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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
L’article L. 441-9 (ancien art. L. 441-3) du Code de commerce impose une obligation de facturation lors de tout achat de produits ou toute prestation de services effectués pour une activité professionnelle. Outre sa fonction probatoire, la facture constitue l’un des éléments essentiels du système de transparence tarifaire établi par le Titre IV du Livre IV du Code de commerce : elle fige le prix issu de la négociation commerciale et permet de vérifier que les produits et services ne sont pas revendus à perte. L’obligation de facturation concerne toutes les opérations de vente ou d’achat de produits, en l’état ou transformés, et toutes les prestations de services, accomplies par une personne privée ou par une personne publique, sous réserve de dispositions spécifiquement applicables à celle-ci (règles de la comptabilité publique et Code des marchés publics, notamment). En revanche, elle s’impose uniquement aux transactions entre professionnels, réalisées sur le territoire français. Le vendeur doit délivrer la facture et l’acheteur doit la réclamer. Elle est établie en double exemplaire et remise dès la réalisation de la vente ou de la prestation de services. Par exception, l’article L. 441-9, qui renvoie à l’article 289, I, du Code général des impôts, admet la pratique du différé de facturation, des factures périodiques ou des factures relevés.
La facture, qui, selon l’Administration, n’a plus à être nécessairement rédigée en langue française dans les rapports entre professionnels, doit comprendre un certain nombre de mentions obligatoires : « le nom des parties ainsi que leur adresse et leur adresse de facturation si elle est différente, la date de la vente ou de la prestation de services, la quantité, la dénomination précise et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus, ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture ». Elle indique également la date à laquelle le règlement doit intervenir, les conditions d’escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l’application des conditions générales de vente, le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement. Le taux de la TVA légalement applicable doit aussi y figurer, ainsi que, depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, le numéro du bon de commande lorsqu’il a été établi par l’acheteur.
Les infractions aux règles de la facturation, jusqu’à présent passibles de sanctions pénales, sont sanctionnées, depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, par une amende administrative qui ne peut excéder 75 000 euro pour une personne physique et 375 000 euro pour une personne morale, maximum qui peut être porté respectivement 150 000 euro et 750 000 euro en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans. L’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est compétente pour prononcer cette amende.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
V. Entreprise défaillante (théorie de l’)
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La « fishing expedition » est une pratique qui consiste, pour une autorité de concurrence, à se livrer à des investigations dires exploratoires ou indéterminées, afin de recueillir, le cas échéant, des informations sur des comportements dont elle n’a pas connaissance. Lorsqu’elle demande des renseignements, le fait que la demande présente une large portée, que la Commission n’ait pas au préalable procédé à des inspections dans les locaux de l’entreprise, ni adressé de demande simple de renseignements ne présume pas du caractère exploratoire de sa requête.
