas de doute et qu’elle établisse à elle seule de manière certaine l’existence de l’infraction. La preuve peut résulter de documents – télex, télécopies, notes internes, comptes-rendus de réunions ou de correspondances écrites ou électroniques échangées entre les entreprises. Néanmoins, le principe de la présomption d’innocence s’oppose à ce que le seul envoi d’un message électronique, support de la pratique concertée, suffise à établir la preuve que ses destinataires ont nécessairement eu connaissance de son contenu.
Selon les règles générales en matière de preuve, la crédibilité et, partant, la valeur probante d’un document dépend de son origine, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et de son contenu. La valeur probante d’un document sera d’autant plus élevée qu’il aura été rédigé par un témoin direct des faits et sera contemporain de ceux-ci. Des notes prises au cours d’une réunion anticoncurrentielle par l’un des participants présenteront une valeur probante très élevée et n’auront pas à être corroborées par d’autres pièces même si elles émanent d’un demandeur de clémence, tandis que des comptes-rendus rédigés peu de temps après la réunion sur le fondement d’informations obtenues d’un participant, par une personne qui n’y était pas présente, revêtiront une valeur probante moindre. Des courriels échangés entre les participants à une réunion, qui reprennent les notes prises à cette occasion, présentent également une valeur probante très élevée. La valeur probante d’un document ne peut être remise en cause du fait que son origine est inconnue, ni qu’il n’a pas été trouvé dans les locaux de la requérante mais dans ceux d’autres entreprises incriminées, ni qu’il a déjà été utilisé dans une première affaire, ni même qu’il aurait été fourni à la Commission à la suite d’une demande de renseignements et non de manière spontanée. De même, des déclarations contraires faites après la communication des griefs, à l’appui d’une demande de clémence ou au cours de la procédure administrative, ne remettent pas en cause la crédibilité de données contemporaines de l’entente, relatées par des comptes rendus de réunions rédigés par des participants, corroborés par les déclarations d’autres demandeurs de clémence. Si une note manuscrite qui n’est pas individualisée et ne permet pas d’identifier une réunion particulière ne peut établir, à elle seule, la concertation, le fait qu’une entreprise ne soit pas mentionnée dans un document n’empêche pas de prouver sa participation à une entente dès lors que celle-ci est établie par d’autres documents. A l’inverse, la seule mention d’une entreprise dans les notes prises par un tiers au cours d’une réunion anticoncurrentielle ne suffit pas à en faire une participante à l’infraction. Par ailleurs, la Commission peut, pour établir la participation d’une entreprise à une concertation, tenir compte de documents remis par cette dernière dans le cadre de sa demande de clémence, bien que le point 26, paragraphe 6, de la communication sur la clémence protège en principe de telles communications, lorsque les preuves en cause ne lui ont pas permis de constater des éléments de fait supplémentaires renforçant la gravité ou la durée de l’infraction.
