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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
Une entreprise est libre d’embaucher les anciens salariés de son concurrent. Pour apporter la preuve d’un débauchage fautif, il doit être établi en quoi le départ du ou des salariés a désorganisé l’entreprise. Les juridictions civiles et commerciales tendent à adopter une position favorable au salarié et au nouvel employeur poursuivis pour concurrence déloyale. Elles considèrent qu’il n’est pas interdit au nouvel employeur de discuter et d’arrêter les clauses d’un contrat et de s’engager à embaucher le salarié du concurrent, avant même que le salarié ait fait connaître à celui-ci son intention de le quitter.
Le démarchage du personnel d’une entreprise concurrente est déloyal lorsque des offres d’emploi aux salariés d’un concurrent sont répétées de façon systématique et s’accompagnent de manœuvres manifestement destinées à déguiser le débauchage. La tentative de débauchage comme le débauchage prémédité sont condamnables. Des présomptions de débauchage sont cependant insuffisantes. L’existence d’une faute est nécessaire : le débauchage doit être intentionnel et conduire à une désorganisation en profondeur.
On recense plusieurs types de débauchage : le débauchage massif ou systématique des salariés du concurrent ou du concurrent virtuel, le débauchage concerté, révélé par le départ simultané de plusieurs salariés et le débauchage en vue de détourner le savoir-faire du concurrent.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Le fait qu’une décision – acte unilatéral – émane d’une « association d’entreprises », c’est-à-dire d’un groupement d’entités économiques distinctes, suffit à lui conférer un caractère collusif. La forme juridique de l’association est indifférente. Il n’est pas exigé que l’association d’entreprises poursuive un but lucratif, ni qu’elle ait la personnalité morale. Ainsi, il suffit qu’un ordre professionnel élabore des règles déontologiques à l’intention de ses membres pour que le juge considère qu’il se comporte comme une association d’entreprises au sens de l’article 101 TFUE. Il n’est pas non plus nécessaire que l’association d’entreprises ait une activité commerciale propre : il suffit que les effets répréhensibles soient susceptibles de découler de l’activité de ses membres.
Les autorités de contrôle différencient les statuts, qui caractérisent des accords entre entreprises, du règlement intérieur et des mesures contraignantes, qui constituent des décisions d’association d’entreprises. Les circulaires et recommandations émises dans le cadre d’associations d’entreprises sont des décisions au sens de l’article 101 TFUE dès lors qu’elles sont conformes aux statuts, portées à la connaissance des membres de l’association, acceptées et appliquées par ces derniers.
L’entreprise qui adhère à une association d’entreprises accepte ses règles et décisions. Se soumettant au règlement général, elle est considérée comme participante à un accord. Ainsi, pour exclure sa participation à l’entente, il ne lui suffira pas d’établir son absence aux réunions. Elle devra également apporter la preuve d’actes positifs de dissentiment.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
À la différence du TFUE, le Code de commerce ne vise pas de façon spécifique les décisions d’associations d’entreprises. En droit français, les décisions collectives adoptées par des groupements professionnels sont purement et simplement assimilées à des pratiques collusives, les organes de direction des groupements étant considérés comme les mandataires de leurs membres. Il ne fait aucun doute que les consignes, directives ou recommandations adressées par des syndicats professionnels à leurs adhérents ou même à des entreprises tierces représentent des ententes au sens de l’article L. 420-1 au même titre que les accords conclus entre les entreprises dans le cadre de ces organisations professionnelles. Il en va de même des décisions ou recommandations diffusées par les instances ordinales , du moins lorsqu’elles « ne constituent pas des actes de puissance publique […] susceptibles, à ce titre, de recours devant le juge administratif ».