En cas de décision d’inspection, la motivation de la décision d’inspection doit demeurer suffisamment précise pour éviter le reproche de « fishing expedition ». La position du Tribunal de première instance a évolué en la matière. Après avoir posé en principe que « les facultés d’enquête de la Commission seraient dépourvues d’utilité si elle devait se limiter à demander la production de documents qu’elle serait à même d’identifier au préalable de façon précise », ce qui implique qu’elle puisse rechercher « des éléments d’information divers qui ne sont pas encore connus ou pleinement identifiés », le juge européen a, d’abord, déclaré que « lorsqu’elle effectue une inspection dans les locaux d’une entreprise en vertu de l’article 20, paragraphe 4, du règlement 1-2003, la Commission est tenue de limiter ses recherches aux activités de cette entreprise relatives aux secteurs indiqués dans la décision ordonnant l’inspection ». Par la suite, le Tribunal s’est montré plus compréhensif en admettant que la Commission pouvait décider de nouvelles investigations afin d’obtenir copie des documents dont elle aurait eu incidemment connaissance au cours de saisies sans rapport avec l’objet de l’enquête initiale ou de mieux cerner l’infraction et sa durée, même si elle dispose déjà d’indices, voire d’éléments de preuve, relatifs à l’existence d’une infraction. La Cour de justice considère, en revanche, que, n’étant pas tenue de procéder à une délimitation précise du marché en cause puisque l’inspection a précisément pour objet de recueillir des preuves de l’infraction présumée, la Commission ne porte pas atteinte aux droits de la défense lorsqu’elle n’indique pas précisément le marché géographique concerné, ni les types de comportements soupçonnés.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
Une « follow on action » est une action en réparation fondée sur une présomption de faute résultant d’une décision de condamnation préalable de la pratique en cause par les autorités de la concurrence. C’est cette option que le législateur a favorisée : s’ils sont constatés dans une décision de l’autorité nationale de concurrence, de la Commission ou d’une juridiction de recours relative à une infraction au droit de la concurrence, les manquements du professionnel sont réputés établis de manière irréfragable pour la reconnaissance de sa responsabilité ; s’ils sont constatés par une autorité de concurrence ou par une juridiction de recours d’un autre Etat membre de l’Union européenne, ils constituent un moyen de preuve de l’infraction. Toutefois, il demeure possible de saisir directement le juge, plutôt que l’Autorité de la concurrence, pour obtenir une décision constatant une infraction aux règles de concurrence et en obtenir réparation (stand alone action).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Incidence des droits de propriété intellectuelle
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Le contrat de franchise a d’abord été défini par la Cour de justice comme celui par lequel « une entreprise qui s’est installée dans un marché comme distributeur et qui a ainsi pu mettre au point un ensemble de méthodes commerciales accorde, moyennant rémunération, à des commerçants indépendants, la possibilité de s’établir dans d’autres marchés en utilisant son enseigne et les méthodes commerciales qui ont fait son succès. Plutôt que d’un mode de distribution, il s’agit d’une manière d’exploiter financièrement, sans engager de capitaux propres, un ensemble de connaissances. Ce système ouvre par ailleurs à des commerçants dépourvus de l’expérience nécessaire l’accès à des méthodes qu’ils n’auraient pu acquérir qu’après de longs efforts de recherche et les fait profiter de la réputation du signe ». L’article 1er, paragraphe 3, du règlement 4087/88, abrogé par le règlement 2790/1999, a repris des éléments de cette définition en disposant que le contrat de franchise est celui par lequel « une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé, en échange d’une compensation financière directe ou indirecte, le droit d’exploiter un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle, concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et modèles, droits d’auteur, savoir-faire ou brevet, destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services déterminés à des utilisateurs finals ».
Le règlement 330/2010, qui a remplacé par le règlement 2790/1999, adopte comme ce dernier une approche moins catégorique de la franchise et ne reprend donc pas ces définitions. Les lignes directrices restrictions verticales définissent les accords de franchise comme les accords verticaux comportant « une licence de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l’utilisation et la distribution de biens ou de services. Outre une licence de droits de propriété intellectuelle, le franchiseur fournit normalement au franchisé, pendant la période d’application de l’accord, une assistance commerciale et technique ».
La franchise est couverte par le règlement 330/2010. Selon les lignes directrices restrictions verticales, la plupart des engagements contenus dans les accords de franchise peuvent être considérés comme nécessaires à la protection des droits de propriété intellectuelle ou au maintien de l’identité commune ainsi qu’à la réputation du réseau, et ne relèvent pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Ces accords comprennent, en outre, « généralement une combinaison de restrictions verticales portant sur les produits distribués, en particulier la distribution sélective et/ou l’exclusivité de marque et/ou la distribution exclusive ou des formes adoucies de ces restrictions ». Le règlement 330/2010 pose une présomption de légalité pour les accords qui ne contiennent pas de restrictions caractérisées dès lors que les parts de marché détenues par le fournisseur et le distributeur ne dépassent pas 30 % du marché pertinent (Règl. 330/2010, art. 3, paragr. 1). Au-delà, l’accord ne peut être exonéré qu’au titre de la règle de raison ou de l’exemption individuelle.