A défaut de preuves documentaires, ce qui est fréquent dans le cas des cartels secrets, l’existence de l’infraction peut être établie à partir d’un faisceau d’indices sérieux, précis et concordants, quelle que soit la valeur de chacun pris isolément. La preuve de la concertation peut être apportée par des conversations téléphoniques, des témoignages ou les déclarations faites par les entreprises elles-mêmes. Dans cette hypothèse, la jurisprudence accorde une valeur probante particulièrement élevée à celles qui, cumulativement : i) sont fiables, ii), sont faites au nom d’une entreprise, iii) proviennent d’une personne tenue de l’obligation professionnelle d’agir dans l’intérêt de cette entreprise, iv) vont à l’encontre des intérêts du déclarant, v) proviennent d’un témoin direct des circonstances qu’elles rapportent et, iv) ont été fournies par écrit, de manière délibérée et après mûre réflexion. Si selon le juge, une certaine méfiance est de mise à l’égard de dépositions volontaires des principaux participants à une entente illicite, étant donné la possibilité que ces derniers minimisent l’importance de leur contribution à l’infraction et maximisent celle des autres, le fait d’introduire une demande de clémence ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés. En effet, toute tentative d’induire la Commission en erreur pourrait remettre en cause la sincérité ainsi que la qualité de la coopération apportée par le demandeur et affecter l’issue de la demande. Le fait que la Commission considère ultérieurement que le demandeur de clémence ne mérite pas la réduction maximale du montant de l’amende ne signifie pas que les preuves qu’il a fournies ne sont pas fiables, mais seulement qu’elles ne lui ont pas apporté une valeur ajoutée significative par rapport à d’autres déjà en sa possession. De même, le fait que cette entreprise ait remis à la Commission de nouveaux documents à un stade très avancé de la procédure administrative ne constitue ni un indice ni une preuve de leur absence d’authenticité, mais témoigne au contraire de sa coopération tout au long de la procédure. La crédibilité des pièces et déclarations fournies par une entreprise dans le cadre d’une demande de clémence n’est pas davantage remise en cause par le fait que celle-ci soit présentée après l’échec d’une procédure de transaction. Lorsqu’elles sont contestées par plusieurs entreprises, il peut néanmoins être tenu compte des déclarations d’un demandeur de clémence, à la condition qu’elles soient corroborées par d’autres éléments. La corroboration peut notamment être apportée par les déclarations d’autres entreprises effectuées dans le cadre de leur propre demande de clémence. Le juge de l’Union ne peut exiger qu’un élément de preuve uniquement utilisé pour en corroborer un autre présente les mêmes qualités qu’un élément qui se suffirait à lui-même.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
L’Autorité de la concurrence s’estime libre d’administrer la preuve de la concertation en se fondant sur tout élément objectif, dont la valeur probante relève de son appréciation. Selon la formule rituelle, la preuve de l’entente peut être établie à partir d’un « faisceau d’indices graves, précis et concordants ». La preuve résulte de la concordance des indices, quelle que soit la valeur de chacun pris isolément : la fiabilité du faisceau d’indice s’apprécie globalement et non élément par élément.
Généralement, la preuve de l’entente est apportée soit par des documents qui se suffisent à eux-mêmes, soit par les auditions des responsables et cadres des entreprises en cause, soit par des indices, soit par la combinaison de ces trois éléments. L’Autorité peut se fonder sur tout document même s’il n’a pas été saisi dans les locaux de l’entreprise en cause ; il suffit qu’il constitue l’indice d’une entente. Le document saisi est opposable non seulement à l’entreprise qui l’a rédigé, mais aussi à celles qui l’ont reçu et à celles qui y sont mentionnées, à moins qu’il contienne des données ultérieurement démenties par les faits ou dénuées d’indication d’origine. Un document unique, qui n’est conforté par aucun élément extrinsèque autre que les explications de son auteur, ne suffit pas à apporter la preuve d’une entente. Un courrier électronique qui n’est corroboré par aucune autre pièce matérielle ou déclaration ne suffit pas à démontrer l’adhésion ou la connaissance par l’entreprise qu’il mentionne d’un plan global anticoncurrentiel. La preuve peut également provenir directement de témoignages ou d’aveux. Ainsi, les déclarations précises et concordantes effectuées au cours de l’enquête administrative par les principaux responsables des entreprises en cause, témoins directs des faits, qui vont à l’encontre des intérêts des entités qu’ils représentent, présentent un degré de crédibilité élevé. Lorsque les déclarations sont faites par les membres d’un cartel dans le cadre de leurs demandes respectives de clémence, et qu’elles se corroborent, l’Autorité de la concurrence leur reconnaît une fiabilité particulière en raison de l’obligation de collaboration qui pèse sur eux. En revanche, la transaction conclue par le ministre de l’Economie avec certains membres de l’entente en vertu de l’article L. 464-9 du Code de commerce n’établit pas la conscience active, par les opérateurs qui n’ont pas accepté cette procédure, du caractère illicite des pratiques. Pour mettre en cause l’autorité qui s’attache à une preuve documentaire, l’entreprise doit apporter une explication alternative convaincante. Pareillement, en l’absence de preuves matérielles d’entente, l’entreprise plaignante doit démontrer la cohérence du scénario collusif allégué.