Toutefois, étant donné que le caractère concerté du comportement n’apparaît pas dans ces hypothèses de façon aussi manifeste que dans le cas d’un accord pur et simple, les autorités de contrôle identifient le plus souvent les décisions adoptées par les syndicats et ordres professionnels à des pratiques concertées.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations -1
En cas d’abus de position dominante ou de dépendance économique, l’article L. 430-9 du Code de commerce réserve à l’Autorité de la concurrence un pouvoir d’injonction spécial : la possibilité, par décision motivée, d’enjoindre aux entreprises en cause « de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre ». Le pouvoir d’ordonner une déconcentration relève de la seule compétence de l’Autorité de la concurrence tant dans son principe que dans ses modalités.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le délai raisonnable constitue une exigence essentielle en matière de procédure de concurrence. Selon un principe général du droit européen, consacré par l’article 6 CEDH et repris aux articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, la Commission doit adopter sa décision dans un délai raisonnable. L’appréciation du caractère raisonnable s’effectue compte tenu des circonstances propres à chaque espèce : complexité de l’affaire, conduite des parties ou des autorités compétentes, enjeu de l’affaire pour les différentes parties, nombre de demandes de clémence, nombre des procédures juridictionnelles successives, difficultés de traduction, complexité de certaines questions juridiques. Ces critères sont alternatifs. Il suffit que la durée paraisse raisonnable au regard d’un seul d’entre eux, pour que la procédure soit déclarée régulière.
Pour déterminer une éventuelle atteinte aux droits de la défense résultant d’une durée excessive, le juge européen tient compte de l’ensemble des étapes procédurales depuis la période antérieure à la communication des griefs. Le non-respect du principe de délai raisonnable est toutefois sans incidence sur la validité de la procédure administrative lorsqu’il n’affecte pas les droits de la défense des entreprises concernées. Selon la Cour de justice, compte tenu de la nécessité de faire respecter les règles de concurrence du droit de l’Union, la seule méconnaissance d’un délai de procédure raisonnable ne doit pas permettre à la partie requérante de remettre en question le bien-fondé ou le montant d’une amende alors que l’ensemble des moyens dirigés contre les constatations effectuées par le juge a été rejeté.
Le juge européen saisi d’un recours contre une décision de la Commission doit également procéder à son examen dans un délai raisonnable. La violation de cette obligation n’a, comme pour la décision de la Commission, aucune incidence sur le montant de l’amende. Les parties doivent dans ce cas introduire un recours en indemnité, non devant la Cour de justice dans le cadre du pourvoi, mais devant le Tribunal lui-même, qui se prononcera dans une autre formation que celle qui a connu du litige. Un délai de quinze mois entre la fin de la phase écrite et l’ouverture de la phase orale de la procédure, le cas échéant allongé d’un mois par affaire connexe supplémentaire examinée, constitue en principe une durée appropriée pour traiter les affaires qui concernent l’application du droit de la concurrence. Au-delà d’un tel délai, l’entreprise victime peut obtenir l’indemnisation de la perte subie en raison de frais de garantie bancaire exposés au cours de la période jugée excessive et du préjudice immatériel résultant de l’incertitude inhabituelle dans laquelle elle a été placée.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Comme le droit européen, le droit français exige le respect d’un délai raisonnable. Ainsi, la notification des griefs doit, conformément à l’article 6 CEDH, intervenir dans un délai raisonnable, qui s’apprécie au regard de la complexité et de l’ampleur de la procédure. Selon la Cour d’appel de Paris, l’appréciation du caractère raisonnable doit tenir compte de toutes les phases de la procédure – enquête et procédure administrative -, et non seulement de la seconde phase, dès lors que la durée excessive de l’enquête peut priver les parties de la possibilité de constituer des preuves à décharge. En principe, lorsque le délai séparant la commission des faits de la notification des griefs est trop important, la sanction du respect de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation ou la réformation de la décision de l’Autorité mais la réparation du préjudice résultant de la durée excessive de la procédure.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Plus longs en France que dans d’autres Etats membres, les délais pris par les entreprises pour régler leurs achats de produits ou de prestations de services pèsent lourdement sur la compétitivité de leurs partenaires qu’ils fragilisent, notamment en cas de faillite d’un acteur de la chaîne de production ou de distribution. Aussi, l’action législative au cours de ces dernières années, encadrée par la directive européenne 2011-7 du 16 février 2011, a-t-elle eu pour objectif de réduire les délais de paiement.