Bien qu’ils soient conclus entre non-concurrents, les accords de franchise peuvent porter atteinte à la concurrence. Le règlement restrictions verticales et ses lignes directrices définissent le régime juridique des restrictions généralement insérées dans un contrat de franchise.
1) Prix imposés
Le franchisé, commerçant indépendant, doit déterminer librement sa politique tarifaire. L’imposition d’un prix minimum par le franchiseur constitue une entente illicite. Toutefois, le franchiseur peut valablement communiquer à ses franchisés des prix indicatifs dès lors qu’il ne porte pas atteinte à la liberté des franchisés de fixer leur prix de revente. Lorsque les parts de marché du fournisseur et du distributeur n’excèdent pas 30 %, le règlement exempte la pratique de prix de vente conseillé. Au-delà, la Commission précise dans ses lignes directrices que plus la position du fournisseur est forte sur le marché, plus le risque d’alignement des revendeurs est élevé. Dans ce cas, le prix conseillé est susceptible de conduire à la fixation d’un niveau de prix uniforme et donc de tomber sous le coup de l’article 101 TFUE, paragraphe 1.
2) Restriction des ventes
Selon la Commission, la limitation des ventes des franchisés par le fournisseur peut être licite lorsqu’elle est limitée et/ou nécessaire, notamment pour obtenir et protéger leurs investissements, qu’ils conservent des droits passifs de fourniture de services dans d’autres territoires et restent libres de fixer leurs prix de vente.
3) Clause d’approvisionnement exclusif
L’obligation d’achat exclusif couvre deux hypothèses. Le franchiseur peut d’abord imposer une clause d’approvisionnement exclusif pour les produits ou services contractuels. Il peut également exiger que ses revendeurs recourent exclusivement aux fournisseurs qu’il signale pour l’achat du matériel ou l’aménagement des locaux. Qualifiée d’obligation de non-concurrence, cette clause est licite lorsqu’elle est limitée à cinq ans, non reconductible par tacite reconduction, et que les obligations d’approvisionnement représentent moins de 80 % de l’approvisionnement du franchisé, quelle qu’en soit la durée, dès lors que la part de marché du fournisseur et du distributeur ne dépasse pas 30 %. Au-delà, les lignes directrices précisent que l’obligation de non-concurrence ne relève pas de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, lorsqu’elle est nécessaire au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau franchisé. La durée de la clause n’a pas dans ce cas à être déterminée, dès lors qu’elle est limitée à celle du contrat de franchise.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Le contrat de franchise lie une entreprise, le franchiseur, à une autre, le franchisé, qui est chargé d’exploiter un ensemble de droits de propriété intellectuelle (marque, nom commercial, enseigne, dessins et modèles, droits d’auteur, savoir-faire, brevets) pour la revente de produits ou services déterminés à des utilisateurs finals. Le contrat de franchise constitue non seulement un système de distribution, mais aussi une manière d’exploiter financièrement un ensemble de connaissances. Il s’agit d’une méthode de collaboration entre le franchiseur et les franchisés, le premier mettant à la disposition des seconds un savoir-faire original et spécifique, exploité selon des techniques commerciales expérimentées et mises à jour en permanence.
La protection des signes distinctifs et du savoir-faire du franchiseur implique la présence dans le contrat de franchise de clauses susceptibles de tomber sous le coup de la prohibition des ententes. La licéité du contrat de franchise au regard des règles de concurrence suppose que les restrictions de concurrence imposées aux franchisés soient compensées par des effets bénéfiques, et proportionnées à l’objectif poursuivi. Ces restrictions ne doivent pas dépasser ce qui est nécessaire à la protection du savoir-faire et à la sauvegarde de l’identité du réseau. L’accord en cause bénéficiera également d’une appréciation favorable dans le cadre de la règle de raison, lorsque, conclu par un fabricant et un distributeur détenant chacun moins de 30 % de part de marché, il ne comporte aucune des clauses noires ou rouges prohibées par le règlement restrictions verticales que les autorités françaises de concurrence appliquent à titre de guide d’analyse, même lorsque le droit européen n’est pas applicable.
