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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Procédure
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Selon l’article 6 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial et indépendant. Les poursuites engagées par l’Autorité de la concurrence, assimilables à une accusation en matière pénale, doivent obéir à ce principe. Le principe d’impartialité s’oppose à la confusion des rôles d’instruction et de jugement. Ainsi, selon la Cour de cassation, les membres de l’Autorité qui se sont prononcés sur le caractère prohibé d’une partie des faits dénoncés dans le cadre de mesures conservatoires ne peuvent rendre à nouveau une décision au fond sans manquer objectivement au principe d’impartialité. Cependant, le seul constat que le rapporteur a assisté au délibéré sur les mesures conservatoires avant d’instruire la procédure au fond ne suffit pas à démontrer la violation du principe d’impartialité. Aussi, la présence dans la formation de l’Autorité de la concurrence de membres ayant précédemment délibéré sur l’avis rendu sur les mêmes faits n’est-elle pas contraire au principe d’impartialité dès lors qu’aucun des termes de l’avis ne s’apparente à un préjugement.
Seule compétente pour apprécier la compatibilité des comportements et actes des entreprises aux règles de concurrence, l’Autorité, saisie de faits qui lui ont déjà été soumis lors d’une décision antérieure juridiquement inexistante, peut aussi, sans porter atteinte au principe d’impartialité, épuiser sa saisine quant aux griefs subsistants notifiés aux parties et maintenus dans le rapport, alors en outre que la formation statuant dans la nouvelle procédure sur les mêmes griefs est différente de celle dont la décision a été déclarée inexistante. Le principe d’impartialité n’est pas non plus remis en cause par la faculté réservée à l’Autorité de la concurrence de demander à la juridiction d’instruction, qui seule peut en décider, communication des procès-verbaux ou rapports d’enquête ayant un lien direct avec des faits dont l’Autorité est saisie.
Enfin, l’Autorité de la concurrence et la Cour d’appel de Paris ont estimé que la saisine d’office ne viole pas le principe d’impartialité dès lors qu’elle ne constitue qu’une modalité de dévolution à l’Autorité de la concurrence des faits relatés dans une demande de clémence et qu’elle intervient nécessairement après l’avis de clémence pris sur proposition du rapporteur général. Le Conseil constitutionnel a également estimé que la saisine d’office de l’Autorité de la concurrence ne viole pas le principe d’indépendance et d’impartialité dès lors qu’elle est entourée de garanties suffisantes, telle l’instruction de l’affaire sous la seule direction du rapporteur général ou l’absence de ce dernier au délibéré du collège. En outre, la saisine d’office ne constitue pas un préjugement au sens de l’article 6 CEDH lorsqu’elle ne désigne aucun marché, aucun opérateur, ni aucun fait prohibé.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Selon la Commission, on doit entendre par importations parallèles les importations de produits en provenance d’un autre État membre ainsi que leur commercialisation dans l’État membre de destination par des circuits autres que les réseaux officiels de distribution du fabricant ou de ses vendeurs agréés. Ces importations peuvent être sources de difficultés dans un réseau de distribution exclusive. Les conditions de vente ne sont pas nécessairement les mêmes dans l’ensemble des vingt-huit marchés de l’Union européenne et les membres d’un réseau national peuvent être concurrencés par les importations en provenance d’autres États membres. Le droit européen de la concurrence a cependant pour objectif non seulement d’assurer le libre jeu de la concurrence, mais aussi de favoriser la création d’un grand marché européen en facilitant l’exportation des produits et services des réseaux, ainsi que leur importation en marge des réseaux de distribution exclusive.
Aux termes de l’article 4 du règlement 330/2010, l’interdiction des importations parallèles, qui institue une protection territoriale absolue, constitue une restriction caractérisée, c’est-à-dire une clause noire insusceptible de bénéficier de l’exemption. Ainsi, un contrat de distribution exclusive qui ne comportait aucune interdiction de réexportation a été considéré comme constituant une entente anticoncurrentielle dès lors que les parties au contrat s’étaient concertées afin de restreindre les importations parallèles destinées à un revendeur non agréé. En revanche, une clause qui n’a pas pour effet de décourager les exportations ne saurait être prohibée. Il en est ainsi de la clause par laquelle le distributeur exclusif s’engage, en cas de vente en dehors de son territoire, à payer une commission de service après-vente au distributeur territorialement compétent, dont le montant est convenu entre eux et, à défaut, déterminé par le fabricant sur la base de critères objectifs correspondant à une évaluation réaliste du coût du service.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Les importations parallèles sont des importations de produits en provenance d’un autre État membre ainsi que leur commercialisation dans l’État membre de destination par des circuits autres que les réseaux officiels de distribution du fabricant ou de ses vendeurs agréés. S’il lui est interdit de procéder à des ventes actives en dehors de son territoire, le distributeur exclusif doit pouvoir répondre à toute demande non sollicitée d’un client même situé en dehors du territoire concédé. Les importations parallèles sont par conséquent licites. À l’instar des autorités européennes, l’Autorité de la concurrence estime que la protection territoriale absolue accordée aux membres d’un réseau de distribution exclusive est anticoncurrentielle. La Cour d’appel de Paris a ainsi condamné l’interdiction de ventes passives imposée à des distributeurs exclusifs. Est également jugée anticoncurrentielle la combinaison d’une obligation d’approvisionnement exclusif avec une interdiction d’exportation. L’obligation d’approvisionnement empêche en effet toutes rétrocessions entre distributeurs exclusifs, au mépris du libre jeu de la concurrence. L’interdiction des exportations crée, en outre, une répartition artificielle des marchés nationaux. La seule limitation de la capacité d’exportation du concessionnaire en dehors de sa zone d’exclusivité est d’ailleurs, selon l’Autorité, de nature à créer une protection territoriale absolue. De même, le contrôle des importations ou des capacités d’exportation entrave la concurrence et répartit les marchés nationaux.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Procédure
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Le droit européen de la concurrence n’est en principe applicable que s’il existe un lien entre l’Union et l’accord ou la pratique en cause. Ce lien résulte, selon les termes mêmes des articles 101 et 102 TFUE, de la localisation sur le territoire constituant le marché intérieur des effets anticoncurrentiels.
Toutefois, lorsque les entreprises extérieures disposent de filiales sur le territoire européen, ce ne sont pas seulement des effets restrictifs qui sont localisés dans l’Union, mais aussi des comportements, qui ont comme auteurs formels les filiales de ces entreprises. Les autorités européennes se dispensent alors d’invoquer la théorie de l’effet : elles incriminent, dans le marché intérieur, les comportements des filiales avant de les imputer aux sociétés mères étrangères. Pour que l’imputation soit possible, il faut toutefois qu’une relation de contrôle soit établie et que celui-ci soit effectif. Selon la Cour de justice, lorsque le comportement d’une société mère extérieure au marché intérieur et celui de sa filiale établie sur le territoire européen sont caractérisés par une unité d’action évidente, le comportement incriminé est imputable solidairement aux deux sociétés, qui doivent être considérées comme une unité économique. La théorie de l’imputation a l’avantage d’éviter les difficultés d’exécution liées à l’application extraterritoriale du droit de la concurrence.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS & EUROPÉEN • Concentrations
L’indice de Herfindahl-Hirschmann (IHH) est égal à la somme des carrés des parts de marché de chacune des entreprises présentes sur le marché. Il varie entre 0 (marché atomistique) et 10 000 (monopole pur). Le delta, c’est-à-dire la variation de l’IHH, est un indicateur utile de la modification du degré de concentration qui résultera directement de l’opération.
