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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
L’article 101, paragraphe 1, TFUE prohibe les ententes qui ont « pour objet ou pour effet » de restreindre la concurrence. L’alternative ainsi posée revêt une double signification, procédurale et substantielle. D’abord, il n’est pas nécessaire que les autorités de contrôle attendent qu’un comportement restrictif ait produit son effet pour déclencher la prohibition. La règle vaut quelle que soit la nature de la pratique en cause. Ensuite, elle revêt, dans certains cas, une signification spécifique : certains comportements sont jugés si anticoncurrentiels qu’ils justifient une prohibition per se, c’est-à-dire automatique. Il est dès lors indifférent que l’entente soit ou non suivie d’effets concrets et que ceux-ci fassent l’objet d’une appréciation : toute exonération est en principe écartée.
Les autorités européennes ne distinguent pas toujours entre les conditions d’objet et d’effet anticoncurrentiel, et soulignent leur caractère alternatif. Parfois, elles ont paru établir un ordre de priorité entre elles. Lorsque l’objet de l’accord ne présente pas un degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué, l’appréciation de sa validité s’effectuera au regard des effets. Cet ordre n’a cependant rien d’absolu. Tout dépend de la méthode utilisée : lorsque les autorités de contrôle recourent à une preuve inductive, comme c’est généralement – mais pas nécessairement – le cas en matière de pratique concertée, elles constatent les effets restrictifs avant même d’établir l’existence de la concertation ; en revanche, lorsque les agissements anticoncurrentiels sont formalisés dans une convention, elles utilisent une méthode déductive et examinent d’abord et parfois même exclusivement les clauses du contrat.
Pour déterminer si un accord poursuit un objet anticoncurrentiel, il y a lieu de s’attacher à la teneur de ses dispositions et aux buts qu’il vise à atteindre. Un accord peut être considéré comme ayant un objet restrictif même s’il n’a pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit également d’autres objectifs légitimes. L’objet anticoncurrentiel d’un accord dépend de circonstances objectives, comme sa teneur ou ses modalités concrètes de mise en oeuvre, et non des intentions subjectives des parties. L’objet de la pratique est anticoncurrentiel dès lors que la concertation est concrètement apte, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel elle s’inscrit, à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché intérieur. La question de savoir si et dans quelle mesure un tel effet se produit réellement ne peut avoir d’importance que pour calculer le montant des amendes et évaluer le droit à des dommages-intérêts. L’objet anticoncurrentiel peut exister en l’absence de volonté de porter atteinte à la concurrence. La démonstration de l’intention anticoncurrentielle ne nécessite donc pas que les parties aient eu conscience d’enfreindre l’article 101 TFUE, dès lors qu’elles ne pouvaient ignorer la nature anticoncurrentielle de leur conduite. Les parties doivent avoir voulu l’entente, mais il n’est pas nécessaire qu’elles aient eu l’intention de porter atteinte à la concurrence ; il suffit qu’elles n’aient pu ignorer le caractère anticoncurrentiel de leur conduite. Le juge européen, pour déterminer l’objet anticoncurrentiel, examine principalement les buts de l’accord tels qu’ils ressortent de ses clauses. Il n’est pas nécessaire de constater que l’accord prive les consommateurs finals d’une concurrence efficace, dès lors que l’article 101 TFUE tend à protéger aussi bien les intérêts des concurrents ou des consommateurs, que la structure du marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
La référence à l’objet anticoncurrentiel dans l’article L. 420-1 du Code de commerce revêt une double signification : procédurale et substantielle. D’abord, la preuve d’un effet anticoncurrentiel actuel ou potentiel n’est pas requise dès lors qu’il est établi que la pratique considérée a un objet anticoncurrentiel. La pratique qui poursuit un objet anticoncurrentiel peut être interdite indépendamment de ses effets, de son application effective ou de son caractère ouvert ou absolu.
Ensuite, certains accords ou pratiques ont par nature la capacité de restreindre la concurrence. Ils sont tellement susceptibles de produire des effets négatifs sur la concurrence qu’il est inutile de démontrer leurs effets concrets ou sensibles. La jurisprudence qualifie de « restrictions par objet » les pratiques qui, par leur objet même, revêtent le caractère de pratiques anticoncurrentielles.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Incidence des droits de propriété intellectuelle
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Les « obligations destinées à favoriser la relation commerciale » visées par l’article L. 441-3 (ancien art. L. 441-7) du Code de commerce sont les services détachables de l’acte d’achat-vente, mais qui ne répondent pas à l’ensemble des conditions posées pour relever de la qualification de services de coopération commerciale. Elles étaient autrefois désignées sous l’appellation de « services distincts ».
