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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La jurisprudence européenne distingue l’échange d’informations anticoncurrentiel en soi et celui qui tombe sous le coup de la prohibition car il constitue le moyen de faire fonctionner une autre entente.
L’échange d’informations sur les prix ou sur toutes autres informations stratégiques est prohibé car il détourne les opérateurs d’une appréhension normale des conditions de concurrence sur un marché devenu excessivement transparent. L’échange d’informations qui porte sur des données confidentielles, précises et actuelles, a lieu avec une certaine régularité et périodicité, concerne un nombre restreint d’opérateurs et se déroule sur un marché fortement concentré a toutes les chances de tomber sous le coup de la prohibition de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. La jurisprudence la plus récente qualifie même les échanges d’informations portant sur les stratégies de prix des participants de restrictions par objet.
L’échange d’informations qui constitue le support d’un autre mécanisme anticoncurrentiel est également contraire à l’article 101 TFUE, en particulier lorsqu’il représente l’accessoire d’un accord de répartition des marchés ou d’un accord de prix et/ou de quotas.
Il n’est pas nécessaire que l’échange d’informations soit réciproque pour porter atteinte au principe du comportement autonome sur le marché dès lors que la divulgation d’informations sensibles, en diminuant l’incertitude quant au comportement futur du concurrent, influence, directement ou indirectement, la stratégie du destinataire des informations.
Consacrant la jurisprudence antérieure, les Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale fixent les principes généraux d’appréciation des échanges d’informations. Elles distinguent les échanges d’informations qui ont directement lieu entre concurrents et ceux, indirects, qui transitent par une agence commune ou un tiers (pt 55). Caractéristiques communes de nombreux marchés concurrentiels, les échanges d’informations sont susceptibles de générer des gains d’efficacité, notamment en résolvant les problèmes d’asymétrie de l’information ou en permettant aux entreprises ou aux consommateurs de réaliser des économies de coûts (pt 57). Ils produisent des effets restrictifs lorsqu’ils augmentent la transparence du marché et donnent la possibilité aux entreprises d’avoir connaissance de la stratégie de leurs concurrents (pt 58). Ils peuvent ainsi conduire à une collusion sur le marché (pt 66) et permettre aux entreprises de contrôler les comportements déviants (pt 67) ou de limiter les entrées sur le marché (pt 68). Ils sont également susceptibles de provoquer une éviction du marché (pt 69) et d’entraîner son verrouillage concurrentiel (pt 70). Pour produire un effet restrictif, l’échange d’informations doit concerner des entreprises détenant une part suffisamment importante du marché en cause (pt 87). Dans tous les cas, les restrictions allant au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les gains d’efficacité générés par l’échange ne peuvent bénéficier d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3 (pts 101 s.).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Un échange d’informations n’est prohibé par l’article L. 420-1 du Code de commerce, que s’il a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. L’échange d’informations qui porte sur des données précises, qui est plus ou moins systématique et concerne les principaux opérateurs du marché, ou a lieu sur un marché très concentré, sera sans aucun doute prohibé. Cependant, il n’est pas nécessaire que le marché soit oligopolistique pour que l’échange soit proscrit : il suffit que l’offre ne soit pas atomisée. Qu’un échange entre fournisseurs porte sur des données non individualisées ou sur des données segmentées, il est tout aussi condamnable. Le fait que les données soient publiques est également sans incidence. En effet, un échange d’informations sur des prix déjà connus par les clients demeure condamnable, dès lors que leur obtention sur le marché aurait été plus complexe, moins exhaustive et moins immédiate. De façon générale, la jurisprudence française a fait preuve d’une extrême sévérité envers les échanges d’informations entre concurrents, n’hésitant pas, lorsque le marché est concentré, à les sanctionner lourdement même lorsqu’ils ne portent pas directement sur des données concurrentielles.