Dans ses lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales et non horizontales, la Commission estime qu’il est peu probable qu’une concentration horizontale soulève des problèmes de concurrence sur un marché dont l’IHH à l’issue de l’opération de concentration est inférieur à 1000, ou compris entre 1000 et 2000 avec un delta inférieur à 250, ou supérieur à 2000 avec un delta inférieur à 150. En revanche, malgré l’existence de parts de marché combinées inférieures à 30 %, une concentration peut entraver la concurrence si les valeurs de l’IHH et les valeurs delta sont supérieures à celles définies en tant que premiers indicateurs de l’absence de problèmes de concurrence dans les lignes directrices. Une concentration non horizontale ne suscite pas de problème de concurrence lorsque l’IHH à l’issue de l’opération est inférieur à 2000. Selon le Tribunal, même si le dépassement des seuils de l’indice Herfindahl-Hirschmann (IHH) ne vaut pas présomption d’existence de problèmes concurrentiels, plus le dépassement est prononcé, plus il révèle de tels problèmes.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Des pratiques concertées et des accords qui s’inscrivent dans le cadre d’une concertation globale, concrétisée en particulier par une succession de réunions entre entreprises concurrentes, caractérisent une « infraction complexe » unique, qui peut être qualifiée d’accord et de pratique concertée. La double qualification n’implique pas que les comportements en cause présentent simultanément et cumulativement les caractères d’un accord et d’une pratique concertée. L’infraction complexe permet de saisir un ensemble d’éléments de fait, les uns pouvant être qualifiés d’accord, les autres, de pratique concertée. La notion d’infraction complexe facilite la tâche des autorités de contrôle qui n’ont pas à qualifier ni à imputer séparément les différents comportements s’inscrivant dans le cadre d’un accord d’ensemble. Elle a aussi l’avantage de maintenir la distinction figurant à l’article 101 TFUE entre l’accord et la pratique concertée. Elle rend, en revanche, la défense des entreprises beaucoup plus difficile et institue, dans certains cas, une véritable responsabilité du fait d’autrui.
L’infraction complexe désigne non seulement le plan global de ce qui a été convenu, mais aussi sa mise en œuvre, sur la base d’un mécanisme et d’un objectif communs. Un objectif commun entre plusieurs accords ou pratiques disparates ne peut être établi à partir d’une référence générale à la distorsion de concurrence qui affecte un même secteur économique. Il faut encore qu’ils partagent le même objet anticoncurrentiel, concernent les mêmes produits ou services, s’étendent au même champ géographique, utilisent les mêmes procédures et réunissent les mêmes opérateurs, pour constituer une infrraction unique, qui, généralement, se poursuit sur une longue durée. Il n’est pas nécessaire de vérifier si les différents comportements qui composent l’infraction unique présentent un lien de complémentarité, même si l’existence d’un tel lien entre des échanges distincts peut constituer un indice de leur inscription dans un plan d’ensemble. Il importe peu également que les pratiques aient lieu sur deux marchés distincts ou que les participants ne soient pas concurrents les uns des autres sur tous les marchés concernés par l’infraction, dès lors qu’elles s’insèrent dans un plan global. Il n’est pas non plus indispensable que le moment de l’adhésion ou du retrait de l’accord soit le même pour tous les opérateurs. Enfin, les incidents, modifications ou variations d’intensité de la concertation, qui peuvent survenir au cours de la mise en œuvre de l’entente, n’en altèrent pas le caractère continu. L’infraction ne cesse qu’au moment où prend fin le dernier engagement convenu d’un commun accord. L’infraction unique peut être continue ou répétée.
L’infraction est continue lorsque les entreprises n’ont pas interrompu leur participation à la pratique. La Commission peut présumer que la participation d’une entreprise à l’infraction ne s’est pas interrompue, même si elle ne détient pas de preuves de l’entente pour certaines périodes déterminées, dès lors que les différents actes qui en constituent la manifestation poursuivent une même finalité et s’inscrivent dans un plan commun. Le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, éventuellement séparées par des laps de temps plus ou moins longs, ne remet pas en cause l’existence de l’infraction continue. Toutefois, les réunions ne doivent pas être trop espacées : l’infraction perd son caractère continu lorsque les deux séries de réunions auxquelles une entreprise a assisté sont séparées par un intervalle de temps de presque seize mois. En matière d’accords de partage de marché, le juge retient que l’absence de manifestations de l’accord pendant de longues périodes n’exclut pas la qualification d’infraction continue, dès lors qu’à la différence des accords de prix ce type d’accord ne nécessite pas de réunions régulières. Lorsque ses conditions sont réunies, la notion d’infraction continue permet à la Commission d’infliger une amende pour l’ensemble de la période infractionnelle, même si la participation d’une entreprise n’est pas établie sur un certain laps de temps, dès lors qu’à aucun moment elle ne s’est distanciée publiquement du contenu des accords. Dans tous les cas, le fait que les contacts et réunions qui constituent le support des pratiques poursuivies aient eu lieu dans un espace de temps relativement court n’affecte pas la qualification d’infraction unique et continue.
L’infraction est répétée lorsqu’elle s’est interrompue, puis a repris selon les mêmes caractéristiques. Ainsi, lorsqu’une entreprise a interrompu sa participation à l’entente pendant deux années, sans que la Commission dispose d’aucun élément susceptible d’établir la continuité des échanges au cours de cette période, l’infraction doit être qualifiée de répétée s’il existe un objectif unique poursuivi par elle avant et après l’interruption, qui peut être déduit de l’identité des objectifs des pratiques en cause, des produits concernés, des entreprises qui ont pris part à la collusion, des modalités principales de sa mise en oeuvre, des personnes physiques impliquées pour le compte des entreprises et du champ d’application géographique des pratiques. Dans l’hypothèse d’une absence de participation de l’entreprise aux réunions collusoires pendant une ou des durées significatives, la Commission ne peut constater une infraction continue en se fondant uniquement sur son absence de distanciation, mais peut retenir l’existence d’une infraction répétée en cas de reprise du comportement infractionnel. Dans ce cas, la Commission ne pourra pas imposer d’amende pour la période pendant laquelle l’infraction a été interrompue. En outre, lorsque l’interruption a duré plus de cinq ans, la prescription des poursuites concernant la période infractionnelle antérieure est acquise, conformément à l’article 25, paragraphe 1, sous b), du règlement 1/2003.