En l’absence de preuve directe de concertation, l’Autorité de la concurrence recourt à la preuve par présomption. Le système de preuve indirecte est par excellence celui utilisé pour démontrer l’existence d’une pratique concertée.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
En vertu de l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction selon le droit national ou le droit international, ou se voir infliger une peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise. Le pouvoir de sanction conféré à la Commission en cas de violation des articles 101 et 102 TFUE doit être exercé conformément à ce principe.
Le principe de légalité des peines a pour corollaire celui de sécurité juridique, qui interdit à la Commission de remettre en cause de manière imprévisible des situations acquises, et le principe de protection de la confiance légitime, qui peut être invoqué par les entreprises auprès desquelles une institution a fait naître des espérances fondées, en leur fournissant des assurances précises. Souvent invoquée par les entreprises, l’applicabilité de ces principes est très rarement reconnue par le juge de l’Union.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La non-rétroactivité constitue un principe général du droit européen, expressément visé par l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, qui s’applique aux décisions de la Commission infligeant des amendes pour violation du droit de la concurrence. Ce principe exige que les sanctions infligées à une entreprise pour une infraction soient celles fixées à l’époque où l’infraction a été commise. Il n’empêche pas en revanche l’application de nouvelles lignes directrices, dont la méthode de calcul des amendes présente un effet aggravant, lorsque leur adoption était prévisible par les entreprises.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le principe non bis in idem, visé à l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, interdit une nouvelle appréciation au fond de la matérialité de l’infraction qui conduirait à l’imposition d’une nouvelle sanction. Son application suppose la réunion de trois conditions : identité de faits, unité de contrevenant et identité de l’intérêt juridique protégé. La Commission doit, en application de ce principe, tenir compte des sanctions infligées par les autorités nationales et déjà supportées par la même entreprise pour les mêmes faits, mais conserve un pouvoir de sanction autonome. En revanche, la règle non bis in idem ne s’applique pas lorsque les entreprises concernées ont été condamnées pour les mêmes faits par les autorités d’un pays tiers ou lorsque la condamnation par les autorités nationales concerne une entente qui a produit des effets sur le territoire de l’État membre concerné avant son adhésion à l’Union.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les actions concertées, conventions ou ententes qui tendent « à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ». L’entente peut porter sur le prix lui-même ou ne l’affecter qu’indirectement, par l’intermédiaire de l’une de ses composantes – coût du produit ou du service, marge, remise ou surcharge. Un tel accord ou pratique présente une particulière nocivité, car la liberté de fixation des prix est une composante essentielle de la libre concurrence. Ils sont donc régulièrement qualifiés de restriction par objet.
La prohibition per se des accords portant sur les prix est écartée dans certains cas. Des entreprises peuvent ainsi s’entendre sur un prix maximum. Lorsque le prix est uniquement conseillé, c’est-à-dire n’est pas imposé par le biais de pressions directes ou indirectes, l’accord n’est pas illicite. De même, des prix uniques promotionnels et temporaires peuvent être fixés entre commerçants indépendants regroupés au sein d’une coopérative. L’Autorité de la concurrence estime cependant que la fixation d’un prix maximum, admissible dans une relation verticale, est susceptible d’être prohibée dans le cadre d’une entente horizontale, dès lors qu’un prix plus élevé que le prix maximum imposé permettrait d’offrir un meilleur service au consommateur ou de donner à l’entreprise des ressources l’autorisant à proposer un autre produit à un prix plus bas ou de meilleure qualité. Les clauses qui fixent le taux de la remise consentie par les adhérents d’une mutuelle peuvent également inciter ceux-ci à limiter la concurrence par les prix lorsqu’il n’est pas précisé que la remise consentie a un caractère minimum. Enfin, des entreprises concurrentes ne peuvent s’entendre sur la pratique de prix prédateurs afin d’évincer du marché un nouvel entrant sans violer l’article L. 420-1 du Code de commerce.