L’Autorité de la concurrence semble aujourd’hui vouloir réserver la qualification d’ « échanges d’informations » entre concurrents aux transmissions périodiques de données confidentielles nominatives relatives à des comportements passés : les échanges de données sur la stratégie commerciale et tarifaire que les entreprises envisagent d’adopter constitueraient davantage des pratiques concertées horizontales portant sur le comportement tarifaire futur des concurrents. Pour tomber sous le coup de la prohibition, les informations échangées doivent également, selon l’Autorité, revêtir un caractère stratégique, c’est-à-dire permettre à leur destinataire de mesurer l’efficacité de la politique commerciale des concurrents et d’adapter son comportement concurrentiel sur le marché eu égard à son fonctionnement concret et aux circonstances spécifiques de l’espèce. Lorsque tel est la cas, la jurisprudence actuelle n’hésite pas à qualifier les échanges d’informations de restrictions par objet.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
V. Aide prohibée.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Gains d’efficacité
Des économies d’échelle sont possibles lorsqu’un accroissement de l’échelle génère une diminution des coûts unitaires moyens. Elles sont susceptibles, que la concentration soit horizontale ou non-horizontale, de rendre l’entrée sur le marché peu profitable (en particulier en réduisant fortement les perspectives de recettes), sauf si le nouvel entrant peut conquérir des parts de marché suffisamment importantes. En effet, le verrouillage de la clientèle peut provoquer une hausse des prix des intrants s’il existe des économies d’échelle importantes sur le marché des intrants. De même, les effets de verrouillage résultant des ventes groupées ou liées sont susceptibles de se faire sentir davantage dans les secteurs où il existe des économies d’échelle et dont la structure de la demande à un moment déterminé a un impact dynamique sur les conditions d’approvisionnement sur le marché pour le futur.
Toutefois, les économies d’échelle peuvent caractériser des gains d’efficacité susceptibles de compenser les effets anticoncurrentiels de l’opération. Ainsi, une concentration horizontale, bien qu’elle réduise le nombre d’entreprises présentes sur le marché, et facilite la collusion et l’interdépendance oligopolistique, permet aussi à l’entreprise initiatrice d’atteindre plus rapidement une taille optimale et de réaliser des économies d’échelle, lesquelles pourront ensuite être répercutées sur les consommateurs. Une concentration verticale ou conglomérale, si elle est susceptible d’éliminer des concurrents à chacun des stades du processus économique et de réduire ou supprimer toute concurrence potentielle, permet aux parties d’économiser des coûts de transaction et d’améliorer la recherche ou de financer leurs activités sur des marchés voisins.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
Une entreprise réalise des économies d’échelle lorsque le coût par unité de production baisse à mesure que la production augmente. Ainsi, il arrive souvent que l’investissement dans des équipements et autres actifs doive être effectué dans un bloc indivisible. Si une entreprise ne peut pas exploiter le bloc dans son intégralité, ses coûts moyens seront plus élevés que si elle pouvait le faire. Par exemple, le coût d’exploitation d’un camion est pratiquement le même, que le camion soit presque vide, à moitié plein ou plein. Les accords par lesquels des entreprises regroupent leur logistique peuvent leur permettre d’augmenter les facteurs de charge et de réduire le nombre des véhicules utilisés. Une échelle plus grande peut aussi permettre une meilleure division du travail qui débouchera sur une baisse des coûts unitaires. Les entreprises peuvent réaliser des économies d’échelle en tous points de la chaîne de valeur, et notamment dans la recherche et développement, la production, la distribution et la commercialisation. Les économies d’apprentissage constituent un type connexe de gain d’efficacité: à mesure que l’on acquiert de l’expérience dans l’utilisation d’un procédé de fabrication donné ou l’exécution d’une tâche donnée, la productivité a des chances d’augmenter parce que le procédé sera appliqué plus efficacement ou la tâche exécutée plus rapidement.
La réalisation d’économies d’échelle peut, sous certaines conditions, constituer un gain d’efficacité permettant aux entreprises parties à une entente d’obtenir une exonération au titre de la règle de raison ou une exemption individuelle en application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Marché
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Marché
Des économies de champ ou d’envergure (« economies of scope ») peuvent favoriser le regroupement de biens complémentaires au sein d’un même marché. Une entreprise réalise des économies de champ lorsque l’offre de plusieurs biens ou services ensemble lui revient moins cher que de les proposer séparément. La réalité de l’économie est telle qu’il est en effet parfois plus avantageux pour une entreprise d’offrir plusieurs biens ou services ensemble à moindre coût que de les proposer séparément du fait des économies de champ qui en résultent.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Marché
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
L’effet anticoncurrentiel s’apprécie dans le cadre d’un marché. Toutefois, une restriction de concurrence enfreint l’article 101 TFUE même si l’effet se produit sur un marché différent de celui sur lequel l’entreprise est établie.