Pour qu’une entreprise soit tenue responsable d’une entente globale, il faut établir soit qu’elle a participé directement, pendant la période considérée, à tous les éléments de l’entente, soit, si elle n’a participé directement qu’à un ou plusieurs éléments constitutifs, qu’elle savait ou devait nécessairement savoir que sa participation à certains éléments de l’entente s’inscrivait dans un plan global dont elle connaissait la portée ou qu’elle pouvait raisonnablement prévoir tout en étant prête à en accepter le risque. Dans la seconde hypothèse, lorsque le Tribunal de l’Union relève la connaissance du plan global par l’entreprise, il n’est pas tenu de vérifier également si l’entreprise pouvait raisonnablement prévoir les comportements en cause et en avait accepté le risque : les deux conditions sont alternatives. Lorsque l’infraction est imputée à une entreprise unique constituée de plusieurs entités, la Commission n’est pas tenue d’établir la connaissance par chacune d’elles de l’existence des éléments d’une infraction unique à laquelle elles n’ont pas participé, car leur connaissance découle de leur intégration économique. Une entreprise ne peut en revanche être réputée avoir participé à une infraction unique, complexe et continue, même si elle était présente à des réunions anticoncurrentielles, lorsqu’il n’est pas établi qu’elle avait connaissance des autres volets de l’entente. Cependant, si l’absence de connaissance, par une entreprise, de tous les volets d’une infraction globale exclut qu’elle puisse en être tenue responsable dans son ensemble, cette circonstance n’empêche pas de lui imputer la responsabilité des comportements auxquels elle a pris part.
Seule une distanciation publique permettrait à l’entreprise qui a participé à des réunions anticoncurrentielles de s’exonérer de sa responsabilité. En effet, l’entreprise présente à des réunions, qui ne s’en distancie pas publiquement, est responsable de l’infraction, car elle laisse penser qu’elle souscrit à l’objet des discussions et se comportera en conséquence. Son attitude passive et son comportement ultérieur importent peu. La notion de distanciation publique s’interprète restrictivement : le fait de ne pas se conformer au résultat de réunions à caractère manifestement anticoncurrentiel ou de donner des instructions internes indiquant la volonté de l’entreprise de ne pas s’aligner sur ses concurrents, de coopérer de manière moins visible et d’espacer les contacts, d’utiliser l’entente à son profit en ne respectant pas pleinement les prix convenus, ne constituent pas des preuves de distanciation, à moins que le non-respect des accords par l’entreprise en cause soit systématique. Le fait de cesser de venir aux réunions et de prendre part aux discussions illicites, de quitter brutalement la réunion, d’indiquer à un autre participant que l’entreprise envisage de retarder la mise en oeuvre de l’accord, de traverser une période de désaccord ou de crise ou tout simplement d’observer le silence pendant les réunions en cause n’entre pas davantage en ligne de compte. L’entreprise doit clairement faire savoir qu’elle prend ses distances vis-à-vis de l’entente notamment en la dénonçant aux autorités administratives. Elle doit également démontrer qu’elle a indiqué à ses concurrents qu’elle participait à ces réunions dans une optique différente de la leur et que son retrait a été compris comme étant définitif par les autres participants à l’entente. Lorsque l’entente n’est pas conclue dans le cadre d’une réunion, mais au travers d’un système informatique, l’entreprise n’est pas tenue de se distancier à l’égard de tous les participants, qu’elle ne connaît pas nécessairement, mais peut se contenter d’adresser une objection claire et explicite à l’administrateur du système. En revanche, lorsque l’entreprise se voit reprocher non sa participation à des réunions anticoncurrentielles individuelles, mais à une infraction qui s’étend sur plusieurs années, l’absence de distanciation publique ne constitue qu’un élément parmi d’autres à prendre en considération pour établir qu’elle a effectivement continué de participer à une infraction ou, au contraire, cessé de le faire.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Des comportements successifs, accomplis de manière durable, et organisés, dans une finalité commune, constituent un seul et même comportement anticoncurrentiel, qualifié d’infraction complexe, indépendamment du degré de participation individuelle de chaque entreprise. Différents comportements doivent ainsi être considérés comme faisant partie d’un plan global lorsqu’ils poursuivent un objectif identique, concernent les mêmes produits et sont adoptés par le même noyau dur d’entreprises qui a participé à toutes les composantes de l’infraction. Seule l’existence d’un but commun est requise : il est inutile de démontrer la complémentarité des pratiques. L’absence de certains opérateurs à certaines réunions, le non-respect de l’entente, les rivalités, voire les tricheries, n’empêchent pas de constater leur égale implication dans une infraction globale : les entreprises sont responsables du fait d’autrui. Le degré, variable, de participation à l’entente n’est pris en considération qu’au stade de la sanction. Néanmoins, des entreprises arrivées tardivement dans le cercle des réunions anticoncurrentielles, à un moment où les discussions en cause présentaient un caractère quasi public, à plus forte raison lorsque celles-ci ne les concernaient que très marginalement, ne peuvent être considérées comme ayant participé à une infraction complexe. De même, la participation d’une entreprise à une entente ne peut être déduite de preuves qui n’établissent que des rencontres bilatérales impropres à démontrer sa connaissance des autres volets de l’infraction.
L’infraction est unique lorsqu’en dépit d’une période de suspension, les pratiques ont repris selon des modalités similaires. La suspension de la participation d’une entreprise aux réunions anticoncurrentielles pendant dix-neuf mois ne remet pas en cause la possibilité de lui imputer une infraction complexe et continue, dès lors qu’elle démontre ultérieurement son adhésion à celle-ci en assistant à de nouvelles réunions qui poursuivent le même objectif et donnent lieu à des échanges d’informations de même nature entre les mêmes entreprises. Par ailleurs, la seule surveillance instituée par les parties à l’entente suffit à établir la continuité de leur participation à l’infraction au cours des deux années écoulées entre deux réunions, même si aucun acte matériel d’exécution n’est observé, dès lors qu’un pacte de non-agression n’exige pas la tenue de rencontres régulières. Il est indifférent que certains des éléments de l’infraction aient cessé lorsque d’autres n’ont pas connu d’interruptions significatives. De fait, après une dernière réunion, la persistance de l’objectif commun peut se manifester sous d’autres formes, telles que l’exercice de pressions sur les francs-tireurs ou des prises de contacts en vue d’enrayer des chutes de prix. La seule baisse d’intensité d’une entente n’entraîne pas non plus son extinction lorsqu’elle ne résulte pas d’une distanciation des entreprises participantes, mais de circonstances extérieures à leur volonté.
L’Autorité de la concurrence a récemment importé en droit français la notion d’infraction répétée, développée par le juge de l’Union : une entente qui a connu une période d’interruption de près d’un an et demi peut être qualifiée d’infraction unique et répétée lorsque, avant et après la suspension, elle se caractérise par une identité des modalités de mise en oeuvre, de participants, de produits concernés et de champ géographique.