Le nouvel article L. 441-3, I n’opère quasiment plus de distinction, du point de vue du formalisme requis entre ces obligations et les services de coopération commerciale. Néanmoins, contrairement à ces derniers, le texte n’impose pas de préciser les produits ou les services auxquels les obligations se rapportent. Alors que la rémunération ne devait plus, depuis la loi LME, être mentionnée, l’ordonnance du 24 avril 2019 réintroduit cette exigence dans l’article L. 441-3, III, 3° qui précise que la convention écrite doit mentionner la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à l’ensemble de ces obligations.
Les obligations destinées à favoriser la relation commerciale peuvent soit être facturées par le distributeur, soit faire l’objet d’une réduction de prix globale par le fournisseur, pour autant que celle-ci ne soit pas disproportionnée par rapport à la valeur des services. Comme l’indique en effet l’article L. 441-3, elles concourent à la détermination du prix convenu. Elles peuvent à ce titre soit être intégrées directement au prix, soit faire l’objet d’une réduction de prix en suivant le régime de facturation de droit commun.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Toute opération de concentration notifiée à la Commission donne lieu à la publication d’un extrait sommaire de la notification, dans le respect du secret des affaires, en vue d’obtenir les observations des tiers concernés (Règl. 139/2004, art. 4, paragr. 3). Lorsque des engagements sont proposés, la Commission consulte les acteurs du marché à leur sujet, ainsi que les Etats membres et les tiers intéressés. Par ailleurs, si des personnes physiques ou morales justifiant d’un intérêt suffisant, et notamment des membres des organes d’administration ou de direction des entreprises concernées ou des représentants reconnus des travailleurs de ces entreprises, demandent à être entendues, la Commission doit accéder à cette demande (Règl. 139/2004, art. 18). L’article 11 du règlement 802/2004 considère notamment comme des tiers, les clients, fournisseurs et concurrents et les membres des organes d’administration ou de direction des entreprises concernées et des représentants reconnus des travailleurs de ces entreprises, ainsi que les associations de consommateurs, lorsque le projet de concentration concerne des produits ou services utilisés par les consommateurs finals.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Les tiers, c’est-à-dire les personnes qui n’ont pas participé à l’infraction – plaignants, clients, partenaires commerciaux, concurrents des parties – peuvent être consultés à différentes étapes de la procédure de concurrence.
Lorsque la Commission met en oeuvre la procédure d’engagements visée à l’article 9 du règlement 1/2003, elle doit publier un résumé de l’affaire et du contenu des engagements ou de l’orientation proposés, afin de permettre aux tiers intéressés de présenter leurs observations dans un délai minimum d’un mois (Règl. 1/2003, art. 27, paragr. 4).
En l’absence de procédure d’engagements ou en cas d’échec de celle-ci, la Commission adresse une communication des griefs non seulement aux parties concernées, mais aussi, dans une version confidentielle, au plaignant (Règl. 773/2004, art. 6). Elle fixe un délai à ses destinataires pour présenter leurs observations écrites, qui ne peut être inférieur à quatre semaines et peut être prorogé sur demande motivée (Règl. 773/2004, art. 17). Le délai initial est généralement fixé à deux mois pour les affaires d’importance moyenne, et à trois mois pour les cas complexes. Si la période comprend des congés, le délai est prolongé de deux semaines pour Noël ou Pâques, d’un mois pour les vacances d’août. La Commission n’est pas tenue de tenir compte des observations présentées après l’expiration de ce délai. Le plaignant expose dans ses observations écrites tous les moyens et faits utiles à ses prétentions et peut joindre des documents susceptibles d’étayer ses allégations. Toute personne qui présente des observations écrites doit indiquer clairement à la Commission les éléments qu’elle juge confidentiels et fournir une version non confidentielle des documents en cause dans le délai qui lui est imparti. À défaut, la Commission peut présumer que la demande ne contient aucune information confidentielle. Elle peut également exiger que les entreprises concernées lui signalent les documents ou parties de documents couverts par le secret des affaires ou confidentiels et désignent les entreprises vis-à-vis desquelles ces documents doivent être considérés comme confidentiels (Règl. 773/2004, art. 16). Par ailleurs, si des tiers demandent à être entendus et justifient d’un intérêt suffisant, la Commission doit les informer par écrit de la nature et de l’objet de la procédure et leur donner la possibilité de faire connaître leur point de vue par écrit dans un délai qu’elle fixe (Règl. 773/2004, art. 13).