L’identité du réseau conduit le franchiseur à établir des tarifs dont il recommande l’application à ses franchisés afin que l’utilisateur final puisse acquérir les produits de la marque au même prix où qu’il se trouve. La fixation de prix de revente identiques ou minimum, que les membres du réseau de franchise situés sur la même zone de chalandise se trouvent contraints d’appliquer, caractérise une pratique prohibée. En revanche, la fixation concertée de prix de revente par des commerçants indépendants réunis au sein d’une même enseigne ne constitue pas en principe une pratique anticoncurrentielle lorsqu’ils ne sont pas situés sur la même zone de chalandise ou lorsque, présents sur la même zone de chalandise, l’enseigne détermine des prix maximum ou des prix conseillés qui ne revêtent pas le caractère de prix imposés ou de prix minimum.
Le droit d’exploiter les signes distinctifs et le savoir-faire du franchiseur est souvent accordé pour un territoire limité. Selon la Cour d’appel de Paris, l’exclusivité territoriale ne porte pas atteinte à la concurrence lorsque les parties à l’accord contrôlent une part de marché limitée. Il en est de même lorsque l’ensemble du réseau constitué par le franchiseur ne représente pas, par sa densité et son étendue, une entrave significative au jeu normal de la concurrence sur le marché considéré.
Le contrat de franchise contient souvent une clause de non-concurrence qui concerne principalement la période postcontractuelle. La clause de non-concurrence est inhérente à la franchise dans la mesure où elle assure la protection du savoir-faire, qui ne doit profiter qu’aux membres du réseau, et laisse au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone d’exclusivité. Ces clauses doivent cependant demeurer proportionnées à l’objectif qu’elles poursuivent : la protection du savoir-faire, de l’identité et de la réputation du réseau. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace.
Même si la question donne lieu à une importante controverse, la jurisprudence française valide les clauses de non-réaffiliation interdisant à l’ancien franchisé d’adhérer, directement ou indirectement, à un réseau de franchise ou à un réseau de distribution analogue pendant une durée de deux à trois ans sur le territoire qui lui a été concédé. Toutefois, les juges ont adopté une solution qui rapproche le régime des clauses de non-réaffiliation de celui des clauses de non-concurrence. Ainsi, une clause de non-réaffiliation revêt un caractère anticoncurrentiel lorsque le savoir-faire qu’elle protège est de faible technicité, spécificité et originalité et que sa portée temporelle (3 ans) et géographique (5 km) est disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.
Enfin, la stipulation d’un droit de préférence au profit du franchiseur, valable pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, est susceptible d’avoir pour effet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché de détail de la distribution à dominante alimentaire, sauf si elle permet au franchiseur de sécuriser l’investissement réalisé pendant plusieurs années auprès du franchisé qui a bénéficié du soutien de l’enseigne, de l’aménagement de son magasin, de conseils de vente et de promotion et de la mise à disposition d’un logiciel de gestion spécifique, en empêchant l’appropriation des résultats commerciaux favorables de ce partenariat par un concurrent, tout en accordant au distributeur le même prix que celui proposé par ce dernier.
Le franchiseur peut imposer au franchisé soit de vendre ou d’utiliser des produits aux spécifications objectives minimales de qualité fixées par lui, soit de vendre ou d’utiliser des produits fabriqués seulement par lui ou par des tiers désignés, lorsqu’il n’est pas possible, en pratique, en raison de la nature des produits contractuels, de définir des spécifications objectives de qualité. Pour tous les articles à renouvellement fréquent, le franchiseur peut définir et imposer des spécifications qui permettront d’obtenir l’uniformisation minimale indispensable pour préserver l’identité du réseau de franchise. La clause d’approvisionnement exclusif les concernant est donc licite. Pour les autres produits, tels que meubles, vitrines d’exposition, présentoirs, jeux d’étiquettes, chevalets, sacs en papier, l’image du réseau est suffisamment préservée par une définition précise des qualités objectives requises : l’exclusivité d’approvisionnement n’est donc pas justifiée. L’obligation d’approvisionnement exclusif qui porte sur des matériels disponibles sur le marché, et pour lesquels il est possible d’appliquer des spécifications objectives de qualité, est anticoncurrentielle.