Pour établir la participation d’une entreprise à une entente globale, impliquant d’autres entreprises que celles avec laquelle elle s’est directement concertée, la Cour de cassation exige, à l’instar de la Cour de justice, que soit apportée la preuve qu’elle a entendu contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et avait connaissance des comportements matériels envisagés ou mis en œuvre par ces autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque. Ainsi, l’entreprise qui n’a pas eu connaissance de l’étendue exacte des contacts auxquels elle n’était pas partie ne peut être tenue responsable que des pratiques pour lesquelles sa participation est établie. Une infraction complexe peut cohabiter avec une entente ponctuelle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
V. Infraction complexe FR
V. Infraction complexe EU
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Le refus d’une entreprise en position dominante de mettre à disposition une « installation essentielle », c’est-à-dire sans l’utilisation de laquelle les concurrents ne peuvent servir leur clientèle et dont elle est propriétaire, est abusif. Des infrastructures sont qualifiées d’essentielles lorsqu’elles ne sont pas interchangeables et qu’en raison de leurs caractéristiques particulières, il n’y a pas d’alternatives viables pour les concurrents potentiels de leur détenteur, qui se trouvent de ce fait exclus du marché. La notion peut s’appliquer à des droits immatériels : le refus d’une entreprise titulaire d’un droit d’auteur de donner accès à un produit ou à un service indispensable pour exercer une activité déterminée est abusif dès lors qu’il fait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu’il est dépourvu de justification et de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Le refus d’une entreprise en position dominante de mettre à disposition une infrastructure essentielle est abusif, à condition que l’infrastructure revête un caractère indispensable, qu’il existe un risque d’élimination de la concurrence et qu’un lien de causalité soit démontré entre la position dominante et l’abus. Les autorités françaises appliquent la notion d’infrastructure essentielle non seulement à des installations matérielles (héliport, port, réseau…), mais aussi à des biens immatériels impossibles à reproduire par des moyens raisonnables, qui constituent de ce fait des « ressources essentielles ». Le droit d’accès à une infrastructure essentielle est toutefois subordonné à l’impossibilité de trouver une solution alternative ou de la reproduire à des conditions économiques raisonnables, afin de ne pas compromettre l’incitation à l’innovation, et de promouvoir, in fine, une situation de concurrence. Tel est le cas du fichier créé par l’opérateur historique gazier dans le cadre de son ancien monopole, qui n’est pas réplicable par ses concurrents, dans des conditions raisonnables de coût et de temps.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Dans le cadre de l’examen préliminaire d’une aide d’Etat, la Commission peut, après avoir effectué successivement deux demandes infructueuses, enjoindre à l’État membre de fournir les informations demandées (Règl. 2015/1589, art. 12, paragr. 3). L’injonction doit préciser la nature des informations requises et fixer un délai approprié pour leur communication. Si la Commission peut prendre sa décision finale sur la base des seuls renseignements disponibles en cas de non-respect de l’injonction par l’État membre, il ne lui est pas possible d’adopter une décision définitive en invoquant le caractère fragmentaire des informations fournies sans user, au préalable, de son pouvoir d’injonction. La Commission qui entame une procédure de demande de renseignements est tenue de poursuivre la procédure jusqu’à son terme sous peine de ne pouvoir se prévaloir du caractère incomplet de son dossier. En cas de non-respect d’une injonction, la Commission peut, sans cesser l’examen au fond de la mesure, saisir la Cour de justice afin de faire constater la violation de l’obligation (Règl. 2015/1589, art. 14). La Commission peut, enfin, prononcer une injonction de récupération de l’aide, après avoir donné à l’État la possibilité de présenter ses observations. Trois conditions cumulatives doivent être réunies : le caractère indubitable d’aide de la mesure, l’urgence à agir et l’existence d’un risque sérieux de préjudice substantiel et irréparable pour un concurrent (art. 13, paragr. 2, Règl. 2015-1589)
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La Commission peut, selon l’article 7 du règlement 1/2003, imposer, par voie de décision, aux entreprises ou associations d’entreprises, de mettre fin à l’infraction qu’elle a constatée. La constatation de l’infraction, dans le dispositif de la décision, constitue une condition indispensable à une injonction de cessation. Elle peut avoir lieu alors même que l’infraction a cessé, dès lors que la Commission y a un intérêt légitime, notamment lorsqu’elle souhaite apporter une clarification juridique à la situation pour éviter qu’elle ne se reproduise. Cependant, la Commission n’est tenue de justifier d’un intérêt légitime à constater l’existence d’une infraction qui a cessé que lorsqu’elle n’inflige pas de sanction.
L’injonction de cesser l’infraction doit être ordonnée en « fonction de la nature de l’infraction constatée ». L’autorité européenne peut imposer aux parties des mesures correctives structurelles ou comportementales, mais ces mesures doivent être proportionnées à l’infraction commise et nécessaires pour la faire cesser effectivement. Les charges imposées ne doivent pas dépasser les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour obtenir le rétablissement de la légalité et faire cesser l’infraction. L’article 7 du règlement 1/2003 précise qu’une mesure corrective structurelle ne peut être imposée que s’il n’existe pas une mesure comportementale aussi efficace. La Commission peut adresser aux entreprises des injonctions de faire ou de ne pas faire en vue de mettre fin à l’infraction.
L’injonction de faire ne doit pas porter atteinte à la liberté contractuelle. Si la Commission peut imposer la renégociation ou la résiliation de contrats lorsque l’élimination des effets restrictifs de l’entente en dépend, elle n’est pas habilitée à ordonner la conclusion d’un contrat ou à interdire la conclusion de contrats futurs. La Commission peut également enjoindre à l’entreprise de fournir des informations protégées par le droit d’auteur, livrer des marchandises, ou communiquer des prix.
L’injonction de ne pas faire peut interdire aux parties de poursuivre certaines activités ou pratiques, ou d’adopter un comportement futur similaire. La Commission peut ainsi ordonner à une entreprise en position dominante de ne pas accorder de remises dénuées de contreparties objectives. L’injonction, par nature préventive, ne dépend pas de la situation des entreprises concernées au moment de son adoption. Une injonction de ne pas faire peut donc être adressée à une entreprise qui n’exerce plus ses activités sur le marché concerné.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité civile, qui a une double vocation : indemnitaire et préventive. Elle autorise, par conséquent, celui qui l’exerce à solliciter tant une condamnation à des dommages-intérêts, qu’une injonction à l’encontre de l’auteur du comportement incriminé. En fonction de la demande, le tribunal peut donc ordonner plusieurs mesures, au besoin cumulativement. Il a le pouvoir d’ordonner toutes les mesures nécessaires pour faire cesser les agissements critiqués. Il peut s’agir d’injonctions de faire (ordre de détruire des flacons et des boîtes imitant ceux d’un parfum célèbre) ou de ne pas faire (injonction de cesser la diffusion de messages dénigrants sur Internet) ; ces mesures peuvent même être décidées à titre préventif, en l’absence de tout préjudice.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
En vertu de l’article L. 464-2 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence peut enjoindre aux intéressés de mettre fin à la pratique anticoncurrentielle dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Elle peut prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire. Elle peut ainsi enjoindre à une entreprise de cesser d’intervenir dans la fixation des prix de ses distributeurs ou d’appliquer des conditions de vente discriminatoires, de mettre fin à un boycott ou de s’abstenir d’insérer dans ses contrats de distribution une clause de protection territoriale absolue. L’Autorité peut ordonner la suppression d’une clause de non-concurrence ou la réduction de sa durée, ou la modification de contrats de distribution sélective. Elle a également la possibilité de soumettre l’entreprise à une obligation d’information. Pour remédier à des pratiques d’éviction de prix commises dans des circonstances exceptionnelles, l’Autorité peut recourir, alternativement et non cumulativement avec une sanction pécuniaire, à une injonction dès lors que cette solution est la plus apte au rétablissement d’une concurrence efficace sur le marché mais aussi à son maintien dans la durée. En revanche, l’Autorité de la concurrence peut cumuler une amende et une injonction de modifier les clauses litigieuses du règlement intérieur d’un groupement dans un délai de deux mois, lorsqu’au cours de la procédure, celui-ci ne s’est pas engagé à le faire compte tenu de son souhait d’en contester le caractère anticoncurrentiel. Ce pouvoir d’injonction n’est pas illimité. Ainsi, l’Autorité n’a pas le pouvoir d’ordonner pour l’avenir la surveillance systématique d’un secteur. Si elle peut imposer aux parties de mettre fin aux accords illicites ou de les modifier, l’Autorité n’est pas autorisée à annuler une convention ou à les forcer à conclure une convention. En effet, ce pouvoir relève de la compétence exclusive des juridictions judiciaires en vertu de l’article L. 420-3 du Code de commerce.
L’injonction constitue par nature une mesure contraignante pour celui qui la subit. D’interprétation stricte, elle doit être formulée en des termes clairs, précis et exempts d’incertitude quant à son exécution et ne concerne que les entreprises auxquelles elle s’adresse.
Si l’article L. 464-2 n’impose aucun délai aux parties pour exécuter les injonctions de l’Autorité, le juge considère cependant qu’elles doivent être exécutées dans un délai raisonnable à compter de leur notification. L’Autorité de la concurrence a même considéré que l’injonction étant immédiatement exécutoire, les parties doivent s’y conformer sans délai. Le délai raisonnable s’apprécie concrètement eu égard aux circonstances de l’espèce, et notamment des caractéristiques propres à l’entreprise et au secteur concerné.
L’Autorité est compétente pour vérifier le respect de l’injonction. La procédure de vérification obéit à des règles plus souples que celle de poursuite de l’infraction. Il n’est, en effet, pas nécessaire qu’une notification des griefs précède la rédaction du rapport et sa notification. L’Autorité ne peut cependant se prononcer sur le non-respect d’une mesure d’injonction que si elle a été saisie de cette question dans les conditions définies à l’article L. 462-5 du Code de commerce. En cas de non-respect de l’injonction, l’article L. 464-3 du Code de commerce permet à l’Autorité de prononcer une sanction pécuniaire dans les limites de l’article L. 464-2.
L’Autorité de la concurrence dispose d’un pouvoir d’injonction spécifique en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique de la part d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail. En métropole, l’article L. 752-26 du Code de commerce lui permet, lorsque les injonctions prononcées et les sanctions pécuniaires appliquées n’ont pas permis de mettre fin à l’abus de position dominante ou à l’état de dépendance économique, d’enjoindre à l’entreprise ou au groupe concernés de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui a permis ces abus, voire de céder des actifs, si cette cession constitue le seul remède possible pour garantir une concurrence effective. La décision doit être motivée et prise après réception des observations de l’entreprise ou du groupe d’entreprises en cause. Dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, des îles Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, l’article L. 752-27 permet à l’Autorité, lorsqu’une entreprise ou un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail détiennent une position dominante, qui soulève des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés, de faire connaître ses préoccupations de concurrence à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause, qui peut dans un délai de deux mois lui proposer des engagements dans les conditions prévues par l’article L. 464-2. A défaut de proposition d’engagements ou si ceux-ci sont insuffisants pour mettre un terme aux préoccupations de concurrence, l’Autorité peut lui enjoindre de modifier, compléter ou résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder deux mois, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges. Elle peut également lui enjoindre de procéder à une cession d’actifs si cette dernière constitue la seule solution pour garantir une concurrence effective.
L’Autorité peut prononcer une injonction sous astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen et par jour de retard à compter de la date que l’Autorité fixe.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Issu de la loi Hamon relative à la consommation du 17 mars 2014, l’article L. 470-1 du Code de commerce permet aux agents habilités au sens de l’article L. 450-1, II, « après une procédure contradictoire, [d’]enjoindre à tout professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable, de se conformer à ses obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite ». Le texte confère ensuite à « l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation » le pouvoir de prononcer les « amendes administratives sanctionnant les manquements mentionnés au titre IV », ainsi que l’inexécution des mesures d’injonction. Lorsque le professionnel n’a pas déféré dans le délai imparti à une injonction qui lui a été notifiée « à raison d’une infraction ou d’un manquement passible d’une amende administrative », l’Administration peut prononcer à son encontre une amende administrative d’un montant maximal de 3 000 euro pour une personne physique et de 15 000 euro pour une personne morale. La décision prononçant l’injonction peut être contestée devant le ministre de l’Économie par la personne qui en fait l’objet, ce recours étant exclusif de tout autre recours hiérarchique (C. com., art. R. 470-1).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’article 20 du règlement 1/2003 autorise la Commission à « procéder à toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises et associations d’entreprises ». Les inspections, qui caractérisent le déplacement des agents de la Commission dans les locaux de l’entreprise, constituent l’équivalent des visites du droit français. Les agents habilités procèdent à l’inspection par voie de mandat ou de décision, et sont assistés par les agents de l’autorité de l’État membre sur le territoire duquel se déroulent les opérations. La Commission peut, également, aux termes de l’article 22, paragraphe 2, du même texte, demander aux autorités compétentes des États membres de procéder sur leur territoire aux inspections qu’elle juge indiquées ou qu’elle a ordonnées par voie de décision.
La Commission peut choisir librement de procéder par mandat et/ou par décision, en fonction des seules nécessités de l’instruction. L’autorité européenne n’est pas tenue d’effectuer une inspection par simple mandat avant de recourir à une inspection par voie de décision. Le pouvoir discrétionnaire de la Commission ne se limite pas en la matière au seul choix de la forme de l’inspection. Elle peut ainsi procéder à une inspection « surprise » ou « dawn raid » sans en avertir au préalable les entreprises concernées. Elle prend alors une décision ordonnant à l’entreprise ou l’association d’entreprises de se soumettre à l’inspection.
L’inspection peut se dérouler sur simple mandat écrit qui précise l’objet et le but de la mesure ainsi que la sanction prévue en cas de non-collaboration de l’entreprise inspectée (Règl. 1/2003, art. 20, paragr. 3). Ce mandat doit être produit par les agents habilités. Préalablement à l’inspection et « en temps utile », la Commission doit informer l’autorité compétente de l’État membre sur le territoire duquel cette procédure va avoir lieu non seulement de la mission de la vérification (objet et but), mais aussi de l’identité des agents mandatés. Si les entreprises ne sont pas tenues de se soumettre à une inspection par voie de mandat, elles doivent, aux termes de l’article 20, paragraphe 3, fournir une information complète, ainsi que des réponses exactes et non dénaturées sous peine de sanctions, lorsqu’elles l’acceptent. L’obligation de présenter d’une manière complète les documents requis par les agents de la Commission doit s’entendre non seulement comme la possibilité d’accès à l’ensemble de ceux-ci, mais aussi comme l’obligation de présenter effectivement les documents précisément demandés. La Commission est en effet seul juge de la pertinence ou non d’un document. Il n’appartient pas aux entreprises soumises à l’inspection de juger du bien-fondé de la demande de documents ou de leur caractère utile, ni d’invoquer leur caractère confidentiel pour se dérober à l’exécution de cette obligation.
Les agents habilités peuvent également procéder à l’inspection par voie de décision formelle (Règl. 1/2003, art. 20, paragr. 4). Dans ce cas, la Commission peut adopter une décision dès lors qu’elle dispose d’éléments et d’indices matériels sérieux la conduisant à suspecter l’existence d’une infraction. Il n’est pas nécessaire que les documents qui lui sont soumis soient de nature à établir sans doute raisonnable l’existence de l’infraction constatée dans la décision finale, mais seulement qu’ils soient de nature à créer un commencement de soupçon de comportement anticoncurrentiel. La Commission prend la décision de procéder à l’inspection après avoir entendu l’autorité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection doit être effectuée. Cette audition peut être informelle, notamment en cas de vérification surprise ou « dawn raid ». La décision d’inspection doit indiquer l’objet et le but de l’inspection, fixer la date à laquelle elle commence et mentionner les sanctions encourues en cas de non-collaboration des entreprises, ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision. Même si elle doit clairement indiquer les présomptions d’infraction qu’elle entend vérifier, la décision n’a pas besoin d’indiquer les indices sur lesquels la Commission se fonde, ni de comporter la délimitation précise du marché et la qualification juridique exacte des infractions. La décision peut être motivée en termes très généraux dès lors qu’elle désigne l’infraction recherchée et les éléments sur lesquels doit porter l’inspection. Néanmoins, la motivation doit demeurer suffisamment précise pour éviter le reproche de « fishing expedition », pratique qui consiste à se livrer à des investigations indéterminées, afin de recueillir, le cas échéant, des informations sur des comportements dont la Commission n’a pas connaissance. Ainsi, les termes de la décision d’inspection ne doivent pas, sous peine d’annulation, excéder la portée de l’infraction qui peut être suspectée sur le fondement des indices détenus par la Commission.
Lorsqu’une décision d’inspection motivée a été correctement notifiée à une personne qualifiée au sein de l’entreprise, la Commission doit être en mesure d’effectuer ses inspections sans être soumise à une obligation d’informer chaque membre du personnel concerné de ses droits et devoirs dans les circonstances de l’espèce. Les entreprises concernées par l’inspection ont l’obligation de se soumettre aux opérations d’investigation et leur comportement ne doit pas compromettre l’exécution de l’inspection. Tel est le cas lorsque l’entreprise fait des déclarations inexactes sur la situation du bureau de son dirigeant ou n’accorde pas aux inspecteurs un accès exclusif aux comptes de messagerie demandés, sans qu’il y ait lieu de vérifier si des messages ont été manipulés ou supprimés ou si la personne concernée avait personnellement connaissance de la mesure. Le refus de se soumettre à l’inspection par voie de décision, même temporaire, expose l’entreprise au paiement d’une amende.
Les agents habilités disposent d’importants pouvoirs d’investigation visés à l’article 20, paragraphe 2. Ils peuvent :
– accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et associations d’entreprises ;
– contrôler les livres ainsi que tout autre document professionnel, quel qu’en soit le support ;
– prendre ou obtenir sous quelque forme que ce soit copie ou extrait de ces livres ou documents ; la Commission détermine les documents professionnels qui doivent être présentés et dont elle souhaite prendre copie ; elle doit pouvoir recueillir tous les éléments nécessaires à l’inspection sans avoir à identifier au préalable de façon précise les documents nécessaires, tout en limitant ses investigations aux activités visées par la décision d’enquête et en s’abstenant d’utiliser les documents qu’elle a consultés qui ne relèvent pas de ce cadre ; aucune disposition n’imposant que le contrôle des livres ou documents professionnels des entreprises s’effectue dans les locaux de l’entreprise, il peut avoir lieu au siège de la Commission, lorsque, protégés par des scellés, ils sont ouverts en présence des représentants de l’entreprise ; le fait que les documents saisis concernent un tiers à la mesure d’inspection ne remet pas en cause la légalité des opérations, dès lors qu’ils entrent dans le champ d’application de l’enquête ; les entreprises peuvent à tout moment demander la restitution des documents professionnels dont la copie est sans rapport avec l’objet de l’inspection ; enfin, il ne peut être reproché aux agents de la Commission de ne pas s’être limités à demander la production de documents relevant très clairement et à l’évidence de l’objet de l’enquête, en l’absence de preuve qu’ils ont effectué des recherches ciblées en dehors de celui-ci ;
– apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l’inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci ;
– demander à tout représentant ou membre du personnel de l’entreprise ou de l’association d’entreprises des explications sur des faits ou documents en rapport avec l’objet et le but de l’inspection et enregistrer ses réponses.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante • Concentrations • ENTENTEs
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Selon la Cour de justice, les intermédiaires commerciaux, et en particulier les agents, ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE à moins qu’ils n’agissent en toute indépendance. Un agent automobile qui assume des risques substantiels indissociables de cette activité est un intermédiaire indépendant soumis au respect des règles européennes de concurrence au même titre que l’exploitant d’une station-service, autonome par rapport à son fournisseur s’il assume une proportion non négligeable de risques financiers et commerciaux concernant la vente des carburants. De même, l’intermédiaire qui, parallèlement aux activités exercées pour le compte de son mandant, se livre, en tant que négociant indépendant, à des transactions d’une ampleur considérable sur le marché du produit ou du service en cause, ne forme pas une unité économique avec son mandant. Cependant, l’exercice d’une double représentation par un agent ne suffit pas à remettre en cause l’unité économique qu’il constitue avec l’un de ses mandants, lorsqu’il ne se livre pas personnellement à des transactions considérables sur le marché concerné en qualité de négociant indépendant. Par ailleurs, l’agent qui ne supporte pas les risques associés au défaut de livraison, aux livraisons défectueuses ou à l’insolvabilité des clients, ne finance pas les stocks et n’engage pas d’investissements spécifiques, même s’il assume certains frais accessoires, négligeables ou limités, forme une unité avec son mandant.
Dans ses lignes directrices restrictions verticales, la Commission déclare l’article 101, paragraphe 1, TFUE inapplicable aux contrats d’agence par lesquels l’agent commercial s’engage à négocier ou conclure des contrats, pour le compte d’une personne – le commettant -, soit en son nom propre, soit au nom de cette personne, à condition que l’agent n’ait pas la charge des risques financiers ou commerciaux et qu’il ne soit pas propriétaire des biens contractuels et ne fournisse aucun service contractuel lui-même. Le fait que l’agent supporte les risques propres au contrat laisse supposer qu’il possède la qualité de distributeur indépendant. Les lignes directrices énumèrent les critères dont il doit être tenu compte pour déterminer si l’agent n’assume aucun risque financier ou commercial.
Tel est le cas lorsqu’il : a) ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens ; cela n’empêche pas l’agent d’effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant ; b) ne tient pas, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins que sa responsabilité pour faute ne soit engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte) ; c) n’assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (responsabilité du fait des produits), sauf si sa responsabilité pour faute est engagée à cet égard ; d) n’assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou pour ne pas avoir communiqué au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client) ; e) n’est pas tenu, directement ni indirectement, d’investir dans des actions de promotion des ventes, telles qu’une contribution au budget publicitaire du commettant ; f) ne réalise pas d’investissements propres au marché dans des équipements, des locaux ou la formation du personnel (par exemple, dans un réservoir d’essence pour la vente au détail de carburant ou dans un logiciel spécialisé pour la vente de polices d’assurance dans le cas d’un agent d’assurances), sauf si ces coûts lui sont intégralement remboursés par le commettant ; g) ne se charge pas d’autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant, sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier.
La présence de certaines clauses constitue un indice de la dépendance de l’agent : limitations quant au territoire sur lequel il peut vendre les biens ou services, limitations quant aux clients auxquels il peut vendre, fixation par le commettant des prix et conditions auxquels il doit vendre ou acheter. Enfin, même si le commettant assume tous les risques, le contrat d’agence recèle un risque de collusion, notamment lorsqu’un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d’autres commettants de recourir à ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s’entendre sur une stratégie commerciale ou pour s’échanger des informations sensibles sur le marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Une entente ne peut être reprochée qu’à des entités économiques distinctes et disposant d’une autonomie de comportement sur le marché. Aussi, en l’absence d’autonomie commerciale vis-à-vis de son mandant, un agent commercial ne peut-il se rendre coupable d’une pratique de boycott en concertation avec ce dernier. En revanche, un mandataire constitue une entreprise soumise au droit des ententes dès lors qu’il exerce une activité indépendante et ne forme pas une unité économique avec son mandant. Tel est le cas lorsqu’il subit une partie non négligeable des risques financiers et détermine librement sa stratégie commerciale.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Selon les lignes directrices restrictions verticales, « internet est un instrument puissant qui permet d’atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente plus traditionnelles » (pt 52). Elle estime donc que certaines restrictions à l’utilisation d’internet constituent une restriction des ventes au sens de l’article 4 du règlement 330/2010. Selon la Commission, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits car elle analyse ce mode de distribution en une forme de vente passive. Constituent des restrictions de vente passive caractérisées, compte tenu de leur capacité de limiter l’accès du distributeur à un plus grand nombre et une plus grande variété de clients :
– le fait de convenir qu’un distributeur exclusif empêchera les clients situés sur un autre territoire exclusif de consulter son site internet ou les renverra automatiquement vers les sites du fabricant ou d’autres distributeurs exclusifs ;
– le fait de convenir que le distributeur exclusif mettra un terme à une opération de vente par internet lorsque les données de la carte de crédit du client révèlent qu’il n’est pas établi sur son territoire exclusif.
Ces deux restrictions font l’objet d’un plan de la Commission contre le géo-blocking qui a abouti à une interdiction formelle dans le cadre du règlement 2018/302 du 28 février 2018, entré en vigueur le 3 décembre 2018.
Constituent aussi des restrictions caractérisées, le fait :
– de convenir que le distributeur limitera la part de ses ventes réalisées par internet ; le fournisseur peut néanmoins, sans limiter les ventes en ligne du distributeur, exiger qu’il vende au moins une certaine quantité absolue (en valeur ou en volume) des produits hors ligne, pour assurer le bon fonctionnement de son point de vente physique, ou s’assurer que l’activité sur internet du distributeur demeure cohérente avec son modèle de distribution ; cette quantité absolue de ventes hors ligne peut être la même pour tous les acheteurs, ou être arrêtée individuellement pour chacun d’entre eux, en fonction de critères objectifs, tels que la taille de l’acheteur dans le réseau ou sa situation géographique ;
– de convenir que le distributeur paie un prix plus élevé pour des produits destinés à être revendus par internet que pour des produits destinés à être revendus autrement ; le fournisseur peut cependant s’entendre avec l’acheteur sur une redevance fixe (c’est-à-dire une redevance qui ne varie pas en fonction du chiffre d’affaires réalisé hors ligne, ce qui équivaudrait indirectement à un système de double prix) pour soutenir ses efforts de vente hors ligne ou en ligne.
L’interdiction du recours à internet est prohibée qu’elle soit directe et indirecte. La Cour de justice estime ainsi que la clause d’un contrat de distribution sélective qui exige que les ventes de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle soient effectuées dans un espace physique en présence d’un pharmacien diplômé, exclut de facto l’utilisation d’internet et constitue une restriction de concurrence par son objet et une limitation des ventes passives prohibée par l’article 4 du règlement restrictions verticales, qui ne relève pas de l’exception permettant au fournisseur d’interdire la vente à partir d’un lieu d’établissement non autorisé.
La Commission tolère cependant des restrictions à l’utilisation d’internet par les distributeurs parties à l’accord lorsqu’elle est susceptible d’entraîner la réalisation de ventes actives sur les territoires ou aux clients exclusifs d’autres distributeurs. Tel est le cas de la publicité en ligne spécifiquement adressée à certains clients, comme l’usage de bandeaux visant un territoire particulier placés sur les sites internet de tiers ou le recours à un moteur de recherche ou à un fournisseur d’espace publicitaire en ligne pour qu’ils diffusent une publicité spécifiquement aux utilisateurs établis sur un territoire particulier. Le fournisseur peut également imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site internet aux fins de la vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, un catalogue, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général. Il peut notamment exiger que ses distributeurs disposent d’un ou de plusieurs points de vente physiques, comme condition pour pouvoir devenir membres de son système de distribution ou qu’ils ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenues avec eux pour l’utilisation d’internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce. De fait, la Cour de justice a consacré la faculté offerte au fournisseur de produits de luxe d’interdire aux membres de son réseau la commercialisation des produits contractuels sur des plateformes tierces.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
L’interdiction de vente sur internet stipulée dans un contrat de distribution sélective à l’égard des distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique doit être assimilée à une limitation des ventes actives et passives, contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce, dans la mesure où elle a nécessairement un objet restrictif. De même, l’interdiction de facto des ventes sur internet, imposée par l’animateur d’un réseau de distribution sélective à ses distributeurs agréés, qui résulte de la combinaison des termes du contrat de distribution et d’une circulaire, de l’exigence de la présence sur les lieux de vente d’un vendeur diplômé en pharmacie, d’une obligation de mise en main des matériels, ou de l’obligation de vendre les produits contractuels à partir du lieu de vente déclaré au fournisseur constitue une restriction caractérisée qui ne saurait bénéficier de l’exemption par catégorie. Le promoteur d’un réseau ne peut davantage soumettre la faculté de distribuer les produits contractuels sur internet à des obligation lourdes en termes de moyens humains, financiers et techniques, sans nécessité eu égard à leur nature.
Par ailleurs, à rebours de décisions rendues en matière de mesures conservatoires ou en référé, hostiles à l’interdiction de commercialiser les produits contractuels sur des places de marché, la Cour de cassation a estimé qu’une telle commercialisation, en violation d’une clause contractuelle, pouvait constituer un trouble manifestement illicite. La Cour de justice a ultérieurement consacré la licéité de l’interdiction du recours à des plateformes tierces visibles pour la distribution de produits de luxe. L’Autorité de la concurrence a étendu le champ de l’interdiction aux produits de haute technicité ou aux produits dangereux (appareils de motoculture).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Dans l’ordre juridique européen, la reconnaissance d’un droit au respect de la vie privée et du domicile s’impose pour le domicile privé des personnes physiques en tant que principe commun au droit des États membres. Pour s’opposer au droit d’accès dans leurs locaux des agents de la Commission, des entreprises ont tenté d’invoquer ce droit fondamental de la défense. Cependant, la Cour de justice refuse d’étendre aux locaux commerciaux le principe de l’inviolabilité du domicile. Elle estime que l’inviolabilité des locaux commerciaux ne constitue pas un principe commun aux États membres, dès lors que les différents systèmes juridiques divergent quant à la nature et au degré de protection des locaux des entreprises face aux interventions des autorités publiques. Ensuite, l’article 8 CEDH, généralement invoqué par les requérants ne concerne que l’épanouissement de la liberté personnelle de l’homme. La Cour n’admet donc pas l’existence d’un droit fondamental à l’inviolabilité du domicile en ce qui concerne les entreprises. Elle ne reconnaît qu’un droit à la protection des locaux commerciaux contre les interventions de l’autorité publique qui seraient arbitraires ou disproportionnées. Le règlement 1/2003 consacre indirectement cette jurisprudence en autorisant les inspections dans tous les locaux où la Commission soupçonne la détention de livres ou autres documents professionnels, y compris le domicile des chefs d’entreprise, des dirigeants et des autres membres du personnel.
L’intégration de la Charte des droits fondamentaux dans le bloc de légalité de l’Union a paru offrir aux entreprises un nouveau fondement pour s’opposer aux intrusions domiciliaires. En effet, selon l’article 7 de la Charte, « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications ». Cependant, dans une affaire où des entreprises soutenaient que les visites effectuées sans mandat judiciaire préalable violaient ce texte, ainsi que l’article 8 CEDH, le juge européen a, tout en retenant que les inspections constituaient une ingérence « évidente « dans le respect de la vie privée, du domicile et des correspondances, estimé qu’elles ne portaient pas atteinte aux principes fondamentaux dès lors que la Commission est soumise à l’obligation de motiver sa décision d’inspection et qu’il existe des voies de recours a posteriori.
En pratique, l’accès aux locaux n’est source de conflit que lorsque l’entreprise s’oppose à l’inspection. Dans cette hypothèse, les agents de la Commission peuvent en effet rechercher, sans la collaboration des entreprises, les éléments d’information nécessaires avec le concours des autorités nationales, qui sont tenues de fournir leur assistance. Les droits de la défense de l’entreprise sont alors régis par le droit national qui détermine les modalités procédurales appropriées. La Commission doit respecter ces règles nationales et fournir à l’instance compétente tous les éléments nécessaires pour exercer le contrôle qui lui est propre. Ce contrôle est cependant limité. En effet, s’il appartient à l’instance nationale de vérifier que les mesures de contrainte envisagées ne sont pas arbitraires ou excessives par rapport à l’objet de la vérification, elle ne peut en aucun cas substituer sa propre appréciation du caractère nécessaire de la procédure d’investigation à celle de la Commission.
Cette limitation du rôle du juge judiciaire national dans sa mission de contrôle va à l’encontre de la conception de certains droits internes des États membres, tels que la France. En effet, les articles L. 450-3 et L. 450-4 du Code de commerce exigent préalablement à toute visite domiciliaire une autorisation judiciaire impliquant une vérification du bien-fondé de la demande. Il apparaît dès lors difficile d’imposer au juge national de se limiter au seul examen du caractère arbitraire ou disproportionné de la mesure demandée par la Commission, sans contrôler le caractère suffisant des présomptions.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’article L. 450-3 du Code de commerce autorise les agents habilités à procéder, sans autorisation judiciaire préalable, à un certain nombre d’investigations limitativement énumérées afin de rechercher et de vérifier l’existence de pratiques contraires aux règles de la concurrence. Ils peuvent ainsi opérer sur la voie publique, accéder à tous lieux utilisés à des fins professionnelles ou d’exécution d’une prestation de services entre 8 heures et 20 heures, ainsi qu’à tous moyens de transport à usage professionnel. La visite peut avoir lieu de manière inopinée et aucun mandat spécifiant l’objet de l’enquête n’est nécessaire. Selon le Conseil constitutionnel, l’article L. 450-3 ne viole ni le respect de la vie privée, ni le principe d’inviolabilité du domicile dès lors qu’il ne prévoit pas l’entrée dans des lieux à usage d’habitation.
Au contraire des enquêtes menées dans le cadre de l’article L. 450-4 du Code de commerce, celles de l’article L. 450-3 ne sont soumises à aucun contrôle a priori, dans la mesure où l’énumération limitative des pouvoirs d’investigation des agents garantit suffisamment les droits des particuliers ou des entreprises suspectés. Néanmoins, une autorisation judiciaire est requise lorsque les locaux visités sont également à usage d’habitation et que l’occupant s’oppose à la mesure.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Le test « IPR » (« Illustrative Price Rise ») est un test quantitatif utilisé par les autorités de concurrence pour obtenir une première estimation du risque d’effet unilatéral qu’entraîne une concentration, sans qu’il soit nécessaire de définir le marché pertinent. Il permet d’estimer la hausse de prix anticipée (en l’absence de gains d’efficacité) à partir des mêmes données que celles utilisées pour un test «UPP» dans l’hypothèse d’une mono-production. Une adaptation au cas par cas permet de tenir compte du caractère multi-produits d’entreprises ou de gains d’efficacité conduisant à des baisses de coût variable. Comme les autres tests, le test « IPR »ne prend pas en compte la réaction des concurrents et ne constitue donc pas une simulation des effets globaux de l’opération.
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