L’article L. 441-10 (ancien art. L. 441-6) du Code de commerce précise que sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée. Lorsque les parties conviennent d’autres délais, ceux-ci ne peuvent dépasser soixante jours à compter de la date d’émission de la facture. Par dérogation, un délai maximal de quarante-cinq jours fin de mois à compter de la date d’émission de la facture peut être convenu entre les parties, sous réserve que ce délai soit expressément stipulé et qu’il ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier. En cas de facture périodique, au sens de l’article 289, I, 3 du Code général des impôts, le délai convenu entre les parties ne peut dépasser quarante-cinq jours à compter de la date d’émission de la facture.
Néanmoins, l’article L. 441-11, I autorise les professionnels d’un secteur, clients et fournisseurs, à réduire conjointement ces délais maximums. Des accords peuvent être conclus à cet effet par leurs organisations professionnelles et peuvent être étendus par décret à tous les opérateurs du secteur.
Dans le secteur du transport routier de marchandises, de la location de véhicules avec ou sans conducteur, de la commission de transport ainsi que des activités de transitaire, d’agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d’émission de la facture (art. L. 441-11, II, 5°).
En outre, pour ne pas désavantager les entreprises exportatrices françaises par rapport à leur concurrentes étrangères, le texte prévoit que pour les achats de biens destinés à faire l’objet d’une livraison en l’état hors de l’Union européenne, effectués en franchise de TVA, le délai de paiement pourra atteindre quatre-vingt-dix jours à compter de la date d’émission de la facture. Néanmoins, la dérogation n’est pas applicable aux achats effectués par les grandes entreprises (art. L. 441-12).
Enfin, dans le droit fil de la directive 2011-7, l’article L. 441-10, III régule les procédures d’acceptation ou de vérification permettant de certifier la conformité des marchandises ou des services au contrat, afin d’éviter qu’elles n’aient pour effet d’augmenter la durée ou de décaler le point de départ du délai maximal de paiement. La durée de la procédure est fixée conformément aux bonnes pratiques et usages commerciaux pour autant qu’elle n’excède pas trente jours à compter de la date de réception des marchandises ou de réalisation de la prestation des services, à moins qu’il n’en soit expressément stipulé autrement par contrat et pourvu que cela ne constitue pas une clause ou pratique abusive.
Des délais particuliers s’appliquent aux achats de produits alimentaires périssables et de viandes congelées ou surgelées, de poissons surgelés, de plats cuisinés et de conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables, à l’exception des achats de produits saisonniers effectués dans le cadre de contrats dits de culture, aux achats de bétail sur pied destiné à la consommation et de viandes fraîches dérivées, aux achats de boissons alcooliques passibles des droits de consommation prévus à l’article 403 du Code général des impôts ainsi qu’aux achats de raisins et de moûts destinés à l’élaboration de vins ainsi que de boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l’article 438 du Code général des impôts (C. com., art. L. 441-11, II, 1° à 4°).
Le fait de ne pas respecter le délai de paiement légal ou les délais conventionnels ou de ne pas respecter les modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euro pour une personne physique et deux millions d’euro pour une personne morale (art. L. 441-16). Les mêmes sanctions s’appliquent aux clauses ou pratiques qui ont pour effet de retarder abusivement le point de départ des délais de paiement. Le montant de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Enfin, l’article L. 441-15 a introduit une procédure de rescrit en matière de délais de paiement. En vertu de ce texte, les professionnels de secteurs économiques dans lesquels se posent des difficultés particulières en matière de délais de paiement peuvent demander à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation de prendre formellement position sur la conformité à l’article L. 441-10 des modalités de computation des délais de paiement qu’ils envisagent de mettre en place. Cette prise de position formelle a pour objet de les prémunir d’un changement d’appréciation de nature à les exposer à la sanction administrative prévue à l’article L. 441-16.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Les personnes physiques ou morales concernées doivent se soumettre à l’enquête sous peine de sanctions pénales. En effet, quiconque s’oppose de quelque façon que ce soit à l’exercice des fonctions des agents enquêteurs est passible d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euro ou de l’une de ces deux peines seulement (art. L. 450-8 C. com.).