Pour tomber sous le coup de la prohibition, il n’est pas nécessaire que la restriction porte atteinte à une situation de concurrence existante (concurrence actuelle), il suffit qu’elle empêche le jeu d’une concurrence future (concurrence potentielle). Il existe différents degrés de probabilité d’atteinte à la concurrence potentielle. L’atteinte à la concurrence potentielle est toujours identifiée lorsqu’elle est certaine. Il en va généralement ainsi en cas de création ab initio d’une concession exclusive : à moins de supposer qu’aucune autre entreprise n’aurait pu assurer la distribution de ses produits, le producteur qui fait appel à un distributeur exclusif porte nécessairement atteinte à la concurrence qui aurait pu exister entre distributeurs.
Le droit européen va parfois au-delà en prohibant des atteintes à la concurrence potentielle purement éventuelles. En matière d’entreprises communes, il suffit, selon la Commission, qu’en raison de leur expérience et de leur compétence, les sociétés mères aient pu être « tentées » de se concurrencer directement en ce qui concerne le produit en cause, bien qu’elles aient abandonné dans ce domaine toute recherche individuelle en raison de l’importance du capital, des compétences et des délais qu’aurait exigé la mise au point d’une production commercialement viable, pour qu’un effet anticoncurrentiel puisse être constaté. Plus récemment, elle a estimé qu’une concurrence potentielle existe sur un marché s’il demeure des possibilités réelles et concrètes – et non seulement théoriques et abstraites – pour les entreprises de se faire concurrence ou pour un nouvel entrant de le pénétrer et concurrencer les entreprises qui y sont établies, sans qu’il soit nécessaire de démontrer la certitude d’une telle entrée ni que celle-ci sera couronnée de succès.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
L’effet anticoncurrentiel s’interprète aujourd’hui avant tout par référence au marché sur lequel il se produit, ce qui lui confère une certaine autonomie par rapport au comportement qui le génère. Pour qu’un effet anticoncurrentiel puisse être constaté, il n’est pas nécessaire que les participants à l’entente exercent une activité sur le marché concerné, dès lors que leurs comportements sont susceptibles d’y restreindre la concurrence. Toutefois, le caractère anticoncurrentiel de certains comportements n’apparaît parfois que s’ils sont suffisamment répandus : c’est par exemple le cas de la pratique de la corbeille de la mariée. L’exclusion d’un opérateur pour l’exploitation d’un emplacement commercial dans une gare ne peut produire qu’un effet anticoncurrentiel limité dès lors que le chiffre d’affaires de l’activité en cause ne représente qu’1 % de son propre chiffre d’affaires et qu’il exploite déjà 650 points de vente sur le territoire national. Des pratiques qui concernent 2 % des ventes d’un seul réseau de soins, soit cinq ventes par an à se partager entre trois fabricants de verres optiques, ne produisent pas davantage d’effets anticoncurrentiels.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Effet anticoncurrentiel
L’effet boule neige consiste dans la création de positions fortes liées à un phénomène de concentration autour d’acteurs dominants, voire très dominants, sur des marché marqués par des effets de réseau importants. En pratique, l’effet boule de neige consiste pour les opérateurs exerçant leur activité à un niveau proche du seuil de rentabilité à voir leur position concurrentielle s’affaiblir à l’issue de l’opération de concentration. Cet affaiblissement est incompatible avec le marché intérieur s’il concerne les concurrents des parties à l’opération, engendre une augmentation des coûts qui se répercute sur les prix et comporte un risque de monopolisation. Ainsi, si, du fait qu’aucune croissance importante du marché en volume n’est prévue sur le marché concerné, l’opération prive les tiers de plusieurs contrats, leur position concurrentielle s’en trouvera considérablement affaiblie tandis que leurs coûts augmenteront. À l’inverse, l’effet boule de neige renforcera la position de la nouvelle entité et entraînera par conséquent la création d’une position dominante de cette entreprise sur le marché concerné
L’effet boule de neige implique pour les concurrents un risque de perte de contrats pouvant aller jusqu’à leur disparition.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Effet anticoncurrentiel
L' »effet club » consiste à inciter les consommateurs victimes de l’abus de position dominante à coordonner leur choix au sein du groupe auquel ils appartiennent (famille, entreprise, amis…) pour concentrer leurs abonnements sur le réseau de l’entreprise dominante. Ces « effets club » se produisent souvent en matière de téléphonie mobile lorsque les tarifs de l’opérateur en position dominante en faveur des appels émis par ses clients au sein de son propre réseau (appel « on net »), par rapport aux appels hors réseau (appels « off net ») incitent les consommateurs qui peuvent coordonner leur choix à concentrer leurs abonnements sur le plus grand des réseaux, tout en donnant des concurrents une image défavorable de réseaux chers. Parce qu’il renforce mécaniquement l’opérateur contrôlant un important parc de clients au détriment de concurrents disposant d’un réseau de plus petite taille ou d’entrants potentiels qui peuvent difficilement se faire une place durable sur le marché et atteindre la taille critique permettant de ne pas souffrir de l’effet de réseau, l' »effet club » emporte un effet anticoncurrentiel.