S’il est loisible, par ailleurs, à un franchiseur, pour assurer l’unité du réseau, de faire respecter les éléments d’identification de la marque et de présentation des articles à travers l’application d’un cahier des charges, rien ne justifie qu’une de ses filiales soit seule à pouvoir effectuer ce type de prestations, alors que l’identité du réseau est protégée par l’agrément par le franchiseur de chaque magasin et des aménagements qui y sont effectués.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Une concentration est réputée réalisée lorsque le changement de contrôle résulte de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises. L’article 3, paragraphe 1, du règlement fait tomber dans son champ d’application toutes les opérations de fusion, qu’il s’agisse de fusion-absorption, fusion par création d’une société nouvelle, fusion-scission ou fusion de fait. Le texte ne précise plus, comme le règlement de 1989, que la fusion doit avoir lieu entre deux entreprises antérieurement indépendantes et n’exclut donc plus, au moins en théorie, les fusions intragroupe de son champ d’application.
1) Fusion-absorption
La fusion peut résulter de l’absorption d’une entreprise par une autre, dont la personnalité juridique subsiste, alors que l’entreprise absorbée cesse d’exister en tant que personne morale indépendante. Une fusion-absorption qui se traduit par la création d’une entité nouvelle constitue une concentration. En revanche, l’opération par laquelle l’entreprise cible fusionne avec une filiale de l’entreprise acquéreuse, et passe ainsi sous le contrôle de celle-ci, ne constitue pas une fusion mais une prise de contrôle au sens de l’article 3, paragraphe 1, b), du règlement 139/2004.
2) Fusion par création d’une société nouvelle
La concentration est réalisée lorsque deux ou plusieurs entreprises fusionnent, créent une nouvelle entreprise et disparaissent en tant que personnes morales distinctes.
3) Fusion-scission
Le règlement s’applique aux cas de déconcentrations ou de scissions d’entreprises communes même si l’opération de scission a été imposée par la loi.
4) Fusion de fait
Même si elle n’en remplit pas les conditions juridiques, une opération peut être qualifiée de fusion dès lors qu’elle conduit au même résultat économique. Ainsi, même en l’absence de recours à une forme juridique, la combinaison des activités d’entreprises jusqu’alors isolées, qui conduit à la création d’une unité économique, peut être qualifiée de concentration. Toute gestion économique unique et permanente d’entités indépendantes peut conduire à la constatation d’une fusion de fait.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
L’article L. 430-1 du Code de commerce dispose qu’une opération de concentration est réalisée lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent. Cette définition isole, en se référant au moyen juridique employé, les formes les plus classiques de la concentration, celles affectant la structure des entreprises : fusion-absorption, fusion par création d’une société nouvelle, fusion-scission, fusion de fait.
L’absorption d’une filiale par une autre, toutes deux détenues exclusivement par un même groupe, ne constitue pas une opération de concentration dès lors qu’elle n’emporte aucun changement de contrôle. De même, lorsque des institutions de prévoyance ont adopté une politique commerciale commune et constitué une véritable unité économique avant la fusion-absorption notifiée, celle-ci revêt le caractère d’une restructuration intra-groupe et non d’une concentration.
En revanche, l’opération par laquelle trois associations s’engagent à réaliser le rapprochement complet de leurs activités par le biais d’une fusion qui conduit à leur dissolution et à la transmission universelle de leurs patrimoines, activités et engagements à la nouvelle entité, constitue une concentration. Tel est également le cas de la réunion d’activités d’entreprises antérieurement indépendantes au sein d’un seul et même ensemble économique, doté d’un pouvoir de gestion économique unique et durable, qui s’identifie à une fusion de fait.
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