Le délit d’opposition à enquête peut être diversement caractérisé. La personne enquêtée peut avoir refusé de rester dans l’entreprise et de désigner un représentant pour faire obstacle au droit de visite des enquêteurs qui ne peuvent exercer ce droit qu’en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant, ou de se rendre, sur convocation, dans les locaux de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) pour procéder à la vérification des factures qui n’avaient pu être présentées sur place. Le délit d’opposition est également constitué lorsque le responsable d’une entreprise pose des conditions à la communication de documents, objet du contrôle, alors qu’il les a en sa possession ou lorsque les documents ne sont pas communiqués dans leur intégralité.
L’opposition à une enquête ne peut être justifiée par de prétendues irrégularités de l’ordonnance ayant autorisé la visite et la saisie. Les agents habilités sont en effet réputés agir dans les conditions prévues par la loi ; tout obstacle posé à l’exercice de leur fonction constitue donc le délit d’opposition réprimé par l’article L. 450-8. Le délit d’opposition peut être constaté par tout agent habilité au sens de l’article L. 450-1 du Code de commerce.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
L’article 18 du règlement 1/2003, sans établir de hiérarchie entre les demandes, précise que « pour l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut, par simple demande ou par voie de décision, demander aux entreprises et associations d’entreprises de fournir tous les renseignements nécessaires ». La Commission n’est pas tenue, pour effectuer une demande par voie de décision, d’adresser préalablement une demande simple à l’entreprise. La Commission est toutefois soumise au principe de proportionnalité qui lui impose, lorsqu’un choix est offert entre deux mesures, de recourir à la moins contraignante.
La demande de renseignement est envoyée à l’entreprise ou l’association d’entreprises concernée. L’article 18 du règlement 1-2003 précise, au paragraphe 4, que « sont tenus de fournir les renseignements demandés, au nom de l’entreprise ou de l’association d’entreprises concernées, les propriétaires des entreprises ou leurs représentants ». L’obligation de fournir les renseignements demandés par la Commission pèse sur les propriétaires des entreprises concernées ou leurs représentants et, dans le cas de personnes morales, de sociétés ou d’associations n’ayant pas la personnalité juridique, les personnes chargées de les représenter selon la loi ou les statuts. Les informations peuvent également être communiquées à la Commission par les avocats dûment mandatés au nom de leurs mandants, qui demeurent pleinement responsables du caractère complet, exact et non dénaturé des renseignements fournis.
La demande simple est adressée par lettre recommandée avec accusé de réception signée par un fonctionnaire habilité de la Commission. Celle-ci doit simultanément transmettre copie de cette demande à l’autorité compétente de l’État membre sur le territoire duquel se trouve le siège de l’entreprise ou de l’association d’entreprises. Elle doit indiquer la base juridique et le but de la demande, préciser les renseignements demandés et fixer le délai dans lequel ils doivent être fournis, ainsi que les sanctions encourues en cas de fourniture d’un renseignement inexact ou dénaturé.
La demande de renseignement par voie de décision doit être notifiée à son destinataire et ne prend effet qu’à compter de cette notification. Simultanément à la notification, copie de la demande doit être adressée à l’autorité compétente de l’État membre sur le territoire duquel se trouve le siège de l’entreprise ou de l’association d’entreprises. Elle doit indiquer la base juridique et le but de la demande, les sanctions encourues en cas de fourniture de renseignements inexacts, ainsi que les voies de recours ouvertes à l’entreprise en cause. Comme toute décision de la Commission, la demande de renseignements par voie de décision doit être motivée. Cette obligation constitue une exigence fondamentale : elle fait apparaître le caractère justifié des informations sollicitées auprès des entreprises concernées et permet aux entreprises d’apprécier les présomptions d’infraction que la Commission entend vérifier. Ces présomptions doivent être énoncées avec clarté.
Le caractère nécessaire d’un renseignement relève du pouvoir souverain d’appréciation de la Commission. Toutefois, la demande de renseignements doit établir une corrélation entre les renseignements demandés et l’infraction présumée et ne pas représenter pour l’entreprise une charge disproportionnée par rapport aux nécessités de l’enquête.