Les plaignants ou les tiers qui justifient d’un intérêt suffisant peuvent demander à être entendus dans leurs observations écrites. La Commission peut également donner à toute autre personne l’occasion d’exprimer oralement son point de vue. La Commission dispose d’une marge d’appréciation raisonnable pour décider de l’intérêt que peut présenter une audition. Elle peut librement décider d’auditionner des tiers qui n’ont pas déposé de plainte ou d’observations écrites au cours de la procédure administrative. L’intérêt à être entendu peut notamment résulter de la complexité des faits ou des questions de droit. En pratique, la Commission tend à reconnaître un tel intérêt chaque fois qu’elle envisage d’interdire un accord ou une pratique en application des articles 101 et 102 TFUE.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
En application de l’article L. 430-3, alinéa 3 du Code de commerce, la notification de l’opération de concentration à l’Autorité de la concurrence fait l’objet d’un communiqué publié dans un délai de cinq jours ouvrables. La publication vise à permettre aux personnes intéressées par l’opération de transmettre leurs observations aux autorités de contrôle. Elle contient les informations utiles relatives à l’opération (date de notification, nom des entreprises, secteur concerné). L’Autorité réalise un test de marché si l’opération le rend nécessaire, notamment si elle n’a jamais analysé le marché en cause, si l’analyse est ancienne, ou si l’opération est susceptible de soulever des questions de concurrence. Des questionnaires relatifs à l’activité de l’entreprise destinataire, aux marchés pertinents, à leur fonctionnement ou aux effets attendus de l’opération sont adressés aux concurrents, clients ou fournisseurs des parties.
Par ailleurs, la procédure doit être contradictoire non seulement à l’égard des parties directement intéressées, mais aussi vis-à-vis des entreprises tierces qui peuvent notamment bénéficier de cessions d’actifs dans le cadre de la procédure d’engagement. L’absence de communication du projet de décision à un tiers intéressé par la décision d’autorisation entraîne, lorsqu’elle ne le met pas en mesure de présenter ses observations, l’annulation de la décision pour violation du principe général des droits de la défense. Le droit de présenter des observations est toutefois limité aux seuls tiers mis en cause, aucun texte ni aucun principe général du droit n’exigeant que la décision soit précédée d’une procédure contradictoire avec les tiers intéressés.
L’Autorité de la concurrence et le ministre de l’Économie peuvent en outre, aux termes de l’article L. 430-10 du Code de commerce, entendre les tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés. Ils doivent lors de cette audition tenir compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Les tiers, c’est-à-dire les personnes qui n’ont pas participé à l’infraction – clients, partenaires commerciaux, concurrents des parties – sont consultés lorsque l’Autorité de la concurrence met en oeuvre la procédure d’engagements visée à l’article L. 464-2 du Code de commerce. A réception de l’offre d’engagements des entreprises concernées, elle publie un résumé de l’affaire et des engagements proposés, afin de permettre aux tiers intéressés de présenter leurs observations dans un délai minimum d’un mois (C. com., art. R. 464-2). Ce « test de marché » permet à l’Autorité de vérifier si les engagements proposés sont pertinents, crédibles, vérifiables et proportionnés aux préoccupations de concurrence soulevées dans l’évaluation préliminaire. L’ensemble des observations présentées est versé au dossier et communiqué aux parties à la procédure ainsi qu’au commissaire du Gouvernement.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Les entreprises s’exposent au paiement d’une amende pouvant aller jusqu’à 1 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent lorsque délibérément ou par négligence, elles ne respectent pas leurs obligations en matière d’inspection (Règl. 1/2003, art. 23). Tel est le cas lorsqu’elles présentent de façon incomplète les livres ou autres documents professionnels requis ou ne se soumettent pas aux inspections par voie de décision, en particulier en refusant l’accès à leurs locaux des inspecteurs de la Commission avant l’arrivée de leurs avocats. Une réaction passive ou la fourniture d’une partie seulement des renseignements demandés caractérisent un refus de collaborer. Le refus temporaire des avocats de l’entreprise d’accorder aux agents enquêteurs l’accès au bureau de l’un des directeurs suffit à considérer que l’entreprise en cause a refusé de se soumettre à la décision de vérification, sans que la Commission soit tenue d’établir que le retard engendré par ce refus a pu provoquer la destruction ou la dissimulation de documents. Les entreprises concernées par l’inspection ont l’obligation de se soumettre aux opérations d’investigation et leur comportement ne doit pas compromettre l’exécution de l’inspection. Il en va ainsi lorsque l’entreprise fait des déclarations inexactes sur la situation du bureau de son dirigeant ou n’accorde pas aux inspecteurs un accès exclusif aux comptes de messagerie demandés, sans qu’il y ait lieu de vérifier si des messages ont été manipulés ou supprimés ou si la personne concernée avait personnellement connaissance de la mesure. L’infraction procédurale est caractérisée même si, par la suite, aucune violation du droit matériel n’est imputée à l’entreprise. Il en va de même lorsque les entreprises fournissent une réponse incorrecte ou dénaturée lors d’une demande d’explication orale, omettent de corriger cette réponse dans le délai fixé, omettent ou refusent de fournir une réponse complète sur des faits en rapport avec l’objet et le but de l’inspection ordonnée par voie de décision, ou brisent les scellés apposés par les agents de la Commission. La Commission peut par ailleurs infliger à l’entreprise une astreinte jusqu’à concurrence de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard pour la contraindre à se soumettre à l’inspection (Règl. 1/2003, art. 24, paragr. 1, e).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
À l’instar du droit de l’Union, le droit français impose expressément une obligation de coopération aux entreprises soumises à enquête (C. com., art. L. 464-2, V). L’entreprise doit ainsi déférer aux convocations ou demandes de renseignements ou communication de pièces qui lui sont adressées par les agents habilités. Dans le cas contraire, le rapporteur général peut demander à l’Autorité de la concurrence de prononcer une injonction sous astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’elle fixe. L’obstruction à l’investigation ou l’instruction est punie d’une sanction pécuniaire qui peut s’élever à 1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. L’obstruction à l’investigation ou à l’instruction est définie, notamment, comme le fait de fournir des renseignements incomplets ou inexacts, ou de communiquer des pièces incomplètes ou dénaturées. Elle couvre plus largement tout comportement de l’entreprise tendant, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle ou à retarder, par quelque moyen que ce soit, le déroulement de l’enquête ou de l’instruction et peut viser le refus de communiquer les renseignements ou les documents demandés dans le délai prescrit, l’omission de rectifier une réponse incorrecte ou incomplète, le bris de scellés ou le détournement de messages électroniques au cours des opérations d’inspection. Infraction administrative, la caractérisation de l’obstruction sanctionnée par l’article L. 464-2 n’est pas soumise aux principes généraux du droit pénal.
Par ailleurs, l’article L. 450-8 du Code de commerce punit de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 300 000 euro le fait pour quiconque de s’opposer, de quelque façon que ce soit, à l’exercice des fonctions dont les agents mentionnés à l’article L. 450-1 sont chargés. Le délit d’opposition à enquête peut être diversement caractérisé. La personne enquêtée peut avoir refusé de rester dans l’entreprise et de désigner un représentant pour faire obstacle au droit de visite des enquêteurs qui ne peuvent exercer ce droit qu’en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant ou de se rendre, sur convocation, dans les locaux de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) pour procéder à la vérification des factures qui n’avaient pu être présentées sur place. Le délit d’opposition est également constitué lorsque le responsable d’une entreprise pose des conditions à la communication de documents, objet du contrôle, alors qu’il les a en sa possession ou lorsque les documents ne sont pas communiqués dans leur intégralité. En revanche, il ne peut être fait grief à un gérant succursaliste de ne pas avoir obtenu les documents sollicités par les agents enquêteurs et conservés au siège social, auquel il les a réclamés en vain. L’opposition à une enquête ne peut être justifiée par de prétendues irrégularités de l’ordonnance ayant autorisé la visite et la saisie. Les agents habilités sont en effet réputés agir dans les conditions prévues par la loi ; tout obstacle à l’exercice de leur fonction constitue le délit d’opposition réprimé par l’article L. 450-8. Le délit d’opposition peut être constaté par tout agent habilité au sens de l’article L. 450-1 du Code de commerce.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage quelconque qui ne correspond à aucune contrepartie engage la responsabilité de son auteur (C. com., art. L. 442-1, I, 1°). Les pratiques de la grande distribution, et tout particulièrement la coopération commerciale, constituent le terrain d’élection de cette pratique abusive. Avant l’ordonnance du 24 avril 2019, le texte dressait une liste non limitative des avantages susceptibles de donner lieu à abus :
– la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d’une opération d’animation ou de promotion commerciale, d’une acquisition ou d’un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins, du rapprochement d’enseignes ou de centrales de référencement ou d’achat ou de la rémunération de services rendus par une centrale internationale regroupant des distributeurs ;
– la globalisation artificielle des chiffres d’affaires ;
– la demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d’autres clients ;
– la demande supplémentaire, en cours d’exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité.
Dans son dernier état, le texte ne contient plus cette liste, mais le rapport au président de la République présente l’incrimination comme une pratique chapeau, susceptible de regrouper les anciens manquements énumérés.
Pour échapper à l’application du texte, le distributeur doit démontrer la réalisation effective du service, la preuve contraire pouvant résulter de son absence de définition ou de sa définition imprécise. Le service doit par ailleurs présenter une véritable utilité pour le fournisseur, et non seulement pour le distributeur, et ne pas avoir déjà été facturé par ailleurs, sous une autre dénomination.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie engage la responsabilité de son auteur (C. com., art. L. 442-1, I, 1°).
La preuve d’une disproportion manifeste entre l’intérêt du service et sa rémunération doit être établie. Si la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence constituent des éléments d’appréciation, elles ne peuvent à elles seules établir la preuve de la disproportion manifeste. En effet, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale ne sont pas tenus à une obligation de résultat. La disproportion peut en revanche s’établir en comparant la rémunération versée au distributeur avec celle facturée par des tiers pour des services similaires ou au regard de la différence des taux appliqués pour le même service selon les fournisseurs. Enfin, l’appréciation doit être globale : l’on ne saurait pointer le caractère disproportionné de la rémunération d’un service lorsque celui-ci n’est pas représentatif de l’ensemble des prestations facturées.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
En application du principe de l’opportunité des poursuites, la Commission décide seule de déclencher une enquête. Elle a, en outre, le libre choix de la mesure d’investigation. La Commission peut procéder à des enquêtes par secteurs économiques (Règl. 1/2003, art. 17), faculté qui lui permet de recueillir des informations avant de se saisir d’office des infractions présumées. Elle peut par ailleurs adresser une demande de renseignements aux gouvernements et autorités compétentes des États membres, ainsi qu’aux entreprises et associations d’entreprises (Règl. 1/2003, art. 18). Elle peut, enfin, procéder à toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises ou associations d’entreprises (Règl. 1/2003, art. 20).
Libre, en raison de l’autonomie de ces mesures, de les utiliser dans l’ordre qu’elle souhaite, la Commission peut recourir à celle qui convient le mieux à la recherche des preuves de l’infraction présumée. Même si elle dispose déjà d’indices, voire d’éléments de preuve relatifs à l’existence d’une infraction, la Commission peut légitimement estimer nécessaire de demander des renseignements supplémentaires afin de mieux cerner l’étendue de l’infraction, sa durée ou le cercle des entreprises impliquées. Elle peut également ouvrir une nouvelle procédure d’enquête afin de compléter ou de vérifier l’exactitude des informations dont elle a eu connaissance incidemment lors d’une précédente inspection.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence comme les services du ministre de l’Économie disposent du pouvoir discrétionnaire d’engager une procédure d’enquête. Aucune disposition législative ou réglementaire ne leur impose de justifier leur décision. Le principe de l’opportunité d’enquêter, d’abord limité aux investigations menées dans le cadre de l’article L. 450-3 du Code de commerce, a été étendu, par la suite, aux visites et saisies de l’article L. 450-4.
A l’instar du droit européen, l’Autorité de la concurrence a le libre choix de la mesure d’investigation. L’Administration n’a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure de l’article L. 450-4 du Code de commerce qui n’a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures qui peuvent être utilisées et dont le déroulement est de nature à assurer la préservation des preuves. Néanmoins, l’absence totale de traces écrites de la pratique recherchée et l’urgence d’éviter le dépérissement des preuves peuvent toujours être invoquées pour justifier le recours à l’enquête lourde plutôt qu’à l’enquête simple.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La réunion de concurrents au sein d’une organisation professionnelle est susceptible de favoriser des pratiques contraires à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. En particulier, les conditions d’accès à ces organisations peuvent limiter ou empêcher l’accès au marché concerné. En application de la règle de raison, une procédure d’agrément ou d’exclusion d’une organisation professionnelle n’a pas été jugée en soi anticoncurrentielle dès lors que la sélection s’effectue selon des critères de nature qualitative, appliqués de manière non discriminatoire qui n’empêchent pas l’accès au marché de certaines entreprises. Le système d’agrément doit définir une norme uniforme de nature à permettre l’agrément de toutes les entreprises qui répondraient à celle-ci. La restriction imposée doit en outre être proportionnée à l’objectif poursuivi.