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La théorie de l’effet cumulatif consiste à prendre en considération pour apprécier l’effet anticoncurrentiel, non seulement l’accord incriminé, mais l’ensemble des accords parallèles liant d’autres fournisseurs à leurs distributeurs respectifs sur le marché concerné. Cette doctrine ne revêt qu’un caractère subsidiaire, et ne joue, selon la Commission, que lorsqu’un accord ne satisfait pas à la condition de sensibilité. Pour être interdite, l’entente doit satisfaire à une double condition. Les autorités de contrôle vérifient, d’abord, si elle s’inscrit dans un ensemble d’accords similaires qui a pour effet de fermer l’accès du marché concerné (effet de blocage) et contrôle, ensuite, si elle contribue de manière significative à l’effet cumulé de fermeture du marché résultant d’un ensemble d’accords identiques.
L’appréciation de l’effet de blocage, qui implique de rechercher l’existence de possibilités réelles et concrètes d’accès au marché, tient compte du nombre et de la taille des opérateurs présents, du degré de saturation du marché et de la fidélité des consommateurs aux marques existantes. L’existence d’accords similaires d’achat ou d’approvisionnement exclusif ou de distribution sélective sur le même marché est ainsi susceptible d’en bloquer l’accès.
D’abord développé par la Cour de justice, le critère de la contribution significative à l’effet cumulatif a été consacré par la Commission. La Communication sur les accords d’importance mineure prévoit que les accords d’un distributeur ou d’un fournisseur dont la part de marché n’excède pas 5 % ne contribuent pas significativement à un effet cumulatif de verrouillage résultant d’accords conclus par plusieurs fournisseurs ou distributeurs. Pour apprécier la contribution d’un accord à l’effet de fermeture du marché, les autorités de contrôle tiennent compte de l’effet produit par l’ensemble du réseau du fournisseur. La position de marché du fournisseur, le degré de dépendance a priori des points de vente, la nature et la durée des accords restrictifs constituent autant de facteurs d’appréciation du caractère significatif de la contribution d’un accord à un effet cumulatif. Parfois, les autorités de contrôle fractionnent le réseau d’un même fournisseur pour ne sanctionner que les contrats qui contribuent significativement au cloisonnement du marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Bien que les mentions expresses du cadre réel de l’accord soient plus rares qu’en droit européen, les autorités françaises se réfèrent également au contexte de l’entente pour apprécier ses incidences sur la concurrence. Elles tiennent ainsi compte dans cette appréciation de l’existence d’un éventuel effet cumulatif produit par des réseaux de contrats parallèles. Un accord ne produisant en soi qu’une restriction minime de concurrence est susceptible de tomber sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce s’il s’inscrit dans un faisceau préexistant d’accords similaires. Toutefois, l’existence de contrats similaires ne constituant qu’une partie du contexte économique et juridique dans lequel l’entente doit être appréciée, l’adoption généralisée d’un système de distribution n’entraîne pas nécessairement une atteinte à la concurrence. La seule constatation de l’existence de contrats similaires n’est donc pas suffisante : il faut apprécier si un nouveau concurrent dispose encore de réelles possibilités de s’infiltrer dans le réseau des contrats. Pour sanctionner une entente sur le fondement d’un effet cumulatif, deux conditions doivent être réunies : le marché doit être bloqué par un faisceau de contrats parallèles ; l’accord soumis à l’appréciation des autorités de contrôle doit contribuer de manière significative à l’effet cumulatif.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
Un effet de groupe (« spill-over effect ») se définit comme l’ensemble des restrictions de concurrence attachées à la création ou au fonctionnement d’une entreprise commune du fait des rapports que les sociétés mères entretiennent entre elles ou avec leur filiale. L’effet de groupe, qui se manifeste par une coordination des comportements, peut être apprécié dans le cadre du contrôle des concentrations lorsque l’entreprise commune est de « plein exercice » ou au regard des articles 101 TFUE ou L. 420-1 du Code de commerce, dans le cas contraire. Il peut résulter d’engagements exprès des sociétés mères et de l’entreprise commune ou être déduit des liens organiques et opérationnels qu’elles ont noués. En pratique, un effet de groupe a toutes les chances de se produire si les différents opérateurs interviennent sur le même marché ou sur des marchés proches, géographiquement ou matériellement. Au contraire, le retrait des sociétés mères du domaine d’activité de la filiale constitue un indice déterminant de l’absence d’effet de groupe.