Pour apprécier la portée de son obligation de répondre, l’entreprise devra se référer aux bases juridiques et au but de la demande mentionnés par la Commission. L’entreprise doit non seulement fournir les renseignements requis dans le délai imparti par la Commission, mais aussi fournir des informations complètes. L’entreprise ou l’association d’entreprises doit fournir des renseignements exacts et non dénaturés (Règl. 1-2003, art. 18). La fourniture de renseignements inexacts ou dénaturés l’expose au paiement d’une amende qui peut s’élever à 1 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent, que l’infraction soit commise de propos délibéré ou par négligence (Règl. 1-2003, art. 23).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Le dénigrement, initialement acte de concurrence déloyale, peut caractériser une pratique anticoncurrentielle soumise à la compétence de l’Autorité de la concurrence lorsqu’il est mis en oeuvre de manière concertée par plusieurs entreprises pour discréditer un concurrent. Toutefois, pour relever de l’article L. 420-1 du Code de commerce, le dénigrement doit non seulement procéder d’une entente susceptible d’affecter le fonctionnement du marché, mais aussi présenter tous les caractères requis par la jurisprudence civile, notamment l’absence d’objectivité. Ainsi, des propos qui ne font que relayer objectivement les prises de position des autorités administratives en charge de la santé et de la sécurité des produits ainsi que les résultats d’études menées par divers comités scientifiques, qui sont vérifiables et conformes au cadre juridique en vigueur, ne peuvent donner lieu à une condamnation.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Selon une pratique décisionnelle constante de l’Autorité de la concurrence, le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifiés. Il se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur. Des propos médiatisés, modérés en la forme, qui s’analysent en une appréciation critique de la politique commerciale d’un concurrent ne constituent pas des pratiques de dénigrement. De même, un discours vif, reflet d’une rivalité normale entre entreprises, ne relève pas du dénigrement. En revanche, la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, même si elle est exacte. Ainsi, la diffusion d’informations partielles, tronquées ou biaisées par un opérateur en position dominante auprès de collectivités locales est susceptible de constituer un abus, si elle conduit à l’éviction de son concurrent sur le marché amont. Un opérateur historique de télécommunication abuse également de sa position dominante sur un marché de services lorsqu’il dénigre auprès de ses clients la capacité de son concurrent à fournir les mêmes services.
Pour qu’un dénigrement puisse être qualifié d’abus de position dominante, il convient que soit établi un lien entre la domination de l’entreprise et la pratique de dénigrement. Pour apprécier son existence, l’Autorité vérifie d’abord si le discours commercial tenu par l’entreprise en position dominante relève de constatations objectives ou s’il procède d’assertions non vérifiées. Ensuite, afin de déterminer si le discours commercial de l’entreprise dominante est de nature à influencer la structure du marché, elle examine les effets attendus ou réels de ce discours auprès des partenaires commerciaux ou de la clientèle potentielle de ses concurrents. La notoriété de l’entreprise et la confiance que lui accordent les acteurs du marché est de nature à établir un lien entre sa position dominante et la pratique de dénigrement.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Domaine d’application
Le régime des départements et régions d’outre-mer (DROM) se différencie fortement de celui des pays et territoires d’outre-mer (PTOM). Les DROM sont soumis sans discussion possible au droit de la concurrence puisqu’il s’agit de régions et départements français en vertu de l’article 73 de la Constitution. En revanche, le droit de la concurrence métropolitain n’est pas applicable dans les PTOM, en vertu du principe de spécialité législative. Néanmoins, la Polynésie française et la Nouvelle Calédonie ont adopté des règles locales de concurrence en grande partie calquées sur celle du droit national de la concurrence.
Pour résoudre les phénomènes récurrents de crise qui touchent les territoires ultra-marins et favoriser la concurrence afin d’orienter les prix à la baisse, le législateur a adopté la loi 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer, qui réglemente les marchés de gros. L’article L. 410-3 du Code de commerce dispose ainsi que « dans les secteurs pour lesquels les conditions d’approvisionnement ou les structures de marché limitent le libre jeu de la concurrence, le Gouvernement peut arrêter, après avis public de l’Autorité de la concurrence et par décret en Conseil d’État, les mesures nécessaires pour remédier aux dysfonctionnements des marchés de gros de biens et de services concernés, notamment les marchés de vente à l’exportation vers ces collectivités, d’acheminement, de stockage et de distribution ». Les mesures doivent régler les problèmes d’accès au marché, assurer l’absence de discrimination tarifaire et la loyauté des transactions, garantir la marge des opérateurs et la gestion des facilités essentielles, compte tenu de la protection nécessaire des consommateurs. Le prix de vente des produits de première nécessité pourra être réglementé par le gouvernement après avis de l’Autorité de la concurrence (art. L. 410-4 C. com.).
