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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Numérique
Le secteur digital, marqué par l’innovation, se caractérise par la présence de géants du web américains, tels les « Big Five » ou GAFAM (acronyme français désignant Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft, auxquels on ajoute parfois IBM – on parle alors de GAFAIM -). Ces plateformes numériques structurantes, de dimension mondiale, disposent d’un pouvoir de marché considérable conduisant à des situations d’ultra-dominance, voire de monopole, par l’intermédiaire de leur expertise technologique, l’importance des effets de réseau, la collecte massive de données ou les économies d’échelle dont ils profitent. Profitant de ces effets de convergence, ces plateformes, actives sur plusieurs marchés, souvent bifaces, créent des écosystèmes permis par la complémentarité de leurs services, les externalités de réseau et la mise en œuvre de stratégies de fidélisation, leur permettant de mettre en œuvre des pratiques abusives (refus d’accès, ventes liées, imposition de conditions de transactions inéquitables ou encore mise en place d’interopérabilité insuffisante avec des produits ou services concurrents) susceptibles à terme de rendre captifs les consommateurs, le plus souvent sur des marchés distincts du marché monopolisé.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Gains d’efficacité
La théorie des gains d’efficacité (ou d’efficience) est fondée sur l’idée que les effets positifs en termes d’efficacité économique d’une concentration ou de comportements susceptibles de relever du droit des ententes ou de l’abus de position dominante sont, dans certaines hypothèses, suffisants pour compenser leurs effets anticoncurrentiels.
Dans sa communication relative aux abus d’exclusion, la Commission ouvre la possibilité aux entreprises en position dominante de justifier leur comportement en prouvant qu’il emporte des gains d’efficacité (ou d’efficience) de nature à compenser ses effets restrictifs.
Pour démontrer la réalité des gains d’efficience, l’entreprise dominante devra établir avec une probabilité raisonnable et sur la base de preuves vérifiables que quatre conditions cumulatives sont remplies :
– les gains d’efficience résultent du comportement en cause ;
– il n’existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;
– les gains d’efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;
– le comportement n’élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle.
La Cour de justice a précisé que pour justifier son comportement abusif, une entreprise en position dominante se doit de démontrer cumulativement que les gains d’efficience susceptibles d’en résulter neutralisent les effets préjudiciables probables sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs sur les marchés affectés, que ces gains d’efficience ont été ou sont susceptibles d’être réalisés grâce audit comportement, que ce dernier est indispensable à la réalisation de ceux-ci et qu’il n’élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle. Selon l’Autoroité de la concurrence, une vente couplée ne saurait être source de gains d’efficacité dès lors que les consommateurs se voient imposer systématiquement le paiement, au demeurant dissimulé dans une offre non détaillée, d’une prestation de services qu’ils ne peuvent refuser même s’ils ne la souhaitent pas.
En droit des ententes, les gains d’efficacité peuvent créer un surcroît de valeur en abaissant le coût de fabrication d’une production, en améliorant la qualité du produit ou en permettant la création d’un nouveau produit. Ils constituent un facteur compensateur de l’effet restrictif susceptible de résulter d’une restriction horizontale ou verticale. Ainsi, selon le paragraphe 3 de l’article 101 TFUE, le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque l’entente contribue « à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique ». La Commission identifie la contribution au progrès économique à des « gains d’efficacité » qui peuvent être localisés dans le secteur de la production ou de la distribution et bénéficier, au-delà, à l’économie générale. Ces gains d’efficacité peuvent être quantitatifs (ex : réduction des coûts) ou qualitatifs (ex : élargissement de la gamme). Selon la Cour de justice, l’amélioration ne saurait être identifiée à tous les avantages que les partenaires retirent de l’accord quant à leur activité de production ou de distribution, avantages généralement incontestables. Elle doit présenter « des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients, en résultant sur le plan de la concurrence. L’amélioration doit être objective et nette.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Numérique
