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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Les accords de pay-for-delay ou de report d’entrée sont des accords conclus entre fabricants de médicaments princeps et fabricants de médicaments génériques à l’approche de l’expiration d’un brevet qui visent, contre paiement, à retarder l’entrée des génériques sur le marché. Selon la Cour de justice, la stratégie d’une entreprise en position dominante, titulaire d’un brevet de procédé pour la production d’un principe actif tombé dans le domaine public, qui la conduit à conclure, soit préventivement, soit à la suite de l’introduction de procédures judiciaires remettant en cause la validité dudit brevet, une série d’accords de règlement amiable ayant, à tout le moins, pour effet de maintenir temporairement en dehors du marché des concurrents potentiels fabriquant des médicaments génériques employant ce principe actif, est constitutive d’un abus de position dominante, dès lors que cette stratégie a la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire des effets d’éviction, dépassant les effets anticoncurrentiels propres à chacun des accords de règlement amiable y contribuant.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
La directive 2019/633 du 17 avril 2019 relative aux pratiques commerciales déloyales dans le secteur agroalimentaire a pour objet de s’attaquer au déséquilibre significatif entre le pouvoir de négociation des fournisseurs de produits agricoles et alimentaires et celui des acheteurs de ces produits. Dans ce cadre, la directive, qui devra être transposée le 1er mai 2021, introduit un système de liste de pratiques prohibées per se ou autorisées sous conditions, plutôt qu’une définition générale des pratiques commerciales déloyales. Le besoin d’harmonisation ne concernera que les pratiques imposées par les acheteurs aux fournisseurs dans la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire. La directive est d’harmonisation minimale : les Etats membres peuvent adopter ou maintenir des règles assurant un niveau de protection plus elévé aux fournisseurs (art. 9). Elle définit plusieurs fourchettes de chiffres d’affaires susceptibles de traduire une disproportion du pouvoir de négociation entre acheteurs et fournisseurs. Le plafond de protection de ces derniers est fixé à 350 millions d’euro de chiffre d’affaires (art. 1er, paragr. 2). Pour bénéficier de la protection, il suffit que l’une au moins des deux parties soit établie dans l’Union. La directive dresse une liste noire et une liste grise de pratiques commerciales déloyales. Les premières sont interdites per se, les secondes uniquement si elles ne sont pas préalablement stipulées en termes clairs et dépourvus d’ambiguïté dans l’accord de fourniture ou dans tout accord ultérieur entre le fournisseur et l’acheteur. .
Parmi les pratiques interdites per se, on peut citer :
– l’interdiction des délais de paiement excédant 30 jours pour les produits agricoles ou alimentaires périssables ou 60 jours pour les produits non périssables ;
– l’interdiction des annulations de commandes de produits agricoles et alimentaires périssables à bref délai ; la modification unilatérale des conditions contractuelles ; le transfert des risques de la perte ou de la détérioration de la chose au fournisseur ; la menace de représailles commerciales à l’encontre d’un fournisseur qui exerce ses droits contractuels ou légaux ;
– l’imposition de paiements qui ne sont pas en lien avec la vente des produits du fournisseur.
Les pratiques interdites, si elles ne sont pas préalablement convenues en termes clairs et dépourvues d’ambiguïté dans l’accord entre l’acheteur et le fournisseur, sont les demandes, par le fournisseur, de paiement i) du stockage, de l’exposition, du référencement ou de la mise à disposition de ses produits ; ii) de la publicité faite par l’acheteur pour les produits du fournisseur ; iii) de la commercialisation de ses produits ; iv) des frais de personnel affectés à l’aménagement des locaux utilisés pour la vente des produits du fournisseur. En effet, la plupart de ces fonctions ne se distinguent pas de l’achat-vente et ne devraient pas être facturées par l’acheteur. Le texte européen vise également le renvoi gratuit des invendus au fournisseur, pratique susceptible de tomber sous le coup de l’interdiction de la soumission à un déséquilibre significatif.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
L’article 101, paragraphe 1, a), TFUE prohibe expressément les accords qui consistent à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction ». Un tel accord ou pratique présente une particulière gravité, car la liberté de fixation des prix est une composante essentielle de la libre concurrence. Les ententes de prix sont celles qui sont jugées les plus nocives. Leur objet manifestement anticoncurrentiel suffit à établir leur illicéité, sans qu’il soit nécessaire d’examiner leurs effets réels. Peu importe si les prix fixés ont ou non été respectés en pratique. L’entente peut avoir pour objet le prix lui-même – commission, tarif commun, redevance -, ou l’une de ses composantes – coût du produit ou du service, marges ou remises. L’interdiction des ententes de prix concerne aussi les concertations portant sur la fixation d’une partie du prix final.
La prohibition per se des accords portant sur les prix est écartée dans certains cas. Les autorités européennes accordent l’exemption à un accord de prix lorsqu’il s’avère indispensable pour l’obtention de certains avantages, tels qu’une amélioration des services au profit des utilisateurs ou une économie substantielle des frais de fonctionnement. Encore faut-il qu’il n’élimine pas la concurrence pour une part importante des services concernés.
L’accord des parties peut revêtir les formes les plus diverses : barèmes, soumissions concertées, clause rebus sic stantibus. L’intensité de l’obligation souscrite par les participants à l’accord ne revêt aucune importance : une simple recommandation de prix suffit à réaliser l’entente. La fixation d’un prix, même seulement indicatif, est restrictive de concurrence car elle permet à tous les participants de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle sera la politique de prix poursuivie par leurs concurrents et vise à imposer un comportement uniforme et coordonné. Les clauses d’un accord qui, bien que présentées comme destinées à empêcher des agissements déloyaux, donnent aux participants la possibilité d’une action conjuguée contre des formes normales de concurrence, ont un objet anticoncurrentiel. Ainsi, les mesures anti-dumping et les engagements de bonne conduite inscrits dans un accord entre entreprises, qui visent à intervenir tant sur les prix que sur le marché, caractérisent une entente de prix illicite au regard de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Prix abusivement bas
L’article L. 420-5 du Code de commerce prohibe « les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. […] Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état, à l’exception des enregistrements sonores reproduits sur supports matériels et des vidéogrammes destinés à l’usage privé du public ». La disposition est destinée à compléter l’arsenal législatif de lutte contre les pratiques de prix bas illicites, puisqu’elle concerne notamment des hypothèses dans lesquelles ni la prohibition de la revente à perte, ni la théorie des prix prédateurs ne sont applicables.
L’article L. 420-5 se situe à la marge du droit de la domination puisqu’il n’exige pas à proprement parler que l’entreprise qui commet l’abus occupe une position dominante sur le marché ou que sa victime se trouve en situation de dépendance économique. La prohibition des prix abusivement bas est strictement encadrée dans son champ d’application. Dans sa lettre, l’article L. 420-5 vise les « prix de vente aux consommateurs », mais l’Autorité de la concurrence l’interprète comme s’appliquant également aux services. La notion de vente aux consommateurs n’est pas définie. La disposition pourrait-elle s’appliquer à certains professionnels ? Une réponse négative semble s’imposer, en particulier parce que l’intention du législateur est de lutter contre certaines pratiques de la grande distribution au détriment du petit commerce, qui ne se manifestent que lors de la vente à un consommateur final. La jurisprudence paraît du reste aller dans ce sens puisque la Cour d’appel de Paris définit le consommateur comme la personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels et utilise dans ce seul but le produit ou service acquis. L’opérateur qui dispose de capacités et de compétences spécifiques dans le domaine concerné par la demande ou dont les clients sont des utilisateurs professionnels n’est pas un consommateur. Le texte exclut les reventes en l’état, sauf en ce qui concerne les « enregistrements sonores reproduits sur supports matériels ». La disposition concerne donc à la fois les ventes directes des producteurs aux consommateurs et les ventes des produits transformés par les revendeurs à des consommateurs. La notion de produit transformé donne lieu à de nombreuses discussions. S’il est peu contestable que la découpe ou le tranchage d’un produit alimentaire constitue une transformation, il n’est pas sûr que la décongélation ou le reconditionnement en représente une. Alors que la vente d’un produit dans son emballage d’origine caractérise indéniablement une vente en l’état, le montage des éléments du produit ainsi que la fourniture de consommables peuvent constituer une transformation.
Selon l’Autorité de la concurrence, la notion de prix abusivement bas doit s’interpréter « dans la droite ligne de la jurisprudence communautaire et nationale sur les prix de prédation ». Un prix de prédation est un prix inférieur à la moyenne des coûts variables ou à la moyenne des coûts totaux lorsque l’intention de prédation est démontrée. La volonté d’éviction ne peut être déduite des seuls alignements de prix sur ceux d’un concurrent qui pratique des tarifs de base inférieurs. La pratique d’un prix coûtant ne présume pas de l’effet d’éviction, qui doit être étayé par des éléments suffisamment probants.
La charge de la preuve du caractère abusivement bas des prix pratiqués par un concurrent pèse sur l’entreprise qui s’en prétend victime. La partie saisissante doit fournir des éléments tenant par exemple à ses coûts d’achat, aux coûts de production des produits en cause, à sa situation financière, au lien entre sa situation et la pratique dénoncée, ainsi que des éléments susceptibles de démontrer la volonté d’un concurrent de l’éliminer. La communication de publicités de prix est manifestement insuffisante pour établir que les éléments de l’infraction sont réunis.
Enfin, la vente à prix abusivement bas doit, pour être sanctionnée, avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel. Seule est susceptible de revêtir un caractère abusif une pratique de prix bas qui présente un caractère suffisamment permanent et étendu, de telle sorte que l’on puisse en déduire qu’elle fait partie d’une stratégie de détournement de la clientèle d’un concurrent et d’éviction de celui-ci. L’étendue de la pratique est appréciée en fonction de l’importance des différences de prix, du poids des produits concernés dans l’activité respective des entreprises et éventuellement de l’effet cumulatif pouvant résulter de la mise en œuvre d’une même politique commerciale par différentes entreprises. Ne satisfont pas à ces conditions une opération promotionnelle limitée dans le temps et ne portant que sur une quantité restreinte de produits ou de simples publicités de prix et des courriers faisant état d’une baisse d’activité. L’éviction n’est pas davantage établie lorsque, pendant la période de référence, l’entreprise saisissante a connu une évolution plus favorable que celle de son concurrent et que les ventes du produit en cause, qui ne représentent pas une part prépondérante de son activité, n’ont pas connu de baisse sensible susceptible de compromettre son maintien sur le marché.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
V. Prix imposés
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
V. Prix imposés
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Les pratiques de prix excessivement bas se distinguent des pratiques de prix prédateurs par le fait qu’à la différence de ces dernières, elles ne s’inscrivent pas dans une logique de sacrifice à court terme, même si elles tendent également à restreindre la concurrence par un effet d’éviction. Elles tombent à ce titre sous le coup de l’article L. 420-2 du Code de commerce.
La preuve de l’existence d’un tel effet d’éviction peut être apportée en recourant à un test de coûts. Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs car une entreprise dominante n’a aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n’est afin d’éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique. En effet, dans cette configuration, chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes et une partie, au moins, des coûts variables afférents à l’unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans la cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent.
Une telle grille de lecture n’est pas seulement pertinente pour apprécier la licéité de pratiques de prix prédateurs, mais aussi, plus largement, pour apprécier la légalité de toute pratique de prix bas mise en œuvre par une entreprise qui occupe une position dominante. Une pratique de prix bas est donc considérée comme abusive, soit lorsque les prix pratiqués par l’entreprise dominante sont inférieurs à la moyenne des coûts variables (« zone rouge »), indépendamment de la preuve d’une intention d’éviction, soit, lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (« zone grise »), à condition toutefois de prouver que ces prix sont fixés dans le cadre d’un plan d’élimination de la concurrence. En outre, pour être abusive, une pratique de prix bas doit revêtir un caractère suffisamment permanent et étendu, de sorte que l’on puisse en déduire qu’elle fait partie d’une stratégie de détournement de la clientèle d’un concurrent et d’éviction de celui-ci.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Un prix peut être constitutif d’un abus de position dominante « s’il existe une disproportion excessive entre le coût effectivement supporté et le prix effectivement réclamé ». Si tel est le cas, il convient d’apprécier s’il y a imposition d’un prix excessivement élevé ou inéquitable soit en termes absolus, soit par comparaison avec les produits concurrents ou les prix pratiqués dans des Etats membres voisins. L’écart entre les tarifs comparés pour vérifier si une entreprise applique des prix inéquitables au sens de l’article 102 TFUE doit être considéré comme sensible s’il est significatif et persistant. L’entreprise en position dominante peut néanmoins établir que les prix pratiqués reposent sur une justification économique.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Un prix peut être constitutif d’un abus de position dominante « s’il est exagéré par rapport à la valeur économique de la prestation fournie » et ne s’appuie sur aucune justification économique. Les autorités européennes et françaises retiennent deux méthodes d’analyse pour établir le caractère manifestement excessif des prix d’une entreprise en position dominante. Selon la première, il convient de rapporter le prix de vente du produit en cause à son prix de revient et d’apprécier s’il existe une disproportion excessive entre le coût effectivement supporté et le prix effectivement pratiqué. La deuxième consiste à comparer les prix effectivement pratiqués sur le marché en cause et ceux pratiqués sur des marchés équivalents ou limitrophes.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
L’accord vertical entre un fournisseur et son distributeur ne doit pas restreindre la liberté commerciale de ce dernier. En particulier, le revendeur doit demeurer libre de fixer ses prix de revente. L’imposition directe ou indirecte d’un prix mimimum de revente au consommateur (en anglais « resale price maintenance »- RPM) est traditionnellement considérée comme une grave entorse aux règles de concurrence. La clause de prix imposé constitue une restriction de concurrence par son seul objet et ne peut en principe être exemptée. Un fournisseur adopte donc un comportement anticoncurrentiel lorsqu’il impose la fixation de prix de revente ou de remises à un niveau déterminé. Toutefois, seule l’imposition d’un prix minimum constitue une restriction caractérisée au sens du règlement restrictions verticales : le fournisseur peut, en vertu de l’article 4 du règlement fixer un prix maximum ou communiquer à son distributeur un prix conseillé ou indicatif, pour autant qu’il n’en impose pas de facto le respect. Au-delà de 30 % de part de marché, la Commission précise dans ses lignes directrices restrictions verticales que plus la position du fournisseur est forte sur le marché, plus le risque d’alignement des revendeurs est élevé. Dans ce cas, le prix conseillé est susceptible de conduire à la fixation d’un niveau de prix uniforme et donc de tomber sous le coup de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
L’article L. 442-6 (ancien art. L. 442-5) du Code de commerce prohibe per se le fait pour toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’une prestation de services, ou à une marge commerciale, sous peine d’amende de 15 000 euro. Ce principe s’impose à toute personne, fournisseur, grossiste, importateur, État, et vise tous les contrats, vente ou prestation de services. Le texte édicte ainsi une prohibition générale également applicable aux vendeurs étrangers qui interviennent sur le territoire français. Toutefois, comme toute règle sanctionnée pénalement, il est d’interprétation stricte. Aussi bien, les prix ou marges maxima, et les prix conseillés ou indicatifs sont-ils exclus du champ d’application de l’interdiction dès lors que le revendeur dispose d’une marge de manœuvre et ne subit aucune pression de la part du fournisseur en vue de leur application effective.
De fait, un fournisseur ne peut imposer le respect de prix prétendument conseillés par la menace de mesures de rétorsion d’ordre commercial, tels des refus de vente, ou l’exclusion du bénéfice de primes. La livraison de produits pré-étiquetés dont le prix est impossible à modifier, est également de nature à dissuader le distributeur de pratiquer des prix différents. L’article L. 442-6 n’exige pas que le fournisseur fixe un prix minimum à son distributeur, mais vise le fait d’imposer un caractère minimal au prix de revente. Aussi, le refus de livrer un distributeur pratiquant une politique de bas prix ou le refus de vente afin de maintenir un certain niveau de prix sont-ils sanctionnés, car ils constituent des moyens indirects d’imposer un prix. De même, si un prix maximum est fixé à un niveau tellement bas que le distributeur ne peut, sans voir sa marge bénéficiaire considérablement réduite, vendre en dessous du prix fixé, il constitue un prix imposé illicite.
Par ailleurs, le contrat qui comporte une clause de prix imposés contraire aux règles de la concurrence peut être annulé. Constitue une clause de prix imposés la stipulation qui interdit aux distributeurs de proposer des remises promotionnelles sur les produits de la marque et de se livrer à une politique de discount, leur impose le respect d’un prix plancher ou organise un contrôle rigoureux du respect des directives fixées par le fournisseur en matière de prix.
Enfin, le distributeur victime d’une pratique de prix imposés peut également obtenir une réparation civile. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé que des distributeurs pouvaient obtenir réparation du préjudice moral subi du fait de la pratique de prix imposés de leur fournisseur, en dépit de leur participation à cette infraction. La réparation du préjudice subi du fait de l’imposition d’un prix minimum suppose cependant que le distributeur concerné établisse avoir effectivement appliqué les consignes.
La légitimité de l’interdiction per se de la pratique de prix minimum imposé a été contestée en doctrine. Dans certains cas, des prix minima pourraient être justifiés d’un point de vue économique, notamment en cas de lancement de nouveaux produits. En outre, l’interdiction per se des prix minima imposés au titre des pratiques restrictives paraît délicate à maintenir dès lors que le droit des pratiques anticoncurrentielles ne les condamne pas lorsque les distributeurs auxquels de tels prix sont imposés ne sont pas situés sur la même zone de chalandise. Enfin, la jurisprudence relative à la sanction pénale des prix minima imposés est en général assez ancienne. Elle applique des critères qui apparaissent aujourd’hui décalés par rapport au triple test, appliqué par les autorités de concurrence, qui implique que les prix soient conseillés ou discutés, qu’ils soient appliqués de manière significative et fassent l’objet d’une police des prix ou d’une intervention en vue de les faire respecter. En pratique, l’incrimination pénale des prix de vente imposés est quasiment tombée en désuétude. Cependant, elle demeure inscrite dans les textes et une application au cas d’espèce apparaît toujours possible.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Les conditions générales de vente du fournisseur ne doivent pas conférer un caractère artificiel au prix imposé au revendeur. Tel est le cas lorsque le non-respect des prix minimaux indicatifs est sanctionné, lorsque la signature du contrat de distribution implique le respect de la politique commerciale ou de la politique de communication du fabricant par les revendeurs ou l’acceptation de leur part de pratiques conditionnées au respect des prix ou lorsque le fabricant contrôle les prix de détail par l’intermédiaire du contrôle de la publicité sur ces prix. Un accord sur les prix de vente au détail intervenu entre distributeurs et fournisseurs au moment des négociations commerciales constitue une restriction verticale même si l’uniformité des prix n’est pas absolue et que tous les produits concernés ne sont pas offerts à la vente. La possibilité de supprimer par le jeu d’une clause pénale les remises de coopération commerciale a été condamnée dans la mesure où elle impose une marge minimale. Les clauses d’un accord de coopération commerciale ne peuvent, sans contrevenir aux dispositions de l’article L. 420-1, interdire l’intégration de remises différées même conditionnelles dans les prix, ou donner au fabricant la possibilité de supprimer les remises s’il estime qu’il y a revente à perte. De même, la clause d’un contrat de distribution conclu entre un producteur et ses grossistes qui plafonne le niveau des remises que ces derniers sont susceptibles d’accorder aux distributeurs est prohibée dans la mesure où elle limite leur capacité commerciale. Des remises faussement conditionnelles constituent l’indice d’un accord de prix minimum imposé, car elles sont octroyées de manière quasi systématique sans réel contrôle du respect des objectifs commerciaux fixés et disproportionnées par rapport au service rendu. Enfin, la preuve de l’entente peut résulter de la seule signature, par l’entreprise et ses distributeurs, d’une charte par laquelle ils ont convenu des prix de revente sur internet, sans qu’il y ait lieu de recourir à la méthode du faisceau d’indices.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • ENTENTES
Un alignement des prix pratiqués par plusieurs distributeurs peut révéler l’existence d’une entente entre ces derniers et le fournisseur. L’alignement ne doit pas répondre à un comportement commercial autonome : le parallélisme de comportement n’établit pas en lui-même la concertation. Pour démontrer le consentement des distributeurs à la politique de prix du fournisseur, les autorités françaises ont développé un test en trois temps ou « triple test » qui utilise la méthode du faisceau d’indices. Selon la Cour de cassation, le triple test ne s’applique qu’en l’absence de preuves directes de concertation, comme une clause de prix imposés. En vertu de ce test, l’échange des consentements existe dès lors (i) que les prix de vente publics ou les taux de remise maximum ont été évoqués par le fournisseur, (ii) que des dispositifs de police des prix ont été mis en place et (iii) que les prix conseillés ont été appliqués de manière significative.
Des prix peuvent être « évoqués » sans qu’il soit nécessaire qu’ils aient été négociés avec les distributeurs ni même discutés oralement. L’évocation des prix s’entend de tout procédé par lequel le fournisseur fait connaître à son distributeur les prix de détail, et non de gros, auxquels il souhaite vendre son produit. La négociation d’un prix d’achat correspondant au seuil de revente à perte ou menée directement auprès des détaillants spécialisés, sans laisser aucune marge de manoeuvre tarifaire aux grossistes chargés de les approvisionner, ou la diffusion de catalogues de tarifs mentionnant un prix public indicatif, des courriers faisant état d’un coefficient multiplicateur précis ou d’un taux de remise maximum, ou les conseils donnés aux distributeurs quant au positionnement du prix du produit suffisent à remplir la condition. Il en va de même de l’annonce d’un prix de détail par un fournisseur à l’occasion d’une conférence de presse de lancement d’un produit, largement relayée par les média. La diffusion prétendument limitée d’une charte prescrivant le respect de prix conseillés ne remet pas en cause l’existence d’une pratique de prix imposés dès lors que les recommandations figurent également sur d’autres documents communiqués à tous les distributeurs. En revanche, l’alignement des prix ne doit pas, pour être qualifié d’entente, pouvoir s’expliquer par une autre cause que l’évocation des prix par le fournisseur, comme la forte transparence du marché due à la publication de relevés de prix publics pratiqués par les grandes enseignes.
La police des prix se manifeste non seulement par l’exercice de pressions, menaces de rétorsions et représailles effectives de la part du fournisseur, comportements qui appartiennent à une catégorie extrême dans l’éventail des mesures de police, mais également par des interventions moins importantes comme des demandes de remontées de prix de vente ou des interventions pressantes du fournisseur pour inciter les distributeurs à corriger les anomalies constatées dans leur politique de prix.
L’Autorité de la concurrence considère enfin qu’un taux de respect des prix publics indicatifs d’au moins 80 % fait présumer l’application effective des prix. En deçà, l’analyse doit être complétée par la prise en considération de la dispersion des prix relevés, en observant directement la concentration des prix à proximité du prix public indicatif. La représentativité des relevés peut s’avérer insuffisante pour conclure à l’existence d’une pratique de respect des prix imposés. Ainsi, en l’absence d’autres éléments probants, la preuve de la participation des distributeurs à une entente verticale de prix imposés n’est pas apportée lorsque les relevés de prix établissent un taux de respect se situant autour de 50 %. De même, les relevés effectués par l’Administration pour une période de temps limitée n’ont pas nécessairement force probante pour une période de temps plus étendue. En effet, pour établir l’application effective, les relevés doivent être en nombre suffisant, porter sur une région géographique assez étendue et concerner plusieurs produits dans des points de vente relevant de modes de distribution diversifiés. Enfin, lorsque le fabricant a diffusé des prix conseillés variables selon le secteur de mise sur le marché, l’Administration doit préciser les lieux où ont été relevés les prix qu’elle invoque. La Cour de cassation a précisé que les relevés de prix ne constituent qu’un indice parmi d’autres et que le prix affiché en magasin constitue le prix effectivement pratiqué, sans qu’il y ait lieu de tenir compte des remises effectuées en caisse.
La jurisprudence française en matière de prix imposés apparaît critiquable à la fois dans ses modalités et dans son principe. Elle se contente d’indices limités pour considérer que chaque critère du triple test est rempli. Il suffit que certains points de vente aient été victimes de pressions pour caractériser une police des prix bien que la majorité des membres du réseau n’en aient pas été victimes. Le degré d’intervention sur les prix requis apparaît beaucoup plus faible qu’en droit européen. Plus fondamentalement, la condamnation générale et per se des prix imposés ne correspond plus à l’état actuel de l’analyse économique ni même au droit positif des pays les plus avancés en droit de la concurrence. La science économique souligne en effet que les prix imposés peuvent être légitimes dans certaines circonstances, notamment à l’occasion du lancement d’un nouveau produit dont le prix a été signalé à la clientèle. Adoptant une analyse plus moderne, la Cour suprême des États-Unis substitue à la condamnation per se des pratiques de prix imposés entre fabricants et distributeurs une appréciation au cas par cas fondée sur la règle de raison. Le maintien d’un prix minimum de revente peut stimuler la concurrence inter-marques et compenser un affaiblissement de la concurrence intra-marque. Les lignes directrices restrictions verticales semblent se ranger en partie à cette analyse : désormais les prix imposés peuvent ne pas avoir pour effet de restreindre la concurrence et produire des gains d’efficience.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
V. Prix imposés
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
V. Prix imposés
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
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V. Prix imposés
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V. Prix imposés
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
V. Prix imposés
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
V. Prix imposés
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
La pratique de prix d’appel consiste à revendre des produits à un prix très bas, c’est-à-dire avec une marge bénéficiaire extrêmement réduite, afin d’attirer la clientèle et de l’orienter vers d’autres produits, ceux concernés par le prix d’appel étant en stock insuffisant (méthode dite de la dérive des ventes). La pratique d’un prix inférieur n’est pas un acte de concurrence déloyale lorsqu’elle n’excède pas les usages du commerce soumis au principe de l’économie libérale et que le prix n’est pas dérisoire. Toutefois, le prix d’appel est condamnable sur plusieurs fondements. Tout d’abord, il peut être qualifié de pratique commerciale trompeuse à l’égard du consommateur (art. L. 121-1 C. consom.). Ensuite, le prix d’appel peut révéler une revente à perte prohibée par l’article L. 442-2 du Code de commerce. Enfin, en raison du caractère subsidiaire de l’action en concurrence déloyale, la pratique du prix d’appel peut être sanctionnée sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil. Cette pratique est en effet un facteur de désorganisation du marché. En outre, lorsqu’elle est combinée avec la méthode de la marque d’appel, elle parasite l’image de la marque.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Les autorités européennes estiment, à l’instar du juge américain appliquant la théorie Areeda-Turner, qu’une stratégie de prix de prédation, c’est-à-dire de prix anormalement bas destinés à éliminer un rival, peut sous certaines conditions tomber sous le coup de l’article 102 TFUE. Selon la Cour de justice, des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables sont nécessairement abusifs : une entreprise dominante ne peut avoir d’autre intérêt de pratiquer de tels prix que celui d’éliminer ses concurrents, avant de relever ensuite ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente représente pour elle la perte de la totalité des coûts fixes et d’une partie des coûts variables. En revanche, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables ne peuvent être considérés comme abusifs que dans la mesure où ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent. Depuis l’arrêt Brook Group vs Brown Williamson Tobacco Corp., la Cour suprême américaine complète le test Areeda-Turner par le « test de récupération des pertes « (« recoupment test ») aux termes duquel une stratégie de prédation ne peut pas être considérée comme rationnelle, et doit donc être exclue, en l’absence de possibilité pour l’entreprise dominante de récupérer ses pertes. Les autorités européennes adoptent une approche inverse puisqu’elles affirment expressément que la possibilité de récupération des pertes ne constitue pas un préalable à la constatation de prix prédateurs.
Dans sa communication relative aux priorités à retenir lors de l’application de l’article 102 TFUE aux abus d’exclusion, la Commission préconise, de manière générale, le recours au test du prix d’éviction à l’égard des abus d’exclusion en matière de prix, et notamment de prédation. Pour vérifier si un concurrent hypothétique aussi efficace que l’entreprise dominante risque de se voir évincer par des pratiques de prix abusives, la Commission recherche si l’entreprise dominante applique des prix de vente inférieurs à ses coûts. Le test de prix d’éviction se réfère soit au coût évitable moyen (CEM), qui correspond à la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l’entreprise n’avait pas produit une unité supplémentaire, à savoir les coûts variables ainsi que les coûts fixes de court terme supportés pendant la période examinée, soit le coût marginal moyen à long terme (CMMLT) qui équivaut à la moyenne de tous les coûts, variables et fixes, qu’une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé. Le prix constitue un prix d’éviction dès lors que le CEM ou le CMMLT n’est pas couvert par le prix pratiqué par l’entreprise dominante. En principe, seule la fixation de prix inférieurs au CMMLT est susceptible d’évincer des concurrents aussi efficaces du marché. Pour établir une pratique de prédation, la Commission apprécie aussi le sacrifice supporté par l’entreprise dominante et l’éviction anticoncurrentielle qu’il entraîne. La Commission considère qu’il y a sacrifice « si l’entreprise dominante, en fixant un prix inférieur pour l’ensemble ou pour une partie spécifique de sa production au cours de la période considérée, ou en développant sa production durant cette même période, a subi ou subit des pertes qui auraient pu être évitées ». L’application de prix inférieurs au CEM par l’entreprise dominante, pour une partie ou la totalité de sa production, constitue un indice clair de sacrifice. Il y a également sacrifice si les agissements prédateurs présumés conduisent à court terme à des recettes nettes inférieures à celles qu’on aurait pu attendre, si un autre comportement raisonnable avait été adopté. La Commission précise qu’il est possible, dans certains cas, de s’appuyer sur des documents de l’entreprise dominante établissant une stratégie prédatrice. Selon le Tribunal de l’Union, le test du concurrent aussi efficace permet de vérifier l’hypothèse d’un accès au marché rendu impossible, mais non d’écarter l’éventualité d’un accès rendu plus difficile. Pour démontrer l’éviction anticoncurrentielle, outre le test de prix d’éviction, la Commission apprécie si les agissements prédateurs présumés réduisent la probabilité que les concurrents exercent une concurrence effective. La sortie effective du marché de concurrents n’est pas nécessaire à la démonstration d’effets d’éviction anticoncurrentiels, l’entreprise prédatrice pouvant privilégier l’alignement de ses concurrents sur ses prix à leur évincement pur et simple du marché. L’entreprise dominante peut adopter un comportement de prédation par signal ou construction d’une réputation d’agressivité ou se livrer à de la prédation financière. Dans le premier cas, le prédateur, grâce à ses connaissances des conditions du marché ou des coûts, manipule l’information de ses concurrents relative à la rentabilité du marché afin de les dissuader d’y entrer. Dans le second, le prédateur, soumis à la menace d’entrée de plusieurs concurrents sur des marchés différents, choisit l’un d’entre eux et se comporte avec celui-ci si agressivement en tarifant en-dessous de ses coûts que les concurrents potentiels s’abstiendront d’entrer sur les autres marchés. Dans le troisième, le prédateur choisit un concurrent dont le financement extérieur dépend des performances, et, par ses agissements prédateurs, diminue la performance de ce dernier, de façon à décourager les investisseurs de le financer. Concernant l’impact des pratiques de prédation sur le bien-être des consommateurs, la Commission estime qu’il est probable que les consommateurs soient lésés dès lors que l’entreprise prédatrice retire un avantage de son sacrifice.
Lorsqu’une entreprise en charge d’un service d’intérêt économique général se trouve en situation de monopole sur un marché et en situation de concurrence sur un autre, les autorités de concurrence se réfèrent au coût incrémental qui permet de mesurer les dépenses supplémentaires engagées par l’entreprise pour son activité concurrentielle, dans la mesure où certains coûts (notamment fixes) sont communs avec son activité réservée, et d’établir incidemment une pratique de prédation par subventions croisées. Dans une affaire où le coût incrémental constituait le coût de référence, la Cour de justice a précisé qu’une politique de prix ne peut être qualifiée de pratique d’éviction abusive au seul motif que le prix appliqué par l’entreprise dominante à un seul client se situe à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens, correspondant aux capacités logistiques dédiées à la fois à l’activité concurrentielle et à celle sous monopole, imputés à l’activité concernée, mais supérieur aux coûts incrémentaux moyens afférents à celle-ci, sous réserve cependant de vérifier que cette politique de prix n’a pas pour résultat l’éviction effective ou probable du concurrent, au détriment du jeu de la concurrence et, de ce fait, des intérêts des consommateurs.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Pour définir les conditions auxquelles des prix peuvent être qualifiés de prédateurs et constituer un abus au sens de l’article L. 420-2 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence adopte les critères posés par la Cour de justice : la vente à un prix inférieur au coût moyen variable constitue nécessairement un prix de prédation alors que la pratique de prix inférieurs aux coûts moyens totaux mais supérieurs aux coûts moyens variables n’est abusive qu’à la condition qu’il soit démontré qu’elle s’inscrit dans une stratégie d’éviction. La position des autorités européennes a connu par la suite une certaine évolution qui n’a pas manqué d’influencer les autorités françaises.
Dans ses lignes directrices relatives aux abus d’exclusion, la Commission définit la prédation par un test destiné à évaluer si un concurrent hypothétique aussi efficace que l’entreprise dominante risque de se voir exclu par des pratiques de prix abusives, et notamment de prédation. Même si la Commission ne se réfère pas au coût moyen variable ou au coût moyen total, auxquels elle préfère le coût moyen évitable (CME) et le coût marginal moyen à long terme (CMMLT), la différence n’est que relative. Le test de prix d’éviction est positif lorsque le CME ou le CMMLT n’est pas couvert par le prix de vente pratiqué par l’entreprise en position dominante. En principe, seule la fixation de prix inférieurs au CMMLT est considérée comme susceptible d’évincer des concurrents aussi efficaces du marché. Toutefois, la prédation sera aussi établie lorsque la preuve est apportée que l’entreprise dominante supporte des pertes ou renonce à des bénéfices à court terme délibérément, afin d’évincer ou de pouvoir évincer un ou plusieurs de ses concurrents réels ou potentiels, en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché. A cette fin, la Commission cherchera à démontrer que l’entreprise concernée a consenti un sacrifice ou poursuivi une stratégie de prédation qui ont produit des effets d’éviction anticoncurrentiels préjudiciables aux consommateurs. Selon la Commission, un comportement prédateur peut se manifester de différentes manières, notamment par construction d’une réputation d’agressivité : le prédateur, qui craint l’entrée de plusieurs concurrents sur des marchés distincts, choisit parmi eux une proie et met en oeuvre une politique de prix agressive en tarifant très en dessous de ses coûts, afin de dissuader les concurrents potentiels d’entrer sur les autres marchés, par crainte que le prédateur y adopte le même comportement agressif.
La Cour de cassation estime que l’adoption d’une stratégie de prédation par construction d’une réputation d’agressivité sur un marché autre que le marché dominé n’est pas établie en l’absence de circonstances particulières de nature à établir un lien entre le comportement abusif et la position dominante. Dans le cas particulier d’une entreprise chargée d’un service public mais exerçant simultanément une activité concurrentielle, le Conseil de la concurrence avait précisé que « le concept de coût pertinent à prendre en compte pour évaluer si le prix des prestations offertes en concurrence est abusif est celui du coût incrémental », c’est-à-dire les dépenses supplémentaires dues à l’exercice de l’activité concurrentielle. Le fait que les prix pratiqués par l’entreprise en position dominante se situent à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens, mais supérieurs aux coûts incrémentaux moyens, afférents à l’activité, ne peut être considéré comme abusif que si cette politique conduit, sans justification objective, à l’éviction effective ou probable de ses concurrents. Il convient de déterminer si la disparition de concurrents relève d’une mauvaise politique de gestion interne ou de facteurs extérieurs, ou si elle est imputable à la pratique tarifaire mise en oeuvre par l’entreprise dominante dans la mesure où ces concurrents seraient considérés comme étant aussi efficaces qu’elle. La Cour d’appel de Paris adopte pour sa part une approche stricte de la prédation par les prix et considère qu’en l’absence de comparaison pertinente entre un prix et un coût pour une même catégorie de biens ou services, l’existence d’une telle pratique ne peut être établie. Dans le cas d’une entreprise multi-services, elle exige notamment que l’Autorité de la concurrence tienne compte de l’intérêt public dans l’analyse des seuils de coûts évitables.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
L’article 108 TFUE définit la procédure de contrôle des aides d’État en distinguant selon que l’aide est existante ou nouvelle. Les aides existantes sont soumises à un examen permanent ; les aides nouvelles sont soumises à une obligation de notification à la Commission. Les dispositions du Traité sont complétées par un règlement-procédure 2015/1589 qui, tout en reprenant la classification de l’article 108 TFUE, la complète en distinguant selon que l’aide est existante, notifiée, illégale ou abusive. Le règlement général d’exemption 651/2014, qui s’inscrit dans le cadre de la modernisation de la procédure de contrôle prévue par le plan d’action de la Commission dans le domaine des aides d’État, dispense de l’obligation de notification préalable les aides nouvelles qui remplissent les critères d’exemption qu’il pose.
Pour les autres aides, la notification a pour effet de suspendre la mise à exécution de la mesure concernée jusqu’à ce que la Commission rende une décision définitive la concernant. La Commission dispose d’un délai de deux mois à compter de la réception d’une notification complète pour décider, à l’issue d’un examen préliminaire, si la mesure litigieuse est compatible avec le marché intérieur ou si elle suscite des doutes justifiant l’ouverture d’une procédure formelle. La procédure d’examen préliminaire se clôt par une décision de la Commission qui constate soit que la mesure notifiée ne constitue pas une aide, soit qu’elle ne suscite pas de doutes sérieux sur sa compatibilité. La décision de ne pas soulever d’objections doit préciser quelles dérogations du Traité elle applique. Sauf révocation, l’aide sera dès lors considérée comme existante et la décision notifiée à l’État membre concerné. Si, à l’issue du délai de deux mois, la Commission n’a pas pris de décision, l’aide est réputée autorisée et l’État membre peut la mettre à exécution, après en avoir informé la Commission. Enfin, la Commission est susceptible d’ouvrir une procédure formelle d’examen lorsque après examen préliminaire, elle constate que la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, lorsqu’elle envisage de révoquer une décision pour inexactitude des informations communiquées, en cas d’application abusive d’une aide ou d’annulation de sa décision par le juge de l’Union. La Commission doit s’efforcer autant que possible d’adopter une décision dans un délai de dix-huit mois à compter de l’ouverture de la procédure formelle d’examen. Comme durant la phase d’examen préliminaire, la Commission peut enjoindre la suspension immédiate de la mesure, après avoir donné à l’État membre concerné la possibilité de présenter ses observations. La procédure formelle d’examen se clôt par une décision de la Commission, qui constate soit que la mesure ne constitue pas une aide, soit que l’aide est compatible (« décision positive ») ou compatible sous condition (« décision conditionnelle »), soit, enfin, que la mesure est incompatible avec le marché intérieur (« décision négative »).
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
L’importance des conséquences économiques des décisions rendues en matière de concentration explique les caractères spécifiques de la procédure de contrôle définie par le règlement 139/2004 et le règlement-procédure 802/2004 qui le complète. Le contrôle institué est un contrôle préalable subordonné à des délais extrêmement brefs et effectué par un organe administratif, la Commission, qui agit sous le contrôle du juge européen. Afin d’assurer l’application uniforme du droit de l’Union, la Commission dispose d’une compétence exclusive pour mettre en œuvre le règlement 139/2004 sous réserve des conséquences civiles qui, comme en matière d’ententes et d’abus de position dominante, relèvent des droits nationaux. Toutes les opérations de concentration dépassant certains seuils doivent être notifiées aux autorités européennes et être suspendues dans l’attente de la décision de la Commission, qui ne peut intervenir en principe plus de cinq mois après la notification de l’opération. De surcroît, la procédure n’est engagée qu’à la suite d’un examen préliminaire (dit de phase I) qui clôt en réalité la plupart des instances. Un examen approfondi (dit de phase II) est réservé aux opérations qui suscitent des doutes serieux quant à leur compatibilité avec le marché intérieur. Enfin, une procédure officieuse peut se dérouler préalablement à la procédure officielle, la Commission encourageant les entreprises à participer à des entretiens informels et confidentiels avec ses représentants avant la notification, pour vérifier que l’opération envisagée tombe effectivement dans le champ d’application du règlement et alléger éventuellement le dossier de notification que les entreprises doivent soumettre.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Saisie par le ministre de l’Économie, par les entreprises, par les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et syndicales, les organismes chargés de la défense des consommateurs, les chambres d’agriculture, les chambres de métiers ou les chambres de commerce et d’industrie territoriales, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet et les présidents des observatoires des prix, des marges et des revenus de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique, de La Réunion, du Département de Mayotte, des îles Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ces organismes ont la charge, l’Autorité examine si les pratiques entrent dans le champ d’application des articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 ou L. 420-5, sont contraires aux mesures prises en application de l’article L. 410-3 ou peuvent se trouver justifiées par application de l’article L. 420-4. Il lui appartient donc de qualifier les faits dont elle est saisie. Par conséquent, elle n’est pas liée par les qualifications juridiques proposées par l’Administration ou les parties dans l’acte de saisine. On dit que l’Autorité est saisie in rem. Le pouvoir de qualification dévolu à l’Autorité lui permet de décider la jonction de l’instruction de dossiers.
L’Autorité de la concurrence peut, par décision motivée, déclarer la saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de l’article L. 462-7, ou si elle estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence (art. L. 462-8, C. com.). Elle peut également clore dans les mêmes conditions une affaire pour laquelle elle s’était saisie d’office. Pour l’application de ce texte, le rapporteur général est autorisé à fixer des délais pour la production des mémoires, pièces justificatives ou observations (art. R. 463-8, C. com.). Dès lors, la production de documents de nature à étayer la réalité des faits peut être valablement faite par une transmission distincte de la lettre de saisine. L’Autorité notifie à l’auteur de la saisine et au ministre sa décision relative à la recevabilité de la saisine (art. R. 464-8, 2º, C. com.).
Le rapporteur général nomme, pour l’examen de chaque affaire, un ou plusieurs agents des services d’instruction aux fonctions de rapporteur (art. L. 450-6, al. 1, C. com.). Leur mission consiste à instruire les dossiers à charge et à décharge. Aussi, sont-ils autorisés à procéder aux enquêtes nécessaires à la recherche de la preuve de l’infraction alléguée (art. L. 450-1, C. com.). Sur la demande écrite du rapporteur général, le ministre de l’Économie doit, sans délai, mettre à sa disposition les fonctionnaires habilités nécessaires à la réalisation des opérations d’enquête lourde, pour la durée et le nombre indiqués.
Après ces investigations, le rapporteur a la possibilité soit d’établir une notification des griefs, soit de proposer un non-lieu à poursuivre la procédure.
Au vu des observations présentées par les parties et par le commissaire du Gouvernement sur la notification des griefs, et sauf mise en œuvre de la procédure simplifiée, le rapporteur rédige un rapport dont la rédaction n’est soumise à aucun délai. Il contient l’exposé des faits et griefs finalement retenus à la charge des intéressés, ainsi qu’un rappel des autres griefs (C. com., art. R. 463-11). Le rapporteur est libre de retenir les griefs qu’il souhaite. Il peut ainsi abandonner des griefs postérieurement à la notification du rapport sans porter atteinte au principe du contradictoire. Le rapport constitue l’acte d’instruction. Il est notifié aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés (art. L. 463-2). Sont joints à ce rapport les documents sur lesquels le rapporteur s’est fondé et, le cas échéant, les observations des parties. Celles-ci disposent d’un nouveau délai de deux mois pour présenter un mémoire en réponse qui peut être consulté par les intéressés dans les quinze jours précédant la séance de l’Autorité. Les ministres intéressés peuvent présenter des observations dans le même délai ; cet avis est transmis à l’Autorité par l’intermédiaire du commissaire du Gouvernement.
La procédure d’instruction devant l’Autorité prend fin avec les mémoires en réponse au rapport. L’Autorité convoque alors les parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, trois semaines au moins avant le jour de l’audience (art. R. 464-6, C. com.). L’entreprise ou l’organisme qui ne défère pas à une convocation s’expose à injonction assortie d’une astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard (art. L. 464-2, C. com.). Les séances de l’Autorité de la concurrence ne sont pas publiques (art. L. 463-7) : seuls peuvent y assister les parties et le commissaire du Gouvernement. Les parties peuvent être entendues. Elles sont autorisées à se faire représenter ou assister. L’Autorité peut entendre toute personne dont l’audition lui semble susceptible de contribuer à son information (art. L. 463-7, al. 2). Cependant, le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense implique que les parties ou leurs représentants puissent préalablement aux débats avoir connaissance du nom et de la qualité des témoins que l’Autorité prévoit d’entendre. De même, les parties doivent avoir la faculté de demander à l’Autorité, qui en apprécie l’utilité, l’audition d’autres témoins. Le rapporteur général, le ou les rapporteurs généraux adjoints et le commissaire du Gouvernement peuvent également présenter des observations. Cette faculté est également reconnue au rapporteur qui a instruit l’affaire par l’article R. 464-6 du Code de commerce. Au cours de la séance, les rapporteurs ne sont pas tenus de reprendre à l’identique l’opinion exprimée dans leur rapport et peuvent modifier leur appréciation des faits à condition qu’aucun élément absent du dossier ne soit allégué à la charge des mis en cause et que ceux-ci puissent répliquer dans des conditions conformes au principe du contradictoire.
Après les débats, l’Autorité délibère. La décision définitive est adoptée à la majorité absolue des voix, le président de l’Autorité ayant voix prépondérante en cas de partage. Le délibéré est secret. La violation du secret entraîne la nullité de la décision. Les textes précisent que le rapporteur général, ou le rapporteur général adjoint désigné par lui, et le rapporteur assistent aux délibérés, sans voix délibérative, sauf lorsque l’Autorité statue sur des pratiques dont elle est saisie en application de l’article L. 462-5 (art. L. 463-7, al. 4), à savoir des pratiques d’ententes, d’abus de domination ou de prix abusivement bas.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La procédure administrative se décompose en une phase écrite, au cours de laquelle peuvent être proposés des engagements ou une transaction, et une phase orale. Elle se conclut par l’adoption de la décision finale.
Les entreprises informées d’une enquête les concernant peuvent prendre contact avec la direction générale de la concurrence à tout moment pour vérifier la volonté de la Commission de poursuivre l’instruction de l’affaire en vue d’adopter une décision sur des engagements. La Commission encourage les entreprises à signaler dès que possible leur intérêt pour la négociation d’engagements. Elle propose alors une réunion-bilan aux parties au cours de laquelle elle leur indique le délai dans lequel il convient de conclure la négociation sur des engagements potentiels et expose les problèmes de concurrence recensés à titre préliminaire au terme de son enquête. Une fois convaincue de la volonté de l’entreprise d’offrir des engagements qui remédieront effectivement aux problèmes de concurrence, la Commission rend une évaluation préliminaire. Ce document synthétise les faits marquants de l’affaire et recense les problèmes de concurrence qui justifieraient une décision exigeant la cessation de l’infraction. L’évaluation préliminaire sert de base aux parties pour formuler des engagements appropriés remédiant aux problèmes de concurrence constatés par la Commission, ou pour mieux définir des engagements préalablement débattus. Dans certains cas, des engagements peuvent encore, si nécessaire, être acceptés alors qu’une communication des griefs a déjà été adressée aux parties. Dans de telles circonstances, la communication des griefs fait office d’évaluation préliminaire. Sur la procédure d’engagements, V.
Après l’ouverture de la procédure, la Commission peut impartir aux parties un délai de deux semaines pour lui faire part, par écrit, de leur volonté de participer à des discussions en vue d’aboutir à une transaction (Règl. 773/2004, art. 10 bis). Lorsque des parties acceptent d’entamer des discussions avec la Commission, celle-ci peut décider de poursuivre des contacts bilatéraux. L’autorité européenne communique aux parties les griefs qu’elle envisage de retenir à leur encontre, les preuves dont elle dispose, les versions non confidentielles des documents accessibles au dossier, une fourchette des amendes encourues. Lorsqu’un consensus se fait jour, à l’issue des discussions, sur l’étendue des griefs et le montant de l’amende envisagée, et que la Commission estime plus efficace de recourir à la procédure de transaction, elle accorde un délai minimum de quinze jours ouvrables aux parties pour présenter des propositions de transaction qui reflètent les discussions menées. La proposition de transaction fait office de demande officielle de procédure de transaction. Elle doit comporter une reconnaissance claire et non équivoque de la responsabilité des parties dans la commission de l’infraction reprochée et une estimation de l’amende à laquelle elles s’attendent. Les parties doivent en outre confirmer qu’elles ont eu pleine connaissance des griefs de la Commission, qu’elles ont pu faire valoir leurs observations, et qu’elles renoncent à demander l’accès au dossier ou à être entendues de nouveau, sauf si le contenu de la proposition de transaction ne se retrouvait ni dans la communication des griefs, ni dans la décision de la Commission. Les entreprises acceptent enfin de recevoir une communication des griefs et la décision finale. Sur la procédure de transaction, V.
En présence de préoccupations de concurrence, la Commission informe les parties en cause des griefs soulevés à leur encontre en leur notifiant une communication des griefs retenus à leur encontre (Règl. 773/2004, art. 10). La communication des griefs constitue un acte préparatoire obligatoire avant d’adopter toute décision finale. Elle fixe la position de la Commission et indique les textes en application desquels elle peut statuer. Les griefs doivent être communiqués à toutes les entreprises dont les intérêts sont affectés de manière sensible par la décision de la Commission afin de les mettre en mesure de présenter leurs observations. La communication des griefs revêt une importance particulière, car elle constitue le point de départ de la procédure contradictoire. À compter de sa notification, l’application des droits de la défense est pleinement assurée aux entreprises qui peuvent, en vertu de l’article 27 du règlement 1/2003, faire valoir leur point de vue sur les griefs retenus par la Commission. La communication des griefs fixe le délai imparti aux parties concernées pour présenter leurs observations écrites, qui ne peut être inférieur à quatre semaines et peut être prorogé sur demande motivée (Règl. 773-2004, art. 17). En outre, la Commission doit permettre aux entreprises concernées d’accéder à l’ensemble des documents à charge et à décharge contenus dans le dossier, sous réserve des secrets d’affaires d’autres entreprises, des documents internes de la Commission et d’autres informations confidentielles. Les entreprises exposent dans les observations écrites tous les moyens et faits utiles à leur défense et peuvent joindre des documents susceptibles d’étayer leurs allégations. Sur la communication des griefs, V.
A l’issue de la phase écrite de la procédure, débute la phase orale. Le respect des droits de la défense impose qu’il soit donné à chaque entreprise ou association d’entreprises intéressées la possibilité d’être entendue sur les griefs que la Commission entend retenir dans la décision finale. L’ouverture de ces auditions n’est pas automatique : les entreprises et personnes concernées doivent en faire la demande dans leurs observations écrites. Aux termes de l’article 14 du règlement 773/2004, « les auditions sont conduites en toute indépendance par le conseiller-auditeur ». Ce dernier convoque les personnes à entendre à une date qu’il fixe. Le délai de convocation peut être bref, mais doit être suffisant pour permettre aux personnes et entreprises convoquées de présenter une défense utile. Les auditions se déroulent à huis clos. Les personnes convoquées comparaissent soit elles-mêmes, soit par leurs représentants légaux ou statutaires, soit par un mandataire ad hoc. Elles peuvent être assistées d’avocats ou de professeurs de droit admis à plaider devant la Cour de justice, ou d’autres personnes qualifiées. Elles peuvent être auditionnées séparément ou en présence d’autres personnes invitées, « compte tenu de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires et autres informations confidentielles ne soient pas divulguées ». Les participants à l’audition peuvent être autorisés à poser des questions durant l’audition. Il est procédé à un enregistrement des déclarations faites au cours de l’audition, qui est, à leur demande, mis à la disposition des personnes y ayant assisté, sous réserve que soit préservé le caractère secret ou confidentiel des informations recueillies. Les entreprises ne peuvent exiger la tenue de plus d’une audition pour développer leurs arguments.
La décision finale est adoptée après les auditions. Selon un principe général du droit européen, consacré par l’article 6 CEDH et repris aux articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, la Commission doit adopter sa décision dans un délai raisonnable.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
La Commission est susceptible d’ouvrir une procédure formelle d’examen lorsque après un examen préliminaire, elle constate que la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur (Règl. 2015/1589, art. 4), lorsqu’elle envisage de révoquer une décision pour inexactitude des informations communiquées (art. 11), en cas d’application abusive d’une aide (art. 21) ou d’annulation de sa décision par les juridictions européennes. Le retrait d’une décision pour insuffisance de motivation et son remplacement par une nouvelle décision n’imposent pas une réouverture de la procédure formelle dès lors que les parties intéressées ont été entendues et associées à la procédure lors de l’adoption de la décision initiale.
La notion de « difficultés sérieuses »dans l’appréciation de l’aide, qui justifie l’ouverture d’une procédure formelle d’examen, revêt un caractère objectif. Leur existence doit être recherchée tant dans les circonstances de l’adoption de la mesure étatique que dans son contenu « en mettant en rapport les motifs de la décision avec les éléments dont la Commission disposait lorsqu’elle s’est prononcée sur la compatibilité des aides litigieuses ». La preuve de l’existence de difficultés sérieuses peut être établie par « un faisceau d’indices concordants »appréciés en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date où l’acte a été adopté. La durée excessivement longue de la phase préliminaire, l’absence de données précises sur la surcapacité du secteur concerné ou de la situation de concurrence, le fait que la mesure envisagée ait été précédée de mesures qualifiées d’aides illégales constituent des indices de difficultés sérieuses. Tel n’est pas le cas, en revanche, des échanges préalables entre la Commission et l’État membre concerné ou des engagements pris par ce dernier pour écarter un certain nombre de doutes concernant la qualification d’aide. La Commission peut en effet estimer, au cours de l’examen préliminaire, qu’une mesure confère un avantage à son bénéficiaire sans être obligée d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, les difficultés rencontrées pouvant encore être surmontées au cours d’un dialogue avec l’État notifiant et notamment au moyen d’engagements pris par cet État.
La Commission n’est pas tenue de respecter un délai minimum lors de sa procédure formelle d’examen, mais doit s’efforcer autant que possible d’adopter une décision dans un délai de dix-huit mois à compter de l’ouverture de la procédure (art. 9, paragr. 6). La décision d’ouvrir la procédure doit reprendre tous les éléments pertinents de fait ou de droit, inclure une évaluation préliminaire de la mesure proposée et exposer les raisons qui ont conduit la Commission à douter de la compatibilité de la mesure avec le marché intérieur (art. 6). Si la Commission est tenue de formuler clairement ses doutes sur la compatibilité de l’aide lorsqu’elle ouvre une procédure formelle d’examen, il appartient au demandeur de l’aide de dissiper ces doutes. La décision d’ouvrir la procédure formelle est publiée, sous réserve des informations confidentielles, dans un délai de deux mois à compter de son adoption. La procédure peut à titre exceptionnel être suspendue, notamment si l’État en fait formellement la demande afin de mettre son projet en conformité avec les règles relatives aux aides d’État.
Comme durant la phase d’examen préliminaire, la Commission peut enjoindre la suspension immédiate de la mesure, après avoir donné à l’État membre concerné la possibilité de présenter ses observations (art. 13). Si l’État membre ne respecte pas son injonction, l’autorité européenne a la possibilité d’exercer un recours devant la Cour de justice au titre de l’article 107, paragraphe 3, TFUE tout en poursuivant l’examen au fond. L’injonction de suspendre l’exécution d’une mesure existante, qualifiée par la Commission d’aide nouvelle, peut intervenir simultanément ou postérieurement à la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen. L’ouverture d’une procédure formelle d’examen n’entraîne pas automatiquement la suspension du versement de l’aide d’État lorsque le litige porte sur sa nature d’aide nouvelle ou existante. Toutefois, elle affecte la validité des mesures d’aide mises à exécution, qu’une décision de compatibilité postérieure ne peut régulariser a posteriori. La Commission peut également enjoindre à l’État membre de récupérer provisoirement tout versement effectué en application d’une aide illégale à condition que la qualification d’aide ne fasse pas de doute, que l’urgence soit établie, et qu’il existe un risque sérieux de préjudice substantiel et irréparable pour un concurrent (art. 13).
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Certains types de mesures d’aide font l’objet d’un examen de la Commission en étroite collaboration avec l’État membre concerné dans un délai réduit. Les autres mesures demeurent soumises aux procédures applicables ainsi qu’au code de bonnes pratiques de la Commission. La Commission détaille les conditions d’application de cette procédure simplifiée dans sa communication 2009/C 136/03.
La procédure simplifiée s’applique aux mesures d’aides visées dans les sections « appréciation normale » des encadrements ou lignes directrices existants, qui ne relèvent pas du règlement d’exemption par catégorie 651/2014, telles que les mesures d’aide au capital-investissement, les aides à l’investissement en faveur de l’environnement, les aides aux jeunes entreprises innovantes, les aides aux pôles d’innovation, les aides à l’innovation de procédé et l’organisation dans les services, les aides régionales ad hoc, les aides au sauvetage et/ou à la restructuration, les crédits à l’exportation et les régimes d’aides au secteur de l’audiovisuel, à condition que la mesure notifiée satisfasse à première vue aux conditions fixées dans chaque instrument horizontal applicable. La procédure simplifiée concerne également les mesures d’aide conformes à la pratique décisionnelle de la Commission au cours des dix dernières années, dès lors que la mesure satisfait, à l’issue de la prénotification, aux exigences de fond et de procédure posées par les décisions antérieures, telles que notamment les aides en faveur de la conservation du patrimoine culturel national, les aides en faveur des activités dans les domaines du théâtre, de la danse et de la musique, les aides ad hoc ou peu transparentes, qui remplissent les conditions du règlement 651/2014, mais sont exclues de son champ d’application, les mesures en faveur du développement des infrastructures locales, la prorogation ou la modification des régimes existants. Seules les aides notifiées en application de l’article 108 TFUE relèvent de la procédure simplifiée. La notification doit établir clairement que la mesure en cause entre dans l’une des catégories admissibles. Une notification incomplète ou comportant des renseignements dénaturés ou inexacts fait obstacle à la mise en œuvre de la procédure simplifiée. De même, un retour à la procédure normale est prévu en présence de circonstances particulières, telles que des questions techniques nouvelles, si le bénéficiaire est une entreprise soumise à une injonction de récupération pour aide illégale ou si un tiers exprime des doutes justifiés sur la compatibilité de l’aide concernée.
Au cours de la phase de prénotification, l’État membre dispensateur soumet à l’autorité européenne son projet de formulaire de notification, avec les renseignements requis et, le cas échéant, les décisions antérieures applicables. Un premier contact est organisé dans les deux semaines de la prénotification. Les services de la Commission informent l’État membre concerné dans les cinq jours ouvrables suivant les derniers contacts si la mesure relève de la procédure simplifiée. Le cas échéant, cela signifie que la notification formelle permettra à elle seule à la Commission d’autoriser la mesure sans qu’il soit nécessaire de demander de plus amples renseignements ou formuler une demande de renseignements.
Dans les deux mois qui suivent la communication des services de la Commission, l’État dispensateur notifie la mesure d’aide. Un résumé en est publié sur le site Internet de la Commission afin de permettre aux tiers dans les dix jours ouvrables de présenter leurs observations. La Commission adopte une décision simplifiée si la mesure satisfait aux conditions d’application de la procédure simplifiée. Cette décision, qui doit être prise dans le délai de vingt jours ouvrables suivant la notification, prend la forme d’une décision constatant l’absence d’aide ou l’absence d’objections conformément à l’article 4, paragraphe 2 ou 3, du règlement 2015/1589.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
La Commission dispose d’une procédure simplifiée pour le traitement des opérations de concentration qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence (Communicatiion 2013/C 366/04). La procédure se caractérise notamment par un formulaire de notification exigeant un volume d’informations à fournir sensiblement réduit et par l’adoption d’une décision abrégée déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur dans un délai de 25 jours ouvrables à compter de la date de la notification.
Les opérations couvertes par la procédure simplifiée sont celles où :
- deux ou plusieurs entreprises acquièrent le contrôle en commun d’une entreprise commune qui n’exerce ou ne prévoit d’exercer aucune activité autre que négligeable sur le territoire de l’Espace économique européen ;
- deux ou plusieurs entreprises fusionnent, ou une ou plusieurs entreprises acquièrent le contrôle exclusif ou le contrôle en commun d’une autre entreprise, lorsqu’aucune des parties à la concentration n’exerce d’activités commerciales sur le même marché de produits et le même marché géographique ou sur un marché de produits qui se situe en amont ou en aval d’un marché de produits sur lequel opère une autre partie à la concentration ;
- deux ou plusieurs entreprises fusionnent, ou une ou plusieurs entreprises acquièrent le contrôle exclusif ou le contrôle en commun d’une autre entreprise, lorsque la part de marché cumulée de toutes les parties à la concentration qui exercent des activités commerciales sur le même marché de produits et le même marché géographique (relations horizontales) est inférieure à 20 % et les parts de marché individuelles ou cumulées de l’ensemble des parties à la concentration qui exercent des activités commerciales sur un marché de produits situé en amont ou en aval d’un marché de produits sur lequel une autre partie à la concentration exerce son activité (relations verticales) sont inférieures à 30 % ;
- une partie se propose d’acquérir le contrôle exclusif d’une entreprise dont elle détient déjà le contrôle en commun ;
- deux entreprises ou plus fusionnent, ou une ou plusieurs entreprises acquièrent le contrôle exclusif ou en commun d’une autre entreprise, lorsque la part de marché cumulée de l’ensemble des parties à la concentration qui entretiennent des relations horizontales est inférieure à 50 % et le delta de l’indice IHH résultant de la concentration est inférieur à 150.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
L’Autorité de la concurrence a mis en place depuis janvier 2011 une procédure simplifiée pour les concentrations qui ne sont pas susceptibles de poser des problèmes de concurrence. Dans ses lignes directrices, l’Autorité de la concurrence admet le dépôt d’un dossier de notification simplifié dans un certain nombre de cas :
- aucun marché n’est affecté par l’opération ; dans cette hypothèse, le dossier de notification est allégé, mais les parties doivent décrire de façon très détaillée les marchés affectés ;
- des entreprises, comme les fonds d’investissement ou les acteurs importants du commerce de détail, réalisent un nombre important d’opérations contrôlables par an ; elles peuvent, après la clôture des comptes annuels, fournir au service des concentrations un tronc commun contenant les informations générales susceptibles d’être répétées dans toutes les notifications de l’année à venir et limiter le contenu de leur notification aux informations spécifiques à chaque opération ;
- l’opération est notifiable en application du II de l’article L. 430-2 du Code de commerce mais non du I du même article ; la définition des marchés amont de l’approvisionnement et l’évaluation des parts de marché de l’acquéreur et de la cible sur ces marchés amont peuvent alors être omises ;
Pour ces opérations, dont l’Autorité suppose a priori qu’elles ne sont pas susceptibles de porter atteinte à la concurrence, les parties peuvent donner un tableau récapitulatif des données financières limité au dernier exercice clos, sont dispensées de fournir « la liste et la description de l’activité des entreprises avec lesquelles les entreprises ou groupes concernés et les groupes auxquels elles appartiennent entretiennent des liens contractuels significatifs et durables sur les marchés concernés par l’opération, la nature et la description de ces liens »et se borner à donner la liste de leurs activités. Dans la mesure du possible, ces opérations feront l’objet d’un traitement accéléré (15 jours ouvrés en moyenne).
Par ailleurs, un dossier simplifié peut également être déposé lorsque :
- le ou les acquéreurs ne sont présents ni sur les mêmes marchés que ceux sur lesquels opèrent la ou les cibles, ni sur des marchés amont, aval ou connexes ; la délimitation des marchés pertinents concernés doit alors être suffisamment évidente pour permettre de conclure à l’absence de chevauchement ou de liens verticaux et connexes entre ces marchés ; en outre, les parties notifiantes devront déclarer sur l’honneur que l’opération concernée remplit bien cette condition ;
- l’opération est notifiable en application du II de l’article L. 430-2 mais non du I du même article et n’entraîne pas de changement d’enseigne du ou des magasins de commerce de détail concernés.
Le service des concentrations peut toujours demander aux parties un dossier complet, conforme aux dispositions de l’annexe 4.3 de la partie réglementaire du Code de commerce, si les spécificités de l’espèce le justifient. Dans ce cas, la transmission des informations complémentaires demandées sera exigée préalablement à l’envoi d’un accusé de réception du dossier.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Les produits agricoles périssables font l’objet d’un régime particulier afin de protéger les petits producteurs contre les pratiques de la grande distribution. Aussi l’article L. 441-11, II, 1° à 4° (ancien art. L. 443-1) du Code de commerce fixe-t-il des délais de paiement inférieurs aux délais de droit commun pour certains produits sans qu’il puisse y être dérogé contractuellement. Sous peine d’amende administrative, ces délais ne peuvent être supérieurs :
- à trente jours après la fin de la décade de livraison pour les achats de produits alimentaires périssables et de viandes congelées ou surgelées, de poissons surgelés, de plats cuisinés et de conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables, à l’exception des achats de produits saisonniers effectués dans le cadre de contrats dits de culture visés aux articles L. 326-1 à L. 326-3 du Code rural et de la pêche maritime ;
- à vingt jours après le jour de livraison pour les achats de bétail sur pied destiné à la consommation et de viandes fraîches dérivées ;
- à trente jours après la fin du mois de livraison pour les achats de boissons alcooliques passibles des droits de consommation prévus à l’article 403 du Code général des impôts ;
- à quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d’émission de la facture pour les achats de raisins et de moûts destinés à l’élaboration de vins ainsi que de boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l’article 438 du Code général des impôts, sauf dispositions dérogatoires figurant dans des décisions interprofessionnelles prises en application de la loi du 12 avril 1941 portant création d’un comité interprofessionnel du vin de Champagne ; ou dans des accords interprofessionnels pris en application du livre VI du Code rural et de la pêche maritime et rendus obligatoires par voie réglementaire à tous les opérateurs sur l’ensemble du territoire métropolitain.
Les manquements à ces dispositions sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euro pour une personne physique et deux millions d’euro pour une personne morale, dont le montant peut être doublé en cas de réitération dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive (art. L. 441-16).
Par ailleurs, les produits agricoles périssables ne sont pas soumis au dispositif de la convention écrite prévu par l’article L. 441-3 (ancien art. L. 441-7) du Code de commerce, mais à l’article L. 443-2 (ancien art. L. 441-2-1), qui prévoit déjà la rédaction d’un contrat écrit comprenant les engagements de volumes, les modalités de détermination du prix, et la fixation d’un prix, ainsi que les avantages tarifaires consentis au distributeur. Ce régime spécifique, qui vise à éviter que les distributeurs ne bénéficient de remises, rabais et ristournes ou prévoient la rémunération de services rendus à l’occasion de la revente, propres à favoriser la commercialisation et ne relevant pas des obligations d’achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct sans engagement de leur part, concerne les fruits et légumes, à l’exception des pommes de terre de conservation, destinés à être vendus à l’état frais au consommateur, les miels, les œufs et les viandes fraîches, congelées ou surgelées de volailles et de lapins. Toute infraction aux dispositions de l’article L. 443-2 est punie d’une amende de 15 000 euro pour une personne physique et 75 000 euro pour une personne morale.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Des produits ou services proches peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts. Lorsque l’offre et la demande émanent d’opérateurs différents et portent sur des produits ou services spécifiques, les différents paliers du même processus économique constituent des marchés distincts. Il est ainsi possible de distinguer le marché des matières premières nécessaires à la fabrication d’un produit du marché sur lequel ce produit est écoulé, les consommables par rapport aux appareils avec lesquels ils sont compatibles ou les pneus neufs, des pneus rechapés.
Dès lors que l’utilisateur bénéficie d’un service supplémentaire, un marché spécifique existe. Tel est le cas des téléphones portables ou de voitures par rapport au téléphone traditionnel, des services indispensables aux revendeurs professionnels par rapport à la vente de véhicules ou de l’antibiotique par rapport aux autres produits du même type dès lors qu’il entre dans les compositions thérapeutiques modernes les plus fréquemment utilisées dans le traitement d’une maladie.
Dans le cas particulier d’un marché secondaire accessoire d’un marché principal, les autorités de contrôle ont été conduites à considérer qu’une entreprise peut se trouver en position dominante par rapport à ses propres produits dès lors que le marché du produit secondaire est un marché captif. Tel est notamment le cas lorsque l’accès au marché secondaire est interdit aux entreprises tierces du fait de la détention par l’entreprise dominante d’un droit de propriété intellectuelle. Plus généralement, la Commission considère qu’une définition étroite du marché du produit secondaire est opportune lorsque la compatibilité avec le produit primaire est importante.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts. Les différents paliers du même processus économique constituent des marchés distincts lorsque l’offre et la demande émanent d’opérateurs différents et portent sur des produits ou services spécifiques. Il en est ainsi des produits dérivés par rapport aux matières premières ou de certains produits non substituables mais uniquement compatibles entre eux.
Au contraire, certains produits partiellement substituables appartiennent au même marché lorsqu’ils sont utilisés en complément l’un de l’autre. Tel est le cas des herbicides de pré- et de post-levée, utilisés tous les deux à des stades différents pour le traitement du maïs, du verre feuilleté et du verre trempé, que leur nature complémentaire réunit au sein du marché du verre sécurit pour automobiles, ou de la presse quotidienne et de la presse magazine, qui, malgré leur insubstituabilité, constituent des services complémentaires pour la vente d’espaces publicitaires.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Lorsqu’il existe un lien suffisamment fort entre des produits, au point de pouvoir les considérer comme complémentaires, ils peuvent, malgré leurs différences, appartenir au même marché. Tel est le cas des marchés de collecte et de tri des emballages de vente usagés auprès des consommateurs privés, dans la mesure où les deux services sont indissociables, malgré la nécessité de disposer pour chacun d’infrastructures différentes.
Néanmoins, les autorités de concurrence ont généralement tendance à distinguer autant de marchés que de produits, même lorsque ces derniers sont associés à la satisfaction d’un même besoin. Ainsi, le fait que des produits alimentaires liquides nécessitent des modes de conditionnement et des appareillages propres, que des vaccins répondent à des utilisations différentes, que la vente de glace au détail suppose de posséder un congélateur fourni gratuitement par le fabricant suffit à identifier des marchés de produits distincts. Pareillement, en dépit de l’appartenance de l’activité d’émission au marché biface des systèmes de paiement, les services d’émission et d’acquisition diffèrent et s’adressent à des clientèles distinctes. En effet, dans le cadre d’un marché biface, l’une des faces peut constituer le marché pertinent et l’autre un marché connexe distinct, l’interaction entre elles ne constituant qu’un élément de contexte à prendre en considération pour l’analyse des effets anticoncurrentiels sur le marché pertinent. De même, la Commission ne peut décider que le marché des montres de luxe ou de prestige et celui de leurs pièces de rechange constituent un même marché sans démontrer qu’une augmentation modérée des prix des pièces de rechange par un producteur déterminé provoquerait un déplacement de la demande vers les montres des autres producteurs, rendant une telle augmentation non rentable.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts. Lorsque l’offre et la demande émanent d’opérateurs différents et portent sur des produits ou services spécifiques, les différents paliers du même processus économique sont susceptibles d’être distingués. Ainsi, les logiciels et les consoles de jeux, bien qu’ils soient complémentaires, constituent des marchés distincts dès lors que les fabricants et les distributeurs ne sont pas les mêmes et que l’achat des deux biens peut s’effectuer de façon indépendante. De même, les machines expresso à café portionné et les capsules compatibles avec ces machines ne forment pas un tout indissociable, car l’achat des machines – biens durables achetés une seule fois – et des capsules – consommables achetés régulièrement – n’est pas effectué au même moment, ni nécessairement au même endroit et que leur fabrication et leur commercialisation sont généralement réalisées par des entreprises différentes. Il en est également ainsi sur le marché de la télévision par câble où l’on distingue l’exploitation des réseaux, les chaînes de télévision offertes par les éditeurs aux diffuseurs et la télédiffusion par câble.
Dans d’autres hypothèses, l’Autorité de la concurrence considère que la complémentarité des produits ou des services implique de les regrouper au sein du même marché. Tel est le cas du marché global des pompes funèbres qui englobe le marché des prestations et services funéraires en raison de la connexité des prestations, de la pratique des offreurs et de l’attitude des familles. De même, l’Autorité de la concurrence a estimé que le marché des appareils photographiques inclut celui des pièces détachées de marque identique dans la mesure où la réparation des appareils ne peut être effectuée qu’à l’aide des pièces détachées du même fabricant.
La Cour de cassation est réticente à admettre que le fabricant d’un produit primaire puisse se trouver dans tous les cas en position dominante sur le marché des produits ou services secondaires, complémentaires de ses propres produits, car cela équivaudrait à lui attribuer une position dominante automatique sur les pièces détachées de sa marque. Un marché autonome des pièces détachées existe dès lors qu’elles sont commercialisées par des revendeurs indépendants. En revanche, les deux marchés doivent être unifiés, lorsqu’un consommateur qui achète un appareil pense nécessairement au service après-vente et fait de ce dernier un critère d’achat du produit principal. Les autorités de concurrence européennes, également peu enclines à déduire de la domination d’un marché primaire une position dominante automatique sur le marché secondaire, estiment qu’une concurrence horizontale intense sur le marché primaire peut permettre de réguler les marchés secondaires, et exclure la position dominante des fabricants sur leurs marchés secondaires respectifs.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou à des marchés distincts. Ainsi, les modules d’enroulement, de manoeuvre et de commande extérieure et les modules de fixation qui, tous, entrent dans la fabrication des volets roulants, appartiennent à des marchés distincts tout en constituant des biens complémentaires dans la mesure où ils n’ont pas les mêmes fonctions techiques, sont offerts séparément aux assembleurs et sont fabriqués, selon des procédés différents, avec des matériaux distincts. Au sein du marché du pneu, les pneumatiques neufs de remplacement et les pneus rechapés constituent également deux marchés distincts, le marché du rechapage se présentant comme un marché de prestation de service « après-vente »vis-à-vis du marché des pneumatiques neufs.
En revanche, il existe un marché de l’informatique officinale comprenant les équipements matériels, les logiciels, les services associés et leur maintenance, dès lors que tous les acteurs du marché proposent ces services et que le client final attend une prestation globale.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Selon la Commission, il est dans l’intérêt de l’Union de faire bénéficier d’un traitement favorable les entreprises qui coopèrent à la détection des ententes secrètes. Aussi estime-t-elle que la première entreprise qui apporte une contribution déterminante à l’ouverture d’une enquête peut bénéficier, sous réserve du respect de certaines conditions, d’une immunité d’amende. La coopération des autres entreprises au cours de la procédure est susceptible de justifier une réduction de l’amende. La communication 2006-C 298-11 s’inspire de l’expérience acquise pour définir le cadre permettant de récompenser la coopération des entreprises parties à des ententes secrètes.
Les entreprises qui souhaitent bénéficier du programme doivent prendre contact avec la direction générale de la concurrence de la Commission. Elles peuvent se contenter, dans un premier temps, de demander l’octroi d’un marqueur, ou présenter immédiatement une demande formelle d’immunité d’amende. Le marqueur protège la place d’une entreprise dans l’ordre d’arrivée des demandes pendant un délai qui doit lui permettre de rassembler les renseignements et éléments de preuve nécessaires. Si l’entreprise s’exécute dans les délais impartis par les services de la Commission, les renseignements et éléments de preuve seront considérés comme ayant été communiqués à la date d’octroi du marqueur. Lorsqu’elle présente une demande formelle d’immunité, l’entreprise doit fournir à la Commission tous les renseignements et éléments de preuve relatifs à l’entente présumée dont elle dispose ou, dans un premier temps, les présenter seulement sous forme hypothétique, en établissant une liste descriptive détaillée des éléments de preuve qu’elle se propose de divulguer à une date ultérieure convenue. Après avoir reçu de l’entreprise les renseignements et éléments de preuve complets, la Commission lui accorde par écrit une immunité conditionnelle d’amende, dont le champ est précisément délimité. S’il apparaît que l’immunité n’est pas disponible ou que l’entreprise ne remplit pas les conditions pour en bénéficier, la Commission doit en informer l’entreprise par écrit pour lui permettre soit de retirer les éléments de preuve divulgués, soit de substituer à la demande d’immunité une demande de réduction d’amende.
Les entreprises qui fournissent spontanément à la Commission des éléments de preuve sur une entente procèdent par voie de déclaration. Celle-ci fait partie du dossier de la Commission et peut être invoquée à titre de preuve. Cette déclaration peut être orale. L’enregistrement demeure accessible, pour contrôle, au déclarant (Règl. 1-2003, art. 19 ; Règl. 773-2004, art. 3 et 17), ainsi qu’aux destinataires des griefs selon les règles d’accès au dossier. Les pièces fournies par les demandeurs de clémence sont communiquées aux autorités nationales à la condition que le niveau de protection contre la divulgation assuré par l’autorité de concurrence qui les reçoit soit équivalent à celui conféré par la Commission.
Le texte est conforme au programme de clémence modèle du réseau européen de la concurrence (REC), qui définit les principaux éléments de la procédure qu’une entreprise doit observer lorsqu’elle souhaite bénéficier d’une immunité ou d’une réduction d’amende. L’alignement des programmes de clémence sur le modèle du REC crée un mécanisme de « guichet unique », qui permet aux entreprises de déposer une demande principale devant la Commission et une demande sommaire devant les autorités nationales qu’elles considèrent « bien placées » pour connaître de l’affaire. Il s’agit d’inciter les entreprises impliquées dans des ententes transfrontalières à déposer des demandes de clémence en évitant qu’elles ne se laissent décourager par des procédures complexes et diverses.
Immunité d’amende
La première entreprise à fournir des renseignements et des éléments de preuve, qui permettent à la Commission d’effectuer une inspection ou de constater une infraction, peut bénéficier d’une immunité d’amende. L’immunité n’est accordée que si plusieurs conditions cumulatives sont réunies. L’entreprise doit être la première à communiquer à l’autorité européenne une déclaration donnant une description détaillée de l’entente présumée, le nom et l’adresse de l’entreprise qui présente la demande d’immunité, ainsi que le nom et l’adresse de toutes celles qui participent ou ont participé à l’infraction, et toutes les preuves contemporaines dont elle dispose. La demande sera rejetée lorsque l’entreprise se contente de faire des déclarations unilatérales, même détaillées, non étayées par des preuves documentaires précises et concordantes. Les éléments fournis ne doivent pas être déjà en la possession de la Commission, qui doit être dépourvue de preuves suffisantes.
L’entreprise est en outre tenue :
– de coopérer de façon véritable, totale, permanente et rapide, à compter du dépôt de sa demande et tout au long de la procédure administrative ;
– de mettre fin à sa participation à l’entente dès le dépôt de sa demande ;
– de ne pas détruire, falsifier ou dissimuler des preuves de l’entente, ni divulguer son intention de coopérer.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Afin d’accroître l’efficacité du contrôle, le législateur a, à l’instar du droit américain ou européen, institué un système de clémence permettant de tenir compte du degré de coopération de l’entreprise dans l’évaluation du montant de la sanction (C. com., art. L. 464-2). En application du IV de l’article L. 464-2, une exonération totale ou partielle, le cas échéant conditionnée, peut être octroyée à une entreprise ou un organisme qui a contribué à établir la réalité de pratiques prohibées au titre du droit des ententes et à en identifier les auteurs. Dans son communiqué procédure, l’Autorité de la concurrence distingue deux hypothèses : les cas où l’Autorité ne dispose pas d’informations et ceux où elle possède déjà des informations. Dans le premier cas (immunité de type 1 A), une immunité conditionnelle est accordée à la première entreprise qui fournit des éléments de preuve dont l’Autorité ne disposait pas antérieurement et qui sont suffisants pour établir l’infraction soupçonnée et procéder à des mesures d’investigation. Dans le second cas (immunité de type 1 B), le bénéfice conditionnel d’exonération totale sera accordé si trois conditions sont réunies : l’entreprise doit être la première à fournir des informations suffisantes pour établir l’infraction présumée ; l’Autorité de la concurrence ne doit pas disposer au moment de la demande de clémence de preuves suffisantes ; aucune entreprise n’a obtenu d’avis conditionnel. Les entreprises qui ne remplissent pas ces conditions peuvent toutefois bénéficier d’une exonération partielle des sanctions pécuniaires (immunité de type 2) si elles apportent des éléments de preuve ayant une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments dont l’Autorité dispose déjà. Le niveau d’exonération auquel l’entreprise peut prétendre dépend du rang de sa demande, du moment où elle a été présentée et du degré de valeur ajoutée significative que les éléments de preuves fournis ont apporté.
Afin d’accroître la transparence du système et inciter les entreprises à déposer des demandes de type 2, le communiqué procédure fixe des fourchettes de réduction prédéterminées. Ainsi, le premier demandeur à fournir des éléments dotés d’une valeur ajoutée significative à l’Autorité peut prétendre à une réduction comprise entre 25 et 50 %, le second à une réduction comprise entre 15 et 40 %, et le dernier à 25 % de réduction au plus. De même, afin de garantir aux entreprises qui souhaitent coopérer un égal accès au programme de clémence, le communiqué prévoit la publication d’un communiqué de presse pour annoncer le déclenchement d’opérations de visites et saisies, qui ne divulguera cependant pas le nom des entreprises concernées, pour préserver la présomption d’innocence. Enfin, les entreprises peuvent déposer une demande sommaire (complémentaire de celle déposée auprès de la Commission si elles l’estiment la mieux placée pour traiter l’affaire), pour tout type de demande de clémence, quel que soit leur rang d’arrivée.
Outre les conditions d’éligibilité pour bénéficier d’une immunité de type 1 A, 1 B ou 2, l’exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires est soumise au respect, par les entreprises, quel que soit leur rang, de plusieurs conditions cumulatives. L’entreprise doit d’abord mettre fin à sa participation à l’entente présumée sans délai et au plus tard à compter de la notification de l’avis de clémence de l’Autorité. Ensuite, elle doit apporter à l’Autorité une coopération véritable, totale, permanente et rapide dès le dépôt de sa demande et tout au long de la procédure d’enquête et d’instruction. Une telle coopération implique, en particulier : de fournir sans délai à l’Autorité toutes les informations et tous les éléments de preuve qui viendraient en sa possession ou dont elle peut disposer sur l’entente présumée ; de ne pas remettre en cause, et ce jusqu’au terme de la procédure, les éléments factuels révélés à l’Autorité dans le cadre de la procédure de clémence et qui fondent l’avis de clémence, la matérialité des faits dénoncés ou l’existence même des pratiques ; de se tenir à la disposition de l’Autorité pour répondre rapidement à toute demande de sa part visant à contribuer à l’établissement des faits en cause ; de mettre à la disposition de l’Autorité, pour les interroger, ses représentants légaux et ses salariés actuels, ainsi que, dans la mesure du possible, ses anciens représentants légaux et salariés ; de s’abstenir de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des éléments de preuve utiles se rapportant à l’entente présumée, et de ne pas divulguer l’existence ou la teneur de la demande de clémence avant que l’Autorité n’ait communiqué ses griefs aux parties, sauf si cette dernière y consent. Lorsqu’elle envisage d’adresser une demande à l’Autorité, l’entreprise ne doit pas avoir détruit ou falsifié de preuves de l’entente présumée, ni avoir divulgué son intention de présenter une demande ni la teneur de celle-ci, sauf à d’autres autorités de concurrence. Enfin, aucune exonération totale de sanction pécuniaire ne peut être accordée à une entreprise qui en a contraint d’autres à participer à l’infraction.
Les règles de procédure sont fixées par les articles L. 464-2, IV et R. 464-5 du Code de commerce. L’entreprise adresse sa demande de clémence au rapporteur général par lettre recommandée avec avis de réception. Elle peut aussi présenter oralement sa demande que le rapporteur constate par écrit en précisant la date et l’heure de la déclaration. Les demandes de clémence sont classées dans l’ordre d’arrivée fixé à la date de réception de la lettre recommandée ou de l’établissement du procès-verbal par le rapporteur général. Le classement joue un rôle primordial car seule la première entreprise à dénoncer l’entente peut prétendre à l’immunité d’amende, les suivantes ne pouvant obtenir qu’une réduction. Le rapporteur général fixe un délai (dit délai marqueur) durant lequel le rang d’arrivée de la demande est maintenu afin de permettre à l’entreprise de réunir les informations et éléments de preuve nécessaires à l’examen de la demande par l’Autorité. La fourniture des informations et des éléments de preuve dans le délai marqueur fixe à la date de réception de la demande leur communication. La communication de nouvelles pièces après l’écoulement du délai marqueur ne remet pas en cause la position du demandeur lorsque les pièces ne constituent pas l’essentiel des informations divulguées par l’entreprise et sont transmises avant la délivrance de l’avis de clémence. Une fois la demande de clémence enregistrée, le rapporteur général consigne la déclaration écrite ou orale de l’entreprise dans un procès-verbal. Le rapporteur désigné pour instruire la demande de clémence rédige un rapport sur le fondement des éléments fournis et élabore, le cas échéant, des propositions d’exonération. Il précise aussitôt que possible à la demanderesse si sa demande constitue un cas de type 1 A2 ou non. Le rapport est adressé à la demanderesse et au commissaire du Gouvernement trois semaines avant la séance, au cours de laquelle l’entreprise peut formuler des observations. L’Autorité rend ensuite un avis dans lequel elle indique si elle accorde une exonération totale ou partielle et, dans ce dernier cas, précise le taux d’exonération et les conditions auxquelles l’exonération est subordonnée. Si ces conditions sont remplies, l’Autorité accorde l’exonération, totale ou partielle, lors de l’examen au fond de l’affaire. Lorsque les conditions fixées ne sont pas remplies, l’Autorité émet un avis défavorable et restitue à l’entreprise, qui en fait la demande, les éléments de preuve fournis.
Depuis la loi Macron du 6 août 2015, l’exonération ou la réduction d’amende peut être accordée, après que le commissaire du Gouvernement et l’entreprise concernée aient été entendus, sans établissement préalable d’un rapport.
Enfin, l’Autorité de la concurrence a consacré le cumul entre procédure de transaction et programme de clémence. Cependant, l’application conjointe des deux procédures ne peut conduire à un cumul des taux de réduction, mais seulement à une application en cascade de ceux-ci.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Les programmes de conformité ou d' »alignement » aux règles de concurrence sont des mesures prises en interne par une entreprise pour empêcher que de nouvelles infractions au droit de la concurrence soient commises à l’avenir par des membres de son personnel. Après avoir accepté dans un premier temps de tenir compte de l’adoption de tels programmes à titre de circonstance atténuante, les autorités de concurrence de l’Union estiment aujourd’hui que ceux-ci ne sauraient affecter la réalité de l’infraction constatée et n’accordent plus de réduction d’amende à ce titre, que le programme ait été adopté après la décision de la Commission ou avant la mise en oeuvre de l’infraction. Dans ce dernier cas, le juge estime que le fait qu’une infraction ait été commise malgré les mesures visant à l’empêcher prouve que ces mesures n’ont pas été efficaces. Leur adoption ne saurait dès lors justifier l’imposition d’une sanction moins importante. Réciproquement, elle ne saurait, selon la Commission, constituer une circonstance aggravante de l’infraction.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Les programmes de conformité aux règles de concurrence sont des outils permettant la prévention du risque d’infraction au sein de l’entreprise, mais aussi la détection et le traitement de l’infraction qui n’a pas pu être évitée. En vertu d’un Communiqué de procédure du 10 février 2012, complété par un document-cadre du même jour, l’Autorité de la concurrence se montrait disposée à récompenser par une réduction d’amende pouvant atteindre 20 % les entreprises qui, en complément de la non-contestation des griefs, s’engageaient à mettre en place un programme de conformité aux règles de concurrence. Néanmoins, dans un Communiqué du 19 octobre 2017, relatif à la procédure de transactionet aux programmes de conformité, l’Autorité est revenue sur sa position : tout en réaffirmant l’importance qu’elle attache aux programmes de conformité, elle estime que leur élaboration et mise en oeuvre ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, tout particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente.
Par conséquent, les engagements portant sur la mise en oeuvre de tels programmes n’ont désormais plus vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale. Pour autant, l’Autorité annonce qu’elle continuera à encourager les entreprises à y recourir et à leur proposer des ressources documentaires ou pédagogiques en ce sens, fondées notamment sur sa pratique décisionnelle. Elle a en conséquence retiré le document-cadre et le Communiqué de procédure du 10 février 2012 et modifié le Communiqué Sanctions du 16 mai 2011 pour gommer toute référence aux programmes de conformité.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le principe de proportionnalité, garanti par les articles 49 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, implique que les moyens mis en oeuvre pour atteindre un objectif déterminé se limitent à ce qui est nécessaire et suffisant. Une mesure est considérée comme compatible avec le principe de proportionnalité si elle poursuit un but légitime et si les moyens employés sont à la fois nécessaires et aussi peu contraignants que possible ; autrement dit, ils doivent correspondre au minimum nécessaire pour atteindre ce but.
Le principe de proportionnalité oblige la Commission, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, à recourir à la moins contraignante, les inconvénients causés ne devant pas être démesurés par rapport aux buts visés. Il en va ainsi en matière de demandes de renseignements ou de choix des mesures correctives destinées à mettre fin à une infraction. En cas de sanction pécuniaire, le principe de proportionnalité impose à la Commission de calculer l’amende en fonction de la gravité de l’infraction et du degré de participation de l’entreprise en cause.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Le principe de proportionnalité implique que les moyens mis en oeuvre pour atteindre un objectif déterminé se limitent à ce qui est nécessaire et suffisant. Une mesure est considérée comme compatible avec le principe de proportionnalité si elle poursuit un but légitime et si les moyens employés sont à la fois nécessaires et aussi peu contraignants que possible ; autrement dit, ils doivent correspondre au minimum nécessaire pour atteindre ce but. Ce principe s’applique à tous les stades de la procédure administrative et interdit à l’Autorité de la concurrence d’imposer aux entreprises des charges démesurées.
En ce qui concerne la sanction, l’article L. 464-2 du Code de commerce exige que l’amende soit proportionnée à la gravité des pratiques, l’importance du dommage causé à l’économie, la situation de l’entreprise et la réitération des pratiques. Afin d’assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire, l’Autorité peut encore adapter, à la baisse ou à la hausse, le montant de base ainsi défini en considération d’autres éléments objectifs propres à la situation de l’entreprise ou de l’organisme concerné. Selon le Conseil constitutionnel, les sanctions administratives, notamment en matière de concurrence, sont soumises, comme les sanctions pénales, au principe de proportionnalité. Dès lors, leur montant doit « être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages tirés du manquement ». Le Conseil constitutionnel a ultérieurement souligné qu’ « en prévoyant de réprimer les pratiques anticoncurrentielles d’une entreprise au moyen d’une sanction pécuniaire dont le montant maximum correspond à 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre », l’article L. 464-2 « n’a pas institué une peine manifestement disproportionnée au regard, d’une part, de la nature des agissements réprimés et, d’autre part, du fait qu’ils ont pu et peuvent encore, alors même qu’ils ont cessé, continuer de procurer des gains illicites à l’entreprise ».
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Incidence des droits de propriété intellectuelle
Le monopole d’exploitation conféré au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle (marque, brevet, dessins et modèles, droit d’auteur et droits voisins), par des règles nationales, sur une base territoriale, heurte directement les principes de libre circulation des marchandises et de libre concurrence établis par le Traité, qui entend simultanément lutter contre tout pouvoir de monopole et promouvoir un marché intégré. Aux termes de l’article 345 TFUE, le droit européen ne peut cependant remettre en cause l’existence d’un droit de propriété, et plus particulièrement de propriété intellectuelle, régulièrement acquis en vertu de règles nationales.
En l’absence d’acte de volonté anticoncurrentiel, l’existence d’un tel droit ne saurait caractériser une infraction per se aux articles 101 et 102 TFUE, malgré la restriction de concurrence qu’entraîne tout droit exclusif. L’analyse économique rejoint ici l’analyse juridique. Parce qu’ils favorisent l’innovation ou la création et assurent la différenciation des produits, les droits de propriété intellectuelle entraînent des effets proconcurrentiels. Ainsi, la seule existence d’un brevet ne permet pas de constater une infraction à l’article 102 TFUE, en l’absence d’exercice abusif de ce droit. Le titulaire de droits d’auteur ne viole pas plus l’article 101 TFUE lorsqu’il concède un droit exclusif de représentation d’un film pour une période déterminée sur le territoire d’un État membre. Le droit de marque, en tant que statut légal, échappe à l’article 101, TFUE, paragraphe 1. En revanche, l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle entraîne une violation des règles de concurrence lorsque, dépassant les droits légitimes de son titulaire, il s’accompagne d’un comportement ou s’inscrit dans un schéma anticoncurrentiel. Tel est le cas lorsque, combiné avec un accord reconnaissant au licencié la qualité de distributeur exclusif, l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle assure à ce dernier une protection territoriale absolue. De même, l’exercice du droit sur la marque peut tomber sous le coup de la prohibition si les effets de la concertation dépassent ceux attachés au droit de marque. Enfin, des accords amiables conclus en matière de brevets, qui ne sont pas affectés dans leur existence par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, peuvent néanmoins relever de l’interdiction édictée par ce texte lorsque les conditions de leur exercice ont pour objet de retarder l’entrée sur le marché de produits concurrents de ceux brevetés.
Apparue dans le cadre de l’application des règles de concurrence, la distinction existence/exercice s’est vite révélée insuffisante pour concilier propriété intellectuelle et liberté de circulation. Dans le cadre du droit de la concurrence, l’exercice du droit est illégal dès lors qu’il est anticoncurrentiel : les notions d’entente et d’abus de position dominante suffisent à fixer les limites du contrôle. En revanche, la propriété intellectuelle conférant par nature des droits exclusifs, les autorités européennes ont été conduites à introduire des critères supplémentaires pour distinguer entre comportement licite et illicite. Tel est le rôle des notions d’objet spécifique et de fonction essentielle du droit de propriété intellectuelle. La théorie opérationnelle qui permet de concilier liberté de circulation et propriété intellectuelle est celle de l’épuisement des droits. Elle signifie que le droit exclusif conféré au détenteur de la propriété intellectuelle s’épuise pour les produits visés après leur première mise en circulation sur le marché intérieur, par le titulaire du droit lui-même, avec son consentement ou par une personne unie à lui par des liens de dépendance juridique ou économique. Dans ce cadre, l’exercice des droits de propriété intellectuelle ne doit pas entraver le libre jeu de la concurrence au-delà de ce qu’exige la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique d’une telle protection. L’objet spécifique dépend de la nature du droit protégé. Ainsi, l’objet spécifique du droit de brevet consiste dans le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels sur le territoire européen, soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon. En revanche, ce droit ne peut avoir pour objet de garantir une protection de son détenteur contre les actions en contestation de sa validité, car il est d’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un droit délivré à tort. L’objet spécifique du droit de marque réside dans le droit exclusif pour son titulaire d’utiliser la marque pour la première mise en circulation d’un produit et de le protéger contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits revêtus de celle-ci. L’objet spécifique du droit sur un modèle protégé est la faculté pour son titulaire d’empêcher des tiers de fabriquer et de vendre ou d’importer, sans son consentement, des produits incorporant le modèle. Puis, pour tenir compte des intérêts de l’Union, les autorités européennes ont été conduites à réduire les droits des titulaires en conditionnant leur objet spécifique à la sauvegarde de leur fonction essentielle. Seules les prérogatives relevant de l’objet spécifique, qui correspondent à la fonction essentielle du droit, sont alors considérées comme licites au regard du principe de libre circulation des marchandises. La fonction essentielle du droit « réalise » son objet spécifique. Comme l’objet spécifique, la fonction essentielle diffère selon les droits protégés. La fonction essentielle du brevet est de garantir à son titulaire la récompense de son effort d’inventeur en lui permettant d’empêcher la commercialisation de produits fabriqués dans un autre État membre par le bénéficiaire d’une licence obligatoire portant sur un brevet parallèle détenu par ce même titulaire. La fonction essentielle de la marque consiste à garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit, en lui permettant de distinguer, sans confusion possible, ce produit de ceux qui ont une autre provenance. Le droit d’obtention végétale a pour fonction essentielle de garantir l’obtenteur contre toute manipulation défectueuse des variétés de semences de base qu’il a mises au point. Enfin, le droit d’auteur garantit à son titulaire la protection morale de l’œuvre et la rémunération de l’effort créateur.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La protection territoriale absolue est la protection accordée à un distributeur contre toute forme de concurrence sur son territoire. Elle est garantie par diverses interdictions ou mécanismes, telles que la prohibition des ventes actives, qui interdit aux autres membres du réseau de prospecter, de leur propre initiative, le territoire d’un distributeur, la prohibition des ventes passives, qui interdit à un distributeur de répondre aux sollicitations de consommateurs établis à l’extérieur de son territoire, la lutte contre les importations parallèles de produits contractuels en provenance d’autres Etats membres assurée par des interdictions d’exporter ou encore le géo-blocking, qui consiste à bloquer les transactions en ligne émanant de consommateurs établis dans d’autres Etats membres. Les autorités de concurrence se montrent hostiles à l’égard de la protection territoriale absolue, qui réduit la concurrence intra-marque et cloisonne les marchés.
L’article 4 du règlement restrictions verticales 330/2010 qualifie de restrictions caractérisées les stipulations qui ont pour objet de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord, peut vendre les biens ou services contractuels. Quatre exceptions sont néanmoins prévues, qui concernent les clauses visant à : i) restreindre les ventes actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s’est exclusivement réservés ou qu’il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l’acheteur ; ii) restreindre les ventes aux utilisateurs finals par un acheteur agissant en tant que grossiste sur le marché ; iii) restreindre les ventes par les membres d’un système de distribution sélective à des distributeurs non agréés, dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système, et iv) restreindre la capacité de l’acheteur de vendre des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur. L’article 4 interdit également les clauses qui restreignent les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché.
Le juge de l’Union estime qu’un accord d’exclusivité est anticoncurrentiel lorsqu’il a pour effet de cloisonner le marché, notamment par sa combinaison avec une législation nationale qui considère comme un acte de concurrence déloyale le fait pour un tiers de se livrer à des importations parallèles. De même, la clause par laquelle le fournisseur réserve sa garantie fabricant aux seuls produits acquis par les clients de ses concessionnaires exclusifs, à l’exclusion des produits commercialisés par le biais d’importateurs parallèles, est restrictive de concurrence. Néanmoins, la clause par laquelle le distributeur exclusif s’engage, en cas de vente en dehors de son territoire, à payer une commission de service après-vente au distributeur territorialement compétent, dont le montant est convenu entre eux et, à défaut, déterminé par le fabricant sur la base de critères objectifs correspondant à une évaluation réaliste du coût du service, ne tombe pas sous le coup de l’article 101 TFUE. Les autorités de contrôle adoptent une approche finaliste, portée davantage sur l’effet de la clause contractuelle que sur son objet, ce qui leur permet d’appréhender aussi des restrictions indirectes. Ainsi, un contrat de distribution exclusive qui ne comporte aucune interdiction de réexportation peut constituer une entente anticoncurrentielle lorsque les parties se concertent afin de restreindre les importations parallèles destinées à un revendeur non agréé. En matière de distribution automobile, des mesures telles que le contingentement des livraisons estimées au territoire du concessionnaire, une politique de primes défavorisant les ventes à l’exportation à des consommateurs finals ou à des concessionnaires situés à l’étranger, ou les pressions exercées sur les concessionnaires pour qu’ils cessent les exportations, sont jugées comme de graves entorses au droit de la concurrence.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
La protection territoriale absolue est la protection accordée à un distributeur contre toute forme de concurrence sur son territoire. Elle est garantie par diverses interdictions ou mécanismes, telles que la prohibition des ventes actives, qui interdit aux autres membres du réseau de prospecter, de leur propre initiative, le territoire d’un distributeur, la prohibition des ventes passives, qui interdit à un distributeur de répondre aux sollicitations de consommateurs établis à l’extérieur de son territoire, la lutte contre les importations parallèles de produits contractuels en provenance d’autres Etats membres assurée par des interdictions d’exporter ou encore le géo-blocking, qui consiste à bloquer les transactions en ligne émanant de consommateurs établis dans d’autres Etats membres. Les autorités de concurrence se montrent hostiles à l’égard de la protection territoriale absolue, qui réduit la concurrence intra-marque.
L’article 4 du règlement restrictions verticales 330/2010 qualifie de restrictions caractérisées les stipulations qui ont pour objet de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord, peut vendre les biens ou services contractuels. Quatre exceptions sont néanmoins prévues, qui concernent les clauses visant à : i) restreindre les ventes actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s’est exclusivement réservés ou qu’il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l’acheteur ; ii) restreindre les ventes aux utilisateurs finals par un acheteur agissant en tant que grossiste sur le marché ; iii) restreindre les ventes par les membres d’un système de distribution sélective à des distributeurs non agréés, dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système, et iv) restreindre la capacité de l’acheteur de vendre des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur. L’article 4 interdit également les clauses qui restreignent les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché.
En application de ces principes, l’Autorité de la concurrence estime que la protection territoriale absolue accordée aux membres d’un réseau de distribution exclusive, au moyen d’une interdiction des ventes passives ou de la combinaison d’une obligation d’approvisionnement exclusif avec une interdiction d’exportation, est anticoncurrentielle.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’expression « public enforcement » désigne les actions de mise en oeuvre des règles de concurrence par les autorités publiques instituées à cet effet. Dans l’Union, l’autorité compétente est, en vertu du règlement 1/2003, la Commission, qui exerce ses attributions sous le contrôle du Tribunal de l’Union et de la Cour de justice. Le public enforcement se manifeste en particulier par des procédures de sanction en cas d’infraction aux règles de concurrence, qui peuvent aboutir à l’infliction d’une amende ou d’injonctions de faire ou de ne pas faire, mais jamais à l’annulation des accords anticoncurrentiels ou l’attribution de dommages-intérêts à leurs victimes. La défense des intérêts privés, et non plus de la concurrence elle-même, relève du « private enforcement » et s’exerce devant les juridictions nationales, qui appliquent les dispositions de la directive 2014/104 et leurs lois nationales de transposition.
Bien que la Commission ait très largement contribué au développement du private enforcement, des tensions apparaissent régulièrement entre les deux systèmes, qui exigent une mise en balance des intérêts en présence. Les demandes d’accès aux pièces de la procédure de concurrence présentées par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, essentielles au succès de leurs actions privées, peuvent notamment compromettre l’intérêt des procédures de clémence. La directive 2014/104 tente d’assurer un équilibre entre les impératifs du public et du private enforcement en ménageant un accès élargi des victimes à la preuve des pratiques tout en consacrant une indisponibilité de certaines pièces de la procédure de clémence et de transaction.
CONSEILS / DÉCISIONS
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Aux termes de l’article 30 du règlement 1/2003, la Commission publie les décisions constatant l’existence ou l’inexistence d’une infraction, ainsi que celles prononçant une sanction pécuniaire. La publication mentionne le nom des parties, l’essentiel de la décision et les sanctions, compte tenu de l’intérêt des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires soient préservés. La Commission peut donc en toute liberté publier les décisions infligeant une amende sans que l’entreprise destinataire de la décision puisse s’y opposer dès lors que le secret d’affaires est préservé. Lorsque la Commission envisage de publier des informations que l’entreprise estime couvertes par le secret d’affaires, celle-ci peut saisir le conseiller-auditeur en vertu de la décision 2011-695 du 13 octobre 2011. Lorsqu’il apprécie la demande de l’entreprise, le conseiller-auditeur ne doit pas se limiter aux seules règles qui visent à protéger spécifiquement les informations en cause contre une divulgation au public mais doit aussi appliquer les principes de protection de la confiance légitime et d’égalité de traitement. En revanche, la décision 2011-695 ne permet pas l’intervention du conseiller-auditeur lorsque la DG COMP a déjà fait droit à une demande de confidentialité.
Dans la période récente, le juge de l’Union a adopté une interprétation restrictive des notions de secret des affaires et de secret professionnel qui affecte significativement la protection des entreprises. Ne sont plus couvertes que les informations de moins de cinq ans – à moins que l’entreprise n’établisse qu’elles constituent encore des éléments essentiels de sa politique commerciale -, qui ne sont connues que d’un nombre restreint de personnes et dont la divulgation est susceptible de causer un préjudice sérieux à la personne qui les a fournies ou à des tiers, lorsque les intérêts susceptibles d’être lésés sont objectivement dignes de protection. Ainsi, la Commission peut publier l’identité des clients d’une entreprise, les quantités fournies ou les prix pratiqués lorsque l’entreprise a elle-même porté ces informations à la connaissance de ses concurrents. De même, la publication de données accompagnant une demande de clémence est considérée comme ne portant pas atteinte aux droits de l’entreprise. Dans cette hypothèse, la Commission ne peut cependant publier des citations littérales de la déclaration faite par l’entreprise en vue d’obtenir la clémence, mais seulement des citations littérales d’éléments d’information tirés des documents fournis par celle-ci au soutien de sa déclaration, sous réserve de la suppression d’informations permettant d’identifier la source des informations communiquées. L’obligation générale de publication d’une version non confidentielle qui pèse sur la Commission n’empêche pas, en outre, de divulguer des informations qui ne sont pas essentielles pour la compréhension de la décision. En effet, la publication présente un double intérêt. Elle porte à la connaissance des opérateurs économiques les comportements susceptibles de les exposer à des sanctions et permet aux personnes lésées par l’infraction d’en connaître les détails afin de faire valoir, le cas échéant, leurs droits à l’encontre des entreprises sanctionnées.
La publication peut revêtir différentes formes : Journal officiel, presse, site internet de la Commission. Elle confère à la décision qui impose une amende aux entreprises la valeur d’un titre exécutoire au sens de l’article 299 TFUE. Elle peut faire l’objet d’une exécution forcée selon les règles applicables dans l’État membre sur le territoire duquel la publication a lieu. Les autorités nationales sont tenues d’apposer la formule exécutoire sans autre contrôle que celui de l’authenticité du titre. L’exécution forcée ne pourra être suspendue que par la Cour de justice statuant en référé en application de l’article 278 TFUE.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’Autorité de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait selon les modalités qu’elle précise (lieux, journaux, etc.), ainsi que l’insertion de cette décision ou de l’extrait dans le rapport établi sur les opérations de l’exercice par les gérants, le conseil d’administration ou le directoire de l’entreprise. Les frais de publication sont à la charge de la personne intéressée (art. L. 464-2, I, al. 5).
La publication partielle de la décision de l’Autorité de la concurrence dans la presse ne porte pas atteinte au principe de la présomption d’innocence, dans la mesure où la publication entre dans les prévisions des textes et que l’entreprise a la faculté de demander le sursis à exécution de cette mesure. Par ailleurs, la diffusion par l’Autorité de la concurrence d’un communiqué de presse annonçant le prononcé de sa décision ne constitue pas une mesure de publication.
L’injonction de publication doit également être spécialement motivée. En revanche, l’intitulé de la publication peut être différent de celui de la décision, dès lors qu’il a pour objet d’informer avec précision le lecteur en appelant son attention sur les pratiques sanctionnées, « afin de prévenir efficacement toute nouvelle tentative de la part [de la société requérante] pour freiner ou restreindre l’ouverture du marché à la concurrence ».
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
Aux termes de l’article L. 122-1 du Code de la consommation, la publicité comparative couvre tout message publicitaire qui compare des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent. Pour être licite, elle ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur, doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif et comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. Par ailleurs, la publicité comparative ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ; entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ; engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent ; présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé (C. consom., art. L. 122-2). Lorsqu’elle répond à ces conditions, la publicité comparative présente un double avantage : elle stimule la concurrence entre les entreprises et améliore l’information des consommateurs. Mais elle comporte aussi un risque de concurrence déloyale, comme le montre l’énumération de l’article L. 122-2.
Sous couvert de publicité comparative, l’entreprise peut tenter de jeter le discrédit sur son concurrent. Contrairement aux autres types de publicités, dont l’objet est purement commercial, la publicité comparative n’est autorisée que dans la mesure où elle est susceptible de garantir au consommateur une information impartiale sur les avantages et les inconvénients des produits comparés. Les textes spéciaux du Code de la consommation n’excluent pas l’application alternative ou cumulative de l’article 1240 du Code civil. Une publicité qui, par des allusions laudatives sur le produit de l’annonceur, ravale l’article du concurrent au rang de produit dépassé est constitutive de dénigrement. Il en va de même de l’annonce qui présente le concurrent comme une quille vacillant sous le coup de boule de l’annonceur ou met en doute l’opportunité de ses investissements publicitaires, sous-entendant une mauvaise gestion de ses budgets, ou qui utilise des termes tels que « arnaque », « racket »ou « gruge »laissant penser que le concurrent se comporte comme un escroc à l’égard de ses clients. En revanche, la comparaison des prix ne peut pas en soi entraîner le discrédit ou le dénigrement d’un concurrent qui pratique des prix plus élevés. Pour être dénigrante, la comparaison doit présenter un caractère trompeur ou tendancieux. Tel est notamment le cas lorsqu’elle met exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d’un concurrent ou présente faussement un produit comme le seul à présenter une certaine qualité. Dans tous les cas, les juges doivent rechercher si la comparaison repose sur des critères appropriés, c’est-à-dire sur des caractéristiques à la fois essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des services concernés.
En l’absence de caractère dénigrant, une publicité comparative illicite peut également être sanctionnée au titre du non-respect de la réglementation. La publicité qui compare des produits ou services non objectivement identiques en termes de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, qui exclut des termes de la comparaison des éléments qui lui sont défavorables, qui ne remplit pas les critères de loyauté et de véracité requis par l’article L. 122-1 du Code de la consommation ou ne rend pas accessibles aux consommateurs les éléments de la comparaison leur permettant d’en vérifier l’exactitude, est déloyale.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Le droit de la concurrence a du mal à appréhender le phénomène de puissance d’achat. La puissance d’achat vise généralement mais non exclusivement les distributeurs et concerne essentiellement le marché amont, celui des relations entre distributeurs et fournisseurs, alors que la théorie des prix s’intéresse surtout aux offreurs de produits ou de services et s’applique au premier chef au marché aval, où se rencontrent distributeurs et consommateurs. En conséquence, les règles du droit de la concurrence ont été conçues à l’origine pour appréhender le pouvoir de marché des seuls producteurs, alors même que la concentration dans le secteur de la grande distribution et le renforcement de la puissance économique des acheteurs représentent le fait économique le plus marquant depuis les années 70.
En pratique, l’existence d’un pouvoir de marché se déduit surtout de l’importance de la part de marché détenue par l’entreprise dominante. Or, les acheteurs (par exemple dans le secteur de la grande distribution), ne contrôlent généralement qu’une part relativement faible d’un marché de produit déterminé et ne risquent donc que rarement de tomber sous le coup des incriminations traditionnelles du droit de la concurrence, sauf à caractériser un marché de service de distribution spécifique. En outre, la concentration à l’achat va plutôt dans le sens de la politique de concurrence, puisqu’elle permet de faire baisser les prix au bénéfice des consommateurs, même si elle est aussi susceptible d’entraîner des effets négatifs tant pour les consommateurs (banalisation des produits, disparition d’offres spécifiques, non-développement de produits…) que pour les producteurs, parties faibles au contrat, qui sont souvent victimes d’abus de puissance d’achat.
1) Inefficacité du droits des ententes et abus de position dominante
Du point de vue des ententes, l’existence d’une situation de puissance d’achat est, selon la Commission, exclue lorsque les parties détiennent une part cumulée inférieure à 15 % tant sur les marchés des achats que sur ceux des ventes. En outre, le fait de dépasser ce seuil de 15 % ne suffit pas, en lui-même, pour que l’accord produise des effets restrictifs de concurrence. L’effet sur la concurrence dépend du taux de concentration du marché et de l’importance du pouvoir compensateur des fournisseurs.
L’utilisation des règles relatives à l’abus de position dominante ne permet généralement pas d’appréhender la puissance d’achat : sur le marché aval des services le pouvoir de marché des distributeurs s’exerce à l’égard des consommateurs et non des producteurs ; sur le marché amont des produits, les distributeurs, même lorsqu’ils sont très importants, se trouvent rarement en position de dominer un marché déterminé puisque leur vocation consiste précisément à vendre une multitude de produits substituables ou complémentaires. La condition de domination faisant défaut, les règles relatives à l’exploitation abusive d’une position dominante ne sont applicables que dans des hypothèses très marginales.
2) Limites du contrôle des concentrations
Dans sa décision Kesko Tuko, la Commission a refusé d’autoriser l’opération notifiée, au motif que celle-ci aurait eu pour conséquence d’augmenter la puissance d’achat de Kesko, et de renforcer ainsi sa position dominante sur les marchés avals. De même, dans sa décision Rewe / Meinl, elle a identifié un risque d’ « effet de spirale » (« spiraling effect »), le renforcement de la puissance d’achat de l’enseigne induisant le renforcement ou la création d’une position dominante sur le marché aval qui aurait créé un risque d’éviction de certains petits distributeurs. Dans certaines décisions, les autorités de contrôle ont appréhendé directement la puissance de marché des distributeurs sur le marché amont, et non plus seulement par l’analyse de ses effets sur le marché aval. La Commission s’est ainsi référée à un « taux de menace » pour caractériser la puissance d’achat d’un distributeur par rapport à un fournisseur. Pratiquement, elle a demandé aux fournisseurs d’indiquer à partir de quel pourcentage de leur chiffre d’affaires ils considéraient que la perte d’un client représenterait une menace pour l’existence même de leur entreprise : la moyenne des réponses obtenues a fait apparaître un seuil de 22 %. Grâce à ce mécanisme, la Commission a pu contrôler directement la puissance d’achat sur le marché amont : le succès de cet outil est toutefois resté modéré.
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Domaine d’application
Le droit de la concurrence a du mal à appréhender le phénomène de puissance d’achat. La puissance d’achat vise généralement mais non exclusivement les distributeurs et concerne essentiellement le marché amont, celui des relations entre distributeurs et fournisseurs, alors que la théorie des prix s’intéresse surtout aux offreurs de produits ou de services et s’applique au premier chef au marché aval, où se rencontrent distributeurs et consommateurs. En conséquence, les règles du droit de la concurrence ont été conçues à l’origine pour appréhender le pouvoir de marché des seuls producteurs, alors même que la concentration dans le secteur de la grande distribution et le renforcement de la puissance économique des acheteurs représentent le fait économique le plus marquant depuis les années 70.
En pratique, l’existence d’un pouvoir de marché se déduit surtout de l’importance de la part de marché détenue par l’entreprise dominante. Or, les acheteurs (par exemple dans le secteur de la grande distribution), ne contrôlent généralement qu’une part relativement faible d’un marché de produit déterminé et ne risquent donc que rarement de tomber sous le coup des incriminations traditionnelles du droit de la concurrence, sauf à caractériser un marché de service de distribution spécifique. En outre, la concentration à l’achat va plutôt dans le sens de la politique de concurrence, puisqu’elle permet de faire baisser les prix au bénéfice des consommateurs, même si elle est aussi susceptible d’entraîner des effets négatifs tant pour les consommateurs (banalisation des produits, disparition d’offres spécifiques, non-développement de produits…) que pour les producteurs, parties faibles au contrat, qui sont souvent victimes d’abus de puissance d’achat.
L’analyse classique, qui perçoit la relation producteur-distributeur comme une relation de délégation dans laquelle le distributeur est un simple agent du producteur, conduit en réalité à sous-estimer le service assuré par le distributeur et le pouvoir de marché dont il dispose. Or, le service que le distributeur ajoute au produit contribue de façon très importante à sa valorisation par les consommateurs. Les autorités de contrôle tendent d’ailleurs aujourd’hui à appréhender le marché aval non comme un marché de produits mais comme un marché de services. Selon l’Autorité de la concurrence, la pratique décisionnelle identifie six marchés au sein du commerce à dominante alimentaire, en utilisant plusieurs critères, tels que « la taille des magasins, leurs techniques de ventes, leur accessibilité, la nature du service rendu et l’ampleur des gammes de produits proposés » (hypermarchés / supermarchés / commerce spécialisé / petit commerce de détail ou superettes / maxi-discompteurs / vente à distance). Or, de même que le distributeur rend des services au consommateur, il en rend au producteur. Dès lors que l’on admet l’existence d’un marché de l’approvisionnement, on devrait considérer que le producteur ne fait pas face à un marché homogène, mais diversifié, en fonction de la spécificité des conditions de commercialisation. Les services rendus par les différents types de distributeurs que sont les hypermarchés, les supermarchés, le commerce spécialisé, le petit commerce de détail, et les maxidiscompteurs, ne sont pas les mêmes en termes de conditionnement, de présentation des produits ou de communication. Un commerce spécialisé offre un assortiment étroit et profond. La largeur et la profondeur de la gamme des produits offerts est sensiblement plus grande dans un hypermarché que dans un supermarché, qui lui-même présente un assortiment plus large et plus profond qu’un commerce de proximité. De même, un petit commerce ne peut ni recourir à des têtes de gondole, ni créer d’événements commerciaux pour la mise en avant des produits. Enfin, ces derniers sont d’une tout autre importance dans un hypermarché par opposition à un supermarché. Les différentes offres de services ne sont donc pas substituables les unes aux autres. Pour appréhender la puissance d’achat réelle d’un distributeur, il conviendrait de concevoir le marché amont plutôt comme un marché de service qu’un marché de produit et de lui appliquer un découpage symétrique à celui mis en œuvre sur le marché aval afin de tenir compte des services rendus par les distributeurs. L’abus de puissance d’achat ne serait plus perçu alors comme un abus de dépendance économique, mais comme l’expression d’un pouvoir de marché, conformément aux conceptions les plus classiques du droit de la concurrence. L’Autorité ouvre la porte à une sous-segmentation du marché amont par circuit de distribution, à tout le moins pour ce qui concerne certaines catégories de produits, en relevant simplement que « les éléments rassemblés au cours de l’instruction du présent avis suggèrent [qu’une telle segmentation] peut être appropriée ».
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
L’expression « pure players » désigne les opérateurs qui réalisent la totalité ou l’essentiel de leurs ventes sur internet, par opposition aux opérateurs « brick & mortar », commerçants traditionnels qui exercent leur activité exclusivement dans une boutique physique et aux « click & mortar », commerçants traditionnels qui ont développé une activité complémentaire en ligne. Une présence exclusivement en ligne permet aux pure players de réaliser certaines économies de coûts par rapport à la distribution physique et donc de proposer des prix plus avantageux aux clients.
Le point 52 des lignes directrices restrictions verticales, qui prohibe l’interdiction des ventes passives résultant des clauses interdisant la vente en ligne, autorise les fournisseurs, à titre dérogatoire, à exiger de leurs distributeurs qu’ils vendent au moins une certaine quantité absolue (en valeur ou en nombre) des produits hors ligne, pour assurer le bon fonctionnement de leur point de vente physique. Cette quantité absolue de ventes hors ligne peut être la même pour tous les acheteurs, ou être arrêtée individuellement pour chacun d’entre eux, en fonction de critères objectifs, tels que la taille de l’acheteur dans le réseau ou sa situation géographique.
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