Par ailleurs, l’article L. 420-2-1 du Code de commerce prohibe dans ces collectivités « les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d’accorder des droits exclusifs d’importation à une entreprise ou à un groupe d’entreprises ». En vertu de ce texte, un fournisseur ne peut désigner un grossiste-importateur exclusif dans une collectivité d’outre-mer ou, sans utiliser le terme « exclusif », lui accorder un droit d’importation pour ce territoire, tout en prohibant les ventes actives vers d’autres zones et l’approvisionnement auprès de concurrents. Sur le fondement de l’article L. 464-2, les entreprises pourront proposer des engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées par les pratiques susceptibles d’être prohibées sur le fondement de l’article L. 420-2-1. Enfin, le texte ouvre la possibilité aux territoires et collectivités d’outre-mer de saisir l’Autorité de la concurrence de toutes pratiques contraires aux mesures prises en application de L. 410-3, ou aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 du Code de commerce (art. L. 462-5, IV).
Enfin, depuis la loi LME, le contrôle des concentrations dans les départements d’outre mer (Guadeloupe, Martinique, Guyane, La Réunion, Mayotte) et collectivités d’outre mer (Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy), ainsi que dans les îles Wallis et Futuna, fait l’objet de dispositions particulières, quel que soit le secteur dans lequel la concentration se réalise. En revanche, le Livre IV du Code de commerce reste inapplicable à deux collectivités ultramarines, la Nouvelle Calédonie et la Polynésie française, qui se sont dotées de droits de la concurrence locaux.
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Le droit européen de la concurrence s’applique dans le marché intérieur au sens large. Les départements d’outre-mer constituant une partie substantielle du marché intérieur y sont donc soumis (TFUE, art. 355). Les pays et territoires d’outre-mer font en revanche l’objet de dispositions spécifiques qui règlent les modalités de leur association à l’Union européenne.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de dépendance économique
L’article L. 420-2, alinéa 2, consacre la notion d’abus de dépendance économique en prohibant l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. L’abus de dépendance économique permet de sanctionner des entreprises qui, sans contrôler une part de marché prédominante pour un produit particulier, disposent néanmoins d’un pouvoir économique considérable, une puissance d’achat, dont elles peuvent être tentées d’abuser. La caractérisation d’un état de dépendance économique présuppose l’existence d’une relation commerciale. Bien que l’état de dépendance économique ne se constate pas sur un marché, mais dans les relations entre deux entreprises, il est nécessaire de déterminer le marché pertinent pour évaluer la dépendance économique et vérifier si, comme le requiert le texte, le fonctionnement ou la structure de la concurrence sont affectés.
La dépendance économique ne s’apprécie pas de la même manière selon qu’il s’agit d’un fournisseur ou d’un distributeur.
Pour apprécier la dépendance économique d’un fournisseur à l’égard d’un distributeur, les autorités de la concurrence tiennent compte, notamment, de l’importance de la part du chiffre d’affaires réalisée par ce fournisseur avec le distributeur, de l’importance du distributeur dans la commercialisation des produits concernés, des facteurs ayant conduit à la concentration des ventes du fournisseur auprès du distributeur (choix stratégiques ou nécessité technique), de l’existence et de la diversité éventuelle de solutions alternatives pour le fournisseur. La position de force relative du distributeur à l’égard du fournisseur est appréciée, non à partir de la part de marché contrôlée par le distributeur, mais compte tenu de l’importance quantitative (part du chiffre d’affaires réalisée avec lui) et qualitative (rôle dans la commercialisation) du distributeur pour le fournisseur. Les autorités de contrôle tiennent compte, notamment, de la faiblesse de ses ressources financières, de la faiblesse des marges des offreurs sur les marchés sur lesquels ils opèrent, de l’absence de notoriété de la marque du fournisseur, de la durée et de l’importance de la pratique de la politique de partenariat qu’il a éventuellement menée avec le distributeur, de l’importance et de la surcapacité d’offre sur le marché de ses produits, et des contraintes de transport de ses produits.