La forme de l’accord importe peu. Sans passer d’accord formel, des opérateurs peuvent mener une politique conjointe de prix allant au-delà d’un simple parallélisme de comportement. La politique tarifaire commune peut aussi être orchestrée par une organisation professionnelle, notamment lorsque celle-ci inclut dans ses statuts une clause imposant une concertation sur les tarifs applicables dans le secteur concerné. Les barèmes, même indicatifs, les grilles de marges, les recommandations d’honoraires ou les études de prix caractérisent une entente illicite : des entreprises situées sur un même marché ne doivent pas être conduites à appliquer des prix identiques sans tenir compte des données spécifiques qui les caractérisent. Mais un parallélisme de prix entre plusieurs entreprises indépendantes regroupées au sein d’une enseigne commune ne suffit pas à établir l’existence d’une entente, notamment lorsque des éléments objectifs tels que les conditions identiques ou très proches d’approvisionnement ou d’exploitation expliquent cette uniformité. En revanche, l’établissement d’une mercuriale n’est pas en soi contraire aux règles de la concurrence, lorsqu’elle se limite à la publication des prix effectivement constatés pendant une période déterminée et relevés selon des méthodes scientifiques. Toutefois, si l’état des prix permet de disposer des valeurs de référence de prestations constituées de plusieurs éléments de coût de revient estimés à partir de valeurs moyennes, la qualification de mercuriale est exclue.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Sanctions civiles
Il y a prix de protection (« umbrella pricing ») lorsqu’une entente a permis de maintenir un prix du marché à un niveau tellement élevé que des concurrents non membres de celle-ci ont pu tirer eux-mêmes avantage de cette situation, que ce soit en termes de marge bénéficiaire ou tout simplement de survie, si leur structure de coûts était telle que des conditions normales de concurrence auraient pu avoir pour conséquence leur élimination du marché.
Selon la Cour de justice, une législation nationale qui s’oppose à ce que la victime d’un prix de protection puisse obtenir la réparation par les membres de l’entente du dommage subi à raison des prix pratiqués par un tiers l’entente, du fait de l’absence de liens contractuels avec ces derniers, est contraire au droit de l’Union car elle remet en cause l’effectivité de l’article 101 TFUE.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Les conditions pratiquées par une entreprise en position dominante peuvent présenter un caractère inéquitable à l’égard de ses concurrents ou des consommateurs si elles résultent du taux excessivement bas des prix appliqués. Le caractère abusif d’une pratique de prix excessivement réduits s’apprécie au regard de l’ensemble des coûts à long terme de l’entreprise, des besoins des consommateurs, de la nécessité d’une rémunération satisfaisante du capital, de la situation concurrentielle du marché, y compris les tarifs pratiqués par les concurrents, et de la nécessité d’empêcher tout dumping.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Les produits de grande consommation sont des produits non durables à forte fréquence et à forte récurrence de consommation. Leur liste, fixée à l’article D. 441-9 dans le Code de commerce, inclut :
- les produits alimentaires et boissons non alcoolisées ;
- les boissons alcoolisées ;
- les piles électriques pour tous usages ;
- les produits de lavage et d’entretien tels que savons, poudres à lessiver, produits lessiviels liquides, poudres à récurer, détergents, eau de Javel, assouplissants, produits pour vitre, déboucheurs, désinfectants et eau distillée, à l’exclusion des cires, cirages, teintures, insecticides et fongicides ;
- les articles pour le nettoyage tels que balais, brosses à récurer, pelles à poussière et balayettes, plumeaux, chiffons, torchons, serpillières, éponges ménagères, tampons à récurer, paille de fer et peaux de chamois ;
- les articles en papier tels que filtres, nappes et serviettes de table, papier de cuisine, sacs pour aspirateurs et vaisselle en carton, y compris feuilles d’aluminium et sacs plastique pour poubelles ;
- les pansements adhésifs ou non ;
- les aliments pour animaux d’agrément ;
- les appareils non électriques tels que rasoirs et leurs lames, limes à ongles, brosses à dents, à l’exclusion des tondeuses mécaniques et leurs lames, ciseaux, peignes, blaireaux, brosses à cheveux, brosses à ongles, épingles à cheveux, bigoudis, pèse-personnes, pèse-bébés ;