La coordination des comportements revêt différentes formes. La création de l’entreprise commune peut d’abord avoir pour effet de limiter la concurrence entre les sociétés mères. En effet, la répartition égalitaire du capital entre les fondateurs, souvent prévue par les statuts de l’entreprise commune, caractérise, selon la Commission, un facteur de concertation entre les sociétés mères. Dans le cadre de l’exercice de leur contrôle conjoint, celles-ci sont tenues de participer de concert aux décisions importantes prises par la nouvelle entreprise. Cette répartition du capital prive les associés de la possibilité d’établir un calcul autonome des coûts et des prix, expression d’une activité indépendante. Au-delà de l’entreprise commune, l’incitation à la coordination s’étend aux rapports entre sociétés mères sur les marchés, connexes économiquement ou voisins géographiquement, où elles continuent d’exercer des activités indépendantes. La coordination des activités connexes est rendue possible par la coopération étroite et continue entre les opérateurs qui permet les échanges mutuels d’informations stratégiques. L’effet de groupe disparaît en revanche si les sociétés mères ne sont ni effectivement ni potentiellement concurrentes en dehors du domaine d’activité de l’entreprise commune.
Des restrictions de concurrence sont aussi susceptibles de naître dans les rapports entre l’entreprise commune et ses fondateurs. En effet, selon la Commission, « une partie qui détient une importante participation dans une entreprise commune ne va pas faire concurrence à l’autre partie ou à l’entreprise commune dans le domaine d’activité de cette dernière, même si les termes du contrat lui laissent toute liberté d’agir de la sorte ».
Enfin, des effets restrictifs peuvent apparaître dans les rapports du groupe avec les tiers. Tel est le cas lorsque l’une des sociétés mères est liée par un engagement d’approvisionnement exclusif à l’entreprise commune.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
La création d’une entreprise commune entre des opérateurs concurrents déjà liés par un réseau d’entreprises communes accroît l’atteinte portée au libre jeu de la concurrence. Les distorsions de concurrence susceptibles de résulter d’un réseau d’entreprises communes concurrentes sont multiples. L’influence exercée par un associé commun sur leur comportement sur le marché ou la dépendance technologique liée à la détention de droits de propriété intellectuelle sont autant de liens qui laissent présumer une absence de comportement véritablement concurrentiel entre les différents opérateurs. Toutefois, lorsque ces restrictions sont d’une durée limitée et indispensables à la création d’un produit nouveau, de haute technicité, l’exemption individuelle peut être accordée.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Effet anticoncurrentiel
La pratique décisionnelle en matière de concentrations désigne sous le vocable « effet de spirale » (« spiralling effect ») le risque d’éviction de distributeurs du fait de leur petite taille. Dans le secteur de la distribution cet « effet spirale » résulterait du fait que les parts de marché des enseignes sur le marché aval pourraient déterminer, dans une mesure plus ou moins grande, la compétitivité de leurs conditions d’achat, et réciproquement. Dans ce cadre, une enseigne qui améliore ses conditions d’achat améliore également à terme sa compétitivité sur le marché aval, et vice-versa. Un tel effet de spirale risque, à terme, de conduire à une structure de marché excessivement concentrée, au détriment des consommateurs comme des fournisseurs.
Ainsi, sur un marché biface, tel que celui de la télévision gratuite qui s’adresse à la fois aux auditeurs et aux annonceurs, l’existence d’effets de levier entre le marché de la publicité et celui des droits permet d’amorcer une dynamique d’affaiblissement, voire d’exclusion des concurrents, et de renforcement de la position dominante, favorisant ainsi un effet de spirale susceptible d’amplifier les conséquences négatives de l’opération. De même, lorsque le marché de la distribution et celui de l’approvisionnement sont si étroitement interdépendants, la création d’une position dominante sur l’un se traduit par le renforcement ou la création d’une position dominante sur l’autre, suivant un effet de spirale.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
La localisation de l’effet anticoncurrentiel constitue un critère d’application du contrôle. Une opération réalisée par des entreprises dont le siège social et l’activité de production sont localisés à l’extérieur de l’Union est soumise au règlement sur le contrôle des concentrations lorsqu’elle entrave significativement la concurrence dans le marché intérieur. À l’inverse, lorsque l’entreprise commune, objet de la concentration, n’exerce des activités qu’au Japon, l’opération ne relève pas du contrôle européen. Le juge européen adopte, dans le domaine du contrôle des concentrations, le critère de l’effet qualifié : pour qu’une opération relève de la compétence des autorités européennes, il faut et il suffit qu’elle produise un effet immédiat, substantiel et prévisible, sur le territoire de l’Union. Seules les concentrations de dimension européenne, c’est-à-dire dont les parties réalisent notamment un chiffre d’affaires d’une certaine importance dans l’Union, relèvent de la compétence de la Commission.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Selon la théorie de l’effet, l’article 101 TFUE s’applique aux entreprises dès lors que les effets des accords ou des pratiques incriminés auxquels elles ont participé sont ressentis au sein de l’Union. Toutefois un effet anticoncurrentiel peut être démultiplié à l’infini, plus ou moins sensible selon les marchés sur lesquels il se produit et les appréciations des différents droits de la concurrence à son endroit peuvent diverger fondamentalement. En réalité, la théorie de l’effet ouvre un champ de compétence trop large. D’ailleurs, les tenants de cette doctrine proposent généralement de ne la retenir que sous la forme d’un « effet qualifié » selon laquelle il suffit que l’effet d’une pratique soit immédiat, substantiel et prévisible, pour que les autorités européennes soient compétentes à son égard. La théorie de l' »effet qualifié » n’étant pas sans défaut, notamment parce qu’elle dépend dans son application des appréciations des autorités de contrôle, la Cour de justice lui a parfois préféré celle de la « mise en oeuvre » qui souffre quant à elle de l’imprécision de sa définition. Aujourd’hui, le juge européen se permet de recourir à l’une ou l’autre de ces théories pour justifier une application extraterritoriale du droit de la concurrence.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Concentrations
Afin d’apprécier si le renforcement du poids d’une entreprise résultant d’une concentration est de nature à lui permettre d’acquérir un pouvoir de marché, l’Autorité de la concurrence analyse le degré de pression concurrentielle existant à l’intérieur du marché considéré ainsi que son caractère ouvert ou fermé à l’entrée d’autres opérateurs.
La pression concurrentielle exercée par les concurrents s’apprécie compte tenu de leur poids et leur écart avec l’entité fusionnée, la qualité de leur offre (l’étendue de leur gamme de produits ou de leur portefeuille de marques), leur capacité à réorienter leur offre actuelle pour concurrencer directement les produits offerts par les parties (par l’existence de capacités excédentaires de production ou l’analyse des investissements nécessaires) et leur incitation à exercer une pression concurrentielle active sur les parties. Dans le secteur de la distribution, l’Autorité emploie parfois la méthode du « scoring » qui permet une évaluation qualitative de la pression concurrentielle exercée par les concurrents des parties à la concentration dans la zone de chalandise du magasin cible. En application de ce test, seul un score des concurrents supérieur à 10 permet d’écarter les risques d’atteintes à la concurrence. La concurrence potentielle représente un autre élément du bilan concurrentiel. Selon les Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales, « pour que l’entrée de nouveaux concurrents puisse être considérée comme une contrainte concurrentielle suffisante sur les parties à la concentration, il faut démontrer que cette entrée est probable, qu’elle interviendra en temps utile et sera suffisante pour prévenir ou contrecarrer les effets anticoncurrentiels potentiels de l’opération ». Pour évaluer cette contrainte concurrentielle, la Commission tient compte des conditions économiques de fonctionnement du marché ou de l’existence de barrières à l’entrée qui, lorsqu’elles sont peu élevées, ne confèrent pas aux entreprises en place un avantage significatif par rapport à leurs concurrents potentiels.
Le pouvoir de négociation des clients des parties, leur capacité à changer de fournisseurs et leur puissance d’achat peuvent aussi être de nature à exercer une discipline empêchant l’acquisition d’un pouvoir de marché.
Lorsque les autorités de contrôle constatent que la concentration a pour effet de rétablir l’équilibre concurrentiel, notamment en « donnant des armes à celle des deux entreprises dominantes d’un marché [qui se trouve], à terme, dans la position du plus fragile », elles considèrent que l’atteinte à la concurrence n’est pas réalisée et qu’il n’y a donc pas lieu d’examiner la contribution que cette opération est susceptible d’apporter au progrès économique et social. Dans le cas contraire, l’appréciation de cette contribution constitue la seconde étape du contrôle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le principe d’égalité de traitement ou de non-discrimination constitue un principe général de droit européen qui suppose que des situations comparables ou des parties qui se trouvent dans des situations comparables soient traitées de manière identique. Le principe d’égalité de traitement n’est violé que lorsque des situations comparables sont traitées de manière différente ou que des situations différentes sont traitées de manière identique, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié.
Ainsi, l’application d’un montant de départ identique de l’amende à des entreprises de taille différente, au motif qu’elles figurent dans la même catégorie, n’est pas contraire au principe de l’égalité de traitement dès lors que cette différence est objectivement justifiée par la prééminence accordée à la nature de l’infraction par rapport à la taille des entreprises lors de la détermination de sa gravité. En revanche, la Commission viole le principe d’égalité de traitement en concluant qu’une entreprise n’a pas joué un rôle exclusivement passif dans l’infraction tout en reconnaissant le bénéfice de cette circonstance atténuante à une autre dont le rôle joué dans l’infraction ne présente pas de différence notable et qui, de surcroît, est entrée plus tôt sur le marché. Enfin, une entreprise qui s’est vu infliger une amende du fait de sa participation à une entente ne peut demander l’annulation ou la réduction de celle-ci au motif qu’un autre participant n’aurait pas été sanctionné pour une partie ou pour l’intégralité de sa participation à l’infraction. En effet, il est de jurisprudence constante que le principe d’égalité de traitement dans la fixation de l’amende ne peut être invoqué par une entreprise pour bénéficier d’une illégalité commise en faveur d’un autre participant à l’entente.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Marché
À côté de l’élasticité de la demande, l’élasticité de l’offre, qui permet de mesurer la capacité d’autres offreurs de satisfaire la demande adressée à l’entreprise supposée dominante, a toujours été considérée par les autorités de contrôle comme un facteur complémentaire de délimitation du marché pertinent. Selon la communication sur la définition du marché en cause, la substituabilité peut être analysée du point de vue de l’offre lorsqu’elle produit des effets équivalents à la substituabilité du point de vue de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. L’analyse du côté de l’offre, souvent pertinente pour définir le marché lorsque des entreprises offrent un choix de qualités ou de types pour un même produit, peut conduire à regrouper dans un seul marché tous les produits substituables pour la demande et pour l’offre, même si pour un acheteur final ou un groupe de consommateurs finals donné, ces différences de qualité ne les rendent pas substituables. Parce qu’elle est un indice de mesure de la concurrence potentielle, l’élasticité de l’offre revêt un intérêt particulier dans le cas de marchés émergents.
Deux produits ou services doivent être considérés comme substituables du point de vue de l’offre dès lors que les fournisseurs peuvent réorienter leur production vers les produits ou services en cause sans coût ou risque insupportables. Lorsque le passage d’un type de production à l’autre entraîne de trop lourds investissements ou des révisions stratégiques ou qu’il existe des barrières à l’entrée, telles que des contraintes légales ou technologiques, ou qu’il ne peut s’effectuer à relativement brève échéance, les produits en cause appartiennent à des marchés distincts et la substituabilité sera écartée. La conversion doit, en outre, pouvoir s’effectuer dans un délai raisonnable. Ainsi, en pratique, il n’y a pas substituabilité du côté de l’offre entre les produits dès lors qu’ils sont fabriqués à partir de matières premières entièrement différentes, ou que leur fabrication nécessite la mise en œuvre de technologies et d’outils de fabrication distincts, de processus de production différents, d’installations spécifiques ou qu’ils impliquent des efforts de repositionnement en termes de marketing ou l’acquisition d’une expérience et d’un savoir-faire spécifiques. En revanche, lorsqu’il suffit de recourir à des procédés simples de transformation, l’offre est substituable.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Marché
Pour définir le marché de produits concerné, les autorités de concurrence apprécient le degré d’interchangeabilité au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix…) telles que perçues par les utilisateurs. Cette approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes existantes, elles recourent principalement au test quantitatif de l’élasticité croisée de la demande, qui consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d’un produit et les ventes d’un autre. Dès lors que l’augmentation du prix d’un bien entraîne l’accroissement des ventes d’un autre, ces deux biens sont substituables, le degré de substituabilité variant en fonction du taux d’élasticité croisée. Selon la Communication concernant la définition du marché, « la question posée est de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles [marché de produits] ou vers des fournisseurs implantés ailleurs [marché géographique], en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés « (test du monopoleur hypothétique ou SSNIP – « small but significant and non transitory increase in price »). Selon cette méthode, un marché peut être défini comme le plus petit ensemble de produits et de territoires pour lequel une entreprise, à supposer qu’elle soit la seule à les proposer, jugerait rentable d’imposer une hausse de prix de 5 à 10 %. Si la substitution entraîne un recul des ventes suffisant pour priver l’augmentation de prix de son intérêt, les produits et les territoires concernés sont intégrés au marché pertinent. L’opération est renouvelée jusqu’à ce que l’augmentation des prix des produits monopolisés devienne rentable. Des produits appartiennent donc à des marchés différents, si, en cas d’augmentation du prix, la grande majorité des clients cesse de consommer le produit en cause. La substituabilité est, en revanche, peu probable lorsque le choix des consommateurs est conditionné par d’autres critères que le prix. Autrement dit, si le SSNIP est profitable, cela signifie que la demande est inélastique et qu’un marché de produit distinct a été identifié. Dans le cas contraire, il faut élargir le marché de produits.
Le test du monopoleur hypothétique doit être réalisé à partir d’une situation concurrentielle, c’est-à-dire d’un prix proche du coût d’un opérateur efficace, et non du prix observé. Il s’applique indépendamment du degré de sensibilité au prix des acheteurs. L’absence de réaction sur les prix ou la qualité de l’offre d’un opérateur alors qu’il est confronté à une offre concurrente gratuite démontre que celle-ci n’exerce pas une pression concurrentielle suffisante pour être incluse dans le marché. Toutefois, le test de l’élasticité croisée n’est pas à lui seul décisif mais doit plutôt être considéré comme faisant partie d’un faisceau d’indices.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Reposant sur l’évaluation du temps de parcours, cette méthode permet d’obtenir une photographie précise des clients sur lesquels un magasin exerce une attraction. Elle consiste, pour l’Autorité de la concurrence, à délimiter un marché géographique local sur la base du comportement réel des consommateurs sur une zone donnée grâce aux informations collectées par les points de vente sur la localisation de leurs clients et à limiter généralement le marché à la zone qui regroupe 80 % du chiffre d’affaires ou 80 % des clients du magasin, le pourcentage de consommateurs non retenu étant assimilé à une clientèle ponctuelle non significative. L’Autorité pondère parfois la méthode des empreintes réelles compte tenu des modalités du système de distribution concerné. Elle a ainsi retenu qu’il n’y a pas lieu d’appliquer la restriction de 20 % correspondant à une clientèle non significative s’agissant du GPL vendu en petit vrac puisque sur ce marché le client ne se rend pas au dépôt mais le distributeur transporte le produit, de sorte que les empreintes doivent être calculées sur la base de la localisation de l’ensemble des clients de chaque dépôt. Dans la décision Darty/Fnac, l’Autorité a même complètement écarté la méthode des empreintes réelles, calculées à partir du domicile des acheteurs, pour la détermination des zones de chalandise dans Paris intra-muros, dès lors que de nombreux clients parisiens effectuent leurs achats à proximité de leur travail et non de leur domicile et que la capitale constitue une zone de loisirs attractive pour de nombreux franciliens et touristes qui réalisent leurs achats en produits bruns et blancs loin de leur domicile.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
V. Mesures correctives
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
A la différence du droit européen, et même si l’article L. 420-4 du Code de commerce est rarement appliqué, les abus de position dominante sont susceptibles de bénéficier en droit français d’une exemption individuelle, comme les ententes. Ainsi, les pratiques émanant d’un opérateur en position dominante et qui tombent sous le coup de l’article L. 420-2 du Code de commerce sont justifiées, dès lors qu’elles résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application. L’exemption peut aussi être accordée lorsque la pratique abusive a pour effet d’assurer un progrès économique. Tel est le cas, selon la Cour de cassation, lorsque l’abus est la conséquence de la mise en place d’un service après-vente de qualité ou d’un réseau de franchisage spécialisé dans la présentation et la mise en valeur d’articles de luxe.
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