La dépendance économique d’un distributeur par rapport à un fournisseur doit s’apprécier compte tenu, notamment, de l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur, de la notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de la part de marché du fournisseur, de l’impossibilité pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents : l’entreprise dépendante ne doit pas disposer de solution objectivement équivalente.
L’absence de solution équivalente constitue un critère essentiel de la dépendance économique, si ce n’est le critère essentiel. La solution de substitution pour le distributeur se définit comme celle répondant à ses demandes d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables. Pour le fournisseur, la solution alternative consiste à trouver rapidement de nouveaux clients d’importance équivalente. Dans tous les cas, la solution est équivalente lorsqu’elle peut être trouvée dans des délais acceptables, emprunte des circuits économiques comparables et n’entraîne pas de coûts prohibitifs.
La dépendance doit être objective. Le distributeur qui se plaint d’un état de dépendance doit établir que celui-ci résulte de facteurs qui lui sont extérieurs tels que les caractéristiques techniques du produit, sa notoriété ou sa position sur le marché. Elle ne peut pas être collective car les situations de dépendance économique s’inscrivent dans le cadre de relations bilatérales entre deux entreprises et doivent être évaluées au cas par cas et non pas globalement pour toute une profession ou entre l’ensemble des distributeurs et l’ensemble des fournisseurs.
Les critères permettant de déterminer l’existence d’une solution de substitution doivent être appuyés d’éléments chiffrés relatifs au niveau des marges ou à l’importance des excédents de capacité dans les différents secteurs d’activité concernés. Il n’est toutefois pas nécessaire, pour établir une présomption de dépendance, que tous les critères pouvant être pris en considération aillent dans le même sens. Il suffit qu’un nombre suffisant d’entre eux soit réuni.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
L’article L. 442-1, I, 2º (ancien art. L. 442-6, I, 2°) du Code de commerce réprime le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le dispositif, qui ne s’applique qu’aux contrats conclus après l’entrée en vigueur de la loi LME, met en place un véritable contrôle des clauses abusives entre professionnels. Qualifié de loi de police, le texte permet d’écarter l’application de la loi étrangère éventuellement choisie par les parties.
La jurisprudence considère que constitue une clause déséquilibrée une stipulation qui impose une obligation dénuée de réciprocité (sauf si l’absence de réciprocité peut être objectivement justifiée) ou sans contrepartie, dont l’application est laissée à l’entière appréciation de l’une des parties, qui n’a pas fait l’objet de négociation ou qui met à la charge de l’un des partenaires des obligations disproportionnées. Selon le juge, l’équilibre des droits et obligations des parties s’apprécie globalement, au regard de l’économie juridique du contrat et non de sa rentabilité économique.
Avant l’ordonnance du 24 avril 2019, le déséquilibre significatif ne pouvait être invoqué qu’entre « partenaires commerciaux ». La notion de partenaire commercial n’était cependant définie par aucun texte. La Cour d’appel de Paris avait estimé que que le partenaire « se définit comme le professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales […], ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant […]. [D]eux entités deviennent partenaires […] parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies […] pour coopérer autour d’un projet commun ». Il en résultait que la notion ne pouvait concerner des opérateurs liés que par des opérations ponctuelles à objet et durée limités n’engendrant aucun courant d’affaires stable et continu et caractérisées par l’absence de projet commun. La Cour de cassation a censuré cette approche : selon elle, la définition des juges du fond ajoutait à la loi des conditions qu’elle ne comporte pas. Elle a en effet estimé que le partenaire commercial est la partie avec laquelle l’autre partie s’engage, ou s’apprête à s’engager, dans une relation commerciale. L’ordonnance du 24 avril 2019 a supprimé la condition de partenariat, qui avait permis d’éviter une application exagérément extensive du dispositif. Désormais, le déséquilibre doit avoir été imposé à l' »autre partie ».