Par ailleurs, les organisations ou syndicats professionnels réglementent généralement les relations entre adhérents, voire entre ceux-ci et leur clientèle. Ces règles sont également susceptibles d’engendrer des restrictions de concurrence. Les codes de bonne conduite établis par une organisation professionnelle caractérisent ainsi des décisions d’association d’entreprises illicites lorsqu’ils limitent la liberté d’action de ses membres. Toutefois, la restriction de concurrence présente un caractère indispensable lorsqu’elle est la condition de l’exercice correct de la profession. Aussi le règlement d’une association professionnelle peut-il soumettre l’accès à la profession à des conditions d’examen non arbitraires, à la souscription d’une assurance civile calculée sur le chiffre d’affaires de l’adhérent et proportionnée au risque couvert, au respect d’un code de déontologie et fixer le mode de calcul de la rémunération par renvoi à un critère objectif et transparent. De même, un ordre d’avocats peut interdire à ses membres de s’associer avec des experts-comptables, dès lors que la mesure est justifiée par la bonne administration de la justice et la nécessité de concevoir des règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité, de nature à procurer une garantie d’intégrité et d’expérience aux consommateurs de services juridiques. En revanche, un ordre national des pharmaciens dépasserait les limites du cadre légal en adoptant systématiquement l’interprétation la plus défavorable à l’entrée de nouveaux opérateurs sur le marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
La réunion de concurrents au sein d’une organisation professionnelle est susceptible de favoriser des pratiques contraires à l’article L. 420-1 du Code de commerce. En particulier, les conditions d’accès à ces organisations peuvent limiter ou empêcher l’accès au marché concerné. En application de la règle de raison, une procédure d’agrément ou d’exclusion n’est pas en soi contraire aux règles de concurrence. Sa validité est appréciée au regard de critères empruntés au droit de la distribution sélective. Pour qu’une procédure d’agrément soit licite, il faut que la sélection des candidats réponde à des critères objectifs, de nature qualitative, appliqués de manière non discriminatoire. En outre, l’agrément ne doit pas empêcher l’accès au marché de certaines entreprises. Les conditions d’adhésion ne doivent pas non plus être utilisées pour limiter la concurrence par les prix. Plus généralement, l’admission ne peut être subordonnée à la cooptation ou au parrainage lorsque l’appartenance à un syndicat procure un avantage concurrentiel indéniable. Les règles sont identiques pour la procédure d’exclusion des membres d’une association professionnelle. Elle doit reposer sur des critères objectifs et transparents, directement liés à l’objectif de qualité poursuivi par le groupement. L’exclusion qui ne répond pas à ces critères et entraîne une éviction temporaire du marché est anticoncurrentielle.
Par ailleurs, les organisations ou syndicats professionnels réglementent généralement les relations entre adhérents, voire de ceux-ci avec leur clientèle. Ces règles sont susceptibles d’engendrer des restrictions de concurrence, même si elles ne revêtent pas un caractère impératif. La jurisprudence estime toutefois que le principe de délicatesse, en ce qu’il ajoute à la droiture et à la probité l’exigence d’une loyauté ou d’un scrupule particulier à ne pas enfreindre les règles déontologiques, n’est pas une notion anticoncurrentielle même si son rappel dans une clause relative à la recherche de clientèle ne paraît pas indispensable et est de nature à freiner la liberté d’action des membres de la profession concernée. L’organisation professionnelle ne doit pas instituer de règles internes qui iraient au-delà du principe général de délicatesse ou qui la conduiraient à outrepasser sa mission. Ainsi, un syndicat professionnel sort de sa mission de défense ou d’information de ses membres lorsqu’il diffuse des consignes de prix et met en oeuvre des actions de surveillance des tarifs pratiqués, assorties, le cas échéant, de pressions et menaces de sanctions à l’égard des contrevenants. De même la charte adoptée par un conseil ordinal, qui fait obstacle à toute compétition par les prix entre les adhérents et empêche de faire jouer la concurrence, la quasi totalité des opérateurs en cause étant partie à la charte, constitue une restriction par objet pour laquelle l’Autorité de la concurrence n’est pas tenue de caractériser par surcroît ses effets.