Par l’intermédiaire de la collecte massive de données, la structuration des informations, l’importance des effets de réseau et de convergence, les géants du web disposent d’une position souvent incontournable, voire monopolistique, propice à la mise en oeuvre de stratégies de verrouillage abusives. Les GAFAM contrôlent l’accès au marché d’un grand nombre d’entreprises (qui, par exemple, font appel à Google pour la promotion de leurs services en ligne ou intègrent Amazon pour le développement de leur activités sur le net, etc) et leur rôle de « gate keeper » ou « gardes barrières » leur permet d’imposer, pour l’accès à leurs services, des conditions de transaction inéquitables ou discriminatoires à leurs partenaires commerciaux, de leur opposer des refus ou restrictions d’accès injustifiées ou de mettre en oeuvre des pratiques de ventes liées, des écosystèmes fermés qui rendent captifs les utilisateurs, ou encore des stratégies d’interopérabilité insuffisante et/ou d’incompatibilité avec les produits ou services concurrents.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Un gentlemen’s agreement est un accord informel entre deux ou plusieurs entreprises. Il peut être écrit, oral, exprès ou tacite. Au sens du droit de la concurrence, la notion d’accord implique seulement que les parties se soient entendues sur un plan qui limite ou est susceptible de limiter leur liberté commerciale en déterminant les lignes de leur action ou de leur abstention réciproque sur le marché. Aussi un gentlemen’s agreement peut-il caractériser un accord au sens de l’article 101 TFUE, même s’il est dépourvu de caractère obligatoire.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
L’article L. 441-4 du Code de commerce définit le grossiste comme « toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d’autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s’approvisionne pour les besoins de son activité ». Il assimile par ailleurs à des grossistes les centrales d’achat ou de référencement de grossistes, mais exclut expressément les entreprises ou les groupes de personnes physiques ou morales qui exploitent, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail ou interviennent dans le secteur de la distribution comme centrale d’achat ou de référencement pour des entreprises de commerce de détail.
La loi Macron avait soumis les grossistes à la contrainte de la convention écrite, mais leur faisait profiter d’un formalisme allégé par rapport à la convention de droit commun (ancien art. L. 441-7-1). L’ordonnance du 24 avril 2019 les intègre à la convention écrite de droit commun, dont elle allège le contenu, et les exclut expressément de la convention écrite propre aux produits de grande consommation (art. L. 441-4).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’entreprise, unité économique, peut être constituée de plusieurs personnes physiques ou morales juridiquement distinctes. Si le principe de responsabilité personnelle s’applique pleinement aux procédures de sanction en droit de la concurrence, il est possible, sans y porter atteinte, d’infliger une sanction à une personne juridique qui n’est pas l’auteur de l’infraction. Le comportement d’une filiale, bien que dotée d’une personnalité juridique distincte, peut en effet être imputé à la société mère lorsqu’elle ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux personnes juridiques. La jurisprudence estime que dans une telle situation, la société mère et sa filiale constituent une unité économique, et donc une seule entreprise au sens de l’article 101 TFUE, la Commission pouvant adresser une décision imposant des amendes à la société mère sans qu’il soit nécessaire d’établir son implication personnelle dans l’infraction. La notion d’entreprise se définit à la date de l’infraction et non à celle de la décision.
– Présomption de contrôle
Lorsqu’une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale ayant commis une infraction aux règles de concurrence de l’Union, elle est présumée exercer effectivement une influence déterminante sur celle-ci. Une telle présomption permet de considérer qu’elle est tenue solidairement au paiement de l’amende infligée à sa filiale, sans qu’il soit nécessaire que la Commission apporte d’autres indices concrets de l’absence d’autonomie de la filiale par rapport à sa société mère. Toutefois, la présomption est réfragable : la société mère peut la renverser en démontrant que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché.
La présomption ne peut être mise en oeuvre lorsque la Commission n’a pas évoqué cette possibilité dans la communication des griefs. En effet, dans une telle hypothèse, la société mère n’a pas été mise en mesure de présenter utilement sa défense sur ce point. Par ailleurs, si la Commission n’est pas tenue de se fonder exclusivement sur la présomption pour caractériser la responsabilité d’une société mère et peut appliquer la méthode dite de la double base, consistant à conforter cette présomption par d’autres éléments de preuve, elle doit respecter le principe d’égalité de traitement à l’égard de l’ensemble des groupes de sociétés impliqués dans une même procédure.
– Renversement de la présomption
La jurisprudence se montre généralement très sévère lorsqu’elle apprécie les éléments avancés par les entreprises pour renverser la présomption de contrôle de la filiale par la société mère. L’absence d’activité économique propre de la société mère est indifférente, dès lors que celle-ci assure l’unité de direction des sociétés du groupe et influe ainsi sur leur comportement sur le marché. La société mère ne peut pas s’exonérer en prétendant qu’elle n’était pas informée du comportement anticoncurrentiel de sa filiale : en effet, ce n’est pas une relation d’instigation ni, à plus forte raison, une implication de la société mère dans l’infraction qui permet à la Commission d’imputer celle-ci à la société mère, mais le fait qu’avec la filiale elles constituent une seule et même entreprise au sens de l’article 101 TFUE. Le fait que la société mère n’ait jamais été directement active dans le secteur économique en cause ne permet pas non plus de renverser la présomption, car le contrôle effectif ne doit pas nécessairement porter sur l’ensemble des aspects de la vie de la filiale, ni sur la totalité des secteurs dans lesquels elle est active, ni même sur le secteur objet de l’infraction aux règles de concurrence. Il est également inutile de tenter de démontrer l’autonomie opérationnelle de la filiale, dès lors que celle-ci reste dépendante sur le plan commercial ou, inversement, son indépendance commerciale, si la filiale ne dispose d’aucune autonomie opérationnelle.
– Preuve du contrôle effectif
Lorsque la présomption n’est pas applicable, la Commission doit démontrer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement économique de sa filiale, c’est-à-dire sur ses prix, ses activités de production ou de distribution, ses objectifs de vente, ses marges brutes, ses frais de vente, son « cash flow », ses stocks et son marketing. L’exercice d’une influence déterminante peut être établie à partir d’un faisceau d’indices convergents, même si aucun d’entre eux n’est en lui-même suffisant. La perception des autres membres de l’entente selon laquelle plusieurs sociétés d’un même groupe forment une unité économique et le fait qu’elles aient été traitées comme telles au cours des négociations anticoncurrentielles, peut constituer un indice parmi d’autres de leur intégration économique. La notion de pouvoir de direction d’une société par rapport à une autre n’implique pas nécessairement la possibilité pour la première d’adresser des instructions juridiquement contraignantes à la seconde, ni que cette dernière ait appliqué toutes les instructions de sa société mère.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Dans le cadre d’un groupe de sociétés, l’entente peut n’être imputée qu’à la société mère lorsque la filiale est dépourvue d’autonomie dans la détermination de sa politique commerciale et est dans l’impossibilité de remplir ses engagements contractuels. S’alignant sur le droit de l’Union, l’Autorité de la concurrence a importé en droit interne la présomption d’imputabilité à la société mère du comportement infractionnel d’une filiale qui découle de la détention de 100 % ou presque du capital de cette dernière. La présomption s’applique même lorsque l’Autorité n’applique que le droit français ou que l’organisme en cause exerce des missions d’intérêt général, dès lors que par l’intermédiaire d’une de ses filiales, il déploie une activité économique entrant dans le champ concurrentiel. L’Autorité n’est pas tenue d’étayer la présomption de responsabilité qui s’attache à la détention de 100 % du capital de la filiale par d’autres éléments ni de démontrer la participation directe de la mère à l’infraction. L’absence d’implication de la société mère dans les décisions de sa filiale à 100 % ne suffit pas à renverser la présomption d’imputabilité, qui n’est pas fondée sur des relations d’instigation, mais sur l’existence d’une entreprise unique. L’adoption de décisions formelles par des organes statutaires n’est pas nécessaire pour constater l’existence d’une unité économique entre l’auteur de l’infraction et son entité faîtière, dès lors que celle-ci peut naître de liens personnels existant entre ces entités juridiques, comme le fait que la filiale ne dispose pas de service juridique en propre mais compte sur celui de la holding. En revanche, la société mère renverse la présomption lorsqu’elle établit qu’elle n’a acquis la filiale que pour ses activités dans des secteurs non concernés par l’infraction et entendait, dès l’origine, céder rapidement les autres activités.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Le groupement d’intérêt économique (GIE) a pour but de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité, mais pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.
Des entreprises concurrentes peuvent, pour différentes raisons (soumission groupée, accord de production, etc.), créer un groupement d’intérêt économique. La constitution d’un tel groupement n’est pas en soi interdite par l’article L. 420-1 du Code de commerce, mais peut tomber sous le coup de la prohibition lorsque des restrictions de concurrence adjacentes sont constatées.
Le degré d’ouverture du groupement constitue un facteur déterminant d’appréciation. Les conditions d’adhésion au GIE doivent satisfaire aux conditions de licéité empruntées à la distribution sélective. La sélection doit obéir à des critères objectifs et qualitatifs appliqués de manière non discriminatoire. L’accès au GIE ne doit pas conditionner l’entrée sur le marché ni reposer sur des critères qui ne figureraient pas dans les statuts ou seraient discriminatoires. Il est en revanche possible de restreindre l’adhésion lorsque celle-ci ne constitue pas une condition d’accès au marché.
Plus l’intégration réalisée entre les entreprises réunies au sein du GIE est faible, plus les chances que ce dernier ait exclusivement pour objet de favoriser des comportements anticoncurrentiels sont grandes. Si tel est le cas, l’existence même du GIE porte atteinte à la concurrence. Divers pratiques ou comportements ont ainsi été sanctionnés :
– élaboration de barème commun, de tarification commune ou de tarifs minimaux ;
– répartition du marché ou du chiffre d’affaires ;
– engagement ou clause de non-concurrence, interdiction de constituer une clientèle propre.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Le groupement momentané d’entreprises afin de mettre en commun les moyens nécessaires pour la réalisation de grands ouvrages n’est pas illicite en soi. L’offre groupée doit cependant être motivée par des nécessités techniques ou une neutralisation des risques. En effet, la constitution du groupement ne doit pas avoir pour objet de répondre de manière concertée à des appels d’offres alors que chacune des entreprises membres a l’envergure suffisante pour présenter seule une offre compétitive. Des entreprises concurrentes ne peuvent, dans le seul but de présenter une offre unique, se regrouper dans une structure, quelle qu’elle soit, afin de se répartir le marché et d’aligner leurs prix.
L’existence de liens structurels ou capitalistiques entre soumissionnaires concurrents (détention par une même personne de la qualité d’administrateur d’un des soumissionnaires et de président-directeur général de l’autre) ne suffit pas, en l’absence d’autres éléments, à établir l’existence d’une entente anticoncurrentielle. Des entreprises appartenant au même groupe peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes dès lors qu’elles sont autonomes du point de vue commercial et ne se livrent pas à une concertation entre elles. Lorsque les offres émanent d’une société mère et d’une filiale, l’autonomie respective des entreprises sur le plan commercial et financier n’empêche pas la qualification d’entente si la concertation ou l’échange d’informations sont établis. A fortiori, la dépendance commerciale, technique et/ou les liens financiers entre les entreprises soumissionnaires suffisent à établir la nature anticoncurrentielle de l’offre de couverture.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Concentrations
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
L’Autorité de la concurrence liste dans ses lignes directrices plusieurs tests quantitatifs dont le test « GUPPI »(« Gross Upward Pricing Pressure Index ») qui permettent une première évaluation du risque d’effet unilatéral qu’entraîne une concentration, sans qu’il soit nécessaire de définir le marché pertinent. Le GUPPI constitue un indice de pression à la hausse des prix. Un indice GUPPI élevé indique ainsi une forte propension de la nouvelle entité à augmenter ses prix à la suite de l’opération. Par ailleurs, cet indice peut permettre de mesurer l’amplitude de la hausse de prix à condition de disposer de données précises sur le taux de répercussion des variations de coûts (taux de « pass-on ») par les entreprises avant l’opération. En effet, le produit de ce taux de répercussion et de l’indice GUPPI donne une estimation directe de la hausse de prix que l’opération est susceptible d’engendrer en l’absence de tout gain d’efficacité.
Les GUPPI sont généralement issus de l’estimation économétrique des ratios de diversion, mais sont aussi parfois évalués à partir des ratios calculés après sondages : on parle alors de « GUPPI comportementaux ». Selon l’Autorité, les GUPPI économétriques font apparaître davantage de préoccupations de concurrence que les GUPPI comportementaux. Un indice GUPPI supérieur à 5 % suggère une incitation de la nouvelle entité à augmenter ses prix, qui résulte de l’internalisation au sein du nouvel ensemble de reports de la clientèle vers la cible en cas d’augmentation des prix par l’acquéreur, ou inversement, vers l’acquéreur en cas d’augmentation des prix par la cible.
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