Le texte prohibe la soumission comme la tentative de soumission. Dès lors, le juge n’est pas tenu de mesurer les effets précis du déséquilibre identifié. La soumission à un déséquilibre ne peut se déduire de la seule nature du rapport de forces dans le secteur de la distribution. Il faut encore que l’absence de négociation effective de la clause soit établie.
L’action ouverte sur le fondement de l’article L. 442-1, I, 2° tend à la réparation d’un préjudice et non à ce que le juge répute non écrite la clause déséquilibrée. Avant l’ordonnance du 24 avril 2019, la nullité des clauses ne pouvait être demandée que par le ministre de l’Économie, en vertu des pouvoirs exclusifs que lui conférait l’ancien article L. 442-6, III. Néanmoins, de nombreux arrêts n’avaient pas hésité à annuler les clauses dénoncées, y compris en l’absence du ministre à la cause. L’ordonnance du 24 avril 2019 ne réserve plus l’action en nullité au ministre mais en accorde également le bénéfice à la victime (nouvel art. L. 442-4).
L’insertion d’un dispositif de répression des clauses abusives dans le Code civil par la réforme du droit des contrats du 10 février 2016 pose la question de son articulation avec l’article L. 442-1, I, 2°. L’article 1171 du Code civil revêt une portée plus large que l’article L. 442-1 car, contrairement à ce dernier, son application n’est pas réservée aux rapports entre partenaires commerciaux. Mais l’article 1171 apparaît sous un autre angle plus restrictif que l’article L. 442-1 puisqu’il suppose l’existence d’un contrat d’adhésion. Or, si la jurisprudence assimile parfois l’exigence de soumission posée par l’article L. 442-1 à une absence de négociation, elle ne la limite pas à cette seule hypothèse. Par ailleurs, contrairement à l’article L. 442-1, l’article 1171 exclut expressément, dans son alinéa 2, le contrôle des clauses relatives à l’objet principal du contrat ou de l’adéquation du prix à la prestation. Enfin, les sanctions prévues par les deux textes diffèrent : alors que l’article 1171 déclare la clause déséquilibrée non écrite, l’article L. 442-1 envisage la mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la clause. Rien n’interdit donc d’invoquer les deux fondements alternativement, ou cumulativement, même si l’article 1171 pourrait être préféré à l’article L. 442-1 pour échapper à la spécialisation des juridictions, imposée par les articles D. 442-3 et D. 442-4 du Code de commerce, ou à la prescription quinquénnale de l’action en responsabilité.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
En matière de concurrence déloyale, on distingue traditionnellement entre la désorganisation de l’entreprise et celle du marché. La première concerne un opérateur en particulier et se manifeste par l’usage de divers procédés : débauchage de salariés, appropriation ou divulgation du savoir-faire, de secrets de fabrique ou de méthodes commerciales, désorganisation des circuits commerciaux (violation d’un réseau de distribution, par ex.), création d’une entreprise nouvelle dans des conditions susceptibles de détourner la clientèle. La seconde vise un ensemble d’opérateurs, qui fabriquent ou commercialisent des produits identiques ou similaires ; elle résulte de pratiques commerciales déloyales (ex. revente à perte, paracommercialité, prix d’appel) ou du non-respect de règles légales. La majeure partie de ces procédés illicites sont désormais punissables sur d’autres fondements que la concurrence déloyale.
Pratiquement, les cas de désorganisation, dans leur grande majorité, sont rarement à eux seuls constitutifs de concurrence déloyale. Ils sont qualifiés comme tels, car les manœuvres qui les accompagnent manifestent un abus de la libre concurrence.
La désorganisation peut résulter de la création d’une entreprise concurrente par les anciens membres de l’entreprise. En application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence, une entreprise ne peut se prévaloir d’aucun droit privatif sur ses clients. Et à l’expiration de son contrat de travail, le salarié jouit d’une pleine et entière liberté de concurrence à l’égard de son ancien employeur. Il peut même, en vertu du principe de liberté du travail, organiser sa future activité concurrente alors qu’il est encore dans le lien contractuel, dès lors que l’exercice de celle-ci n’est effectif qu’après la rupture du contrat. En revanche, son comportement est fautif s’il constitue une société concurrente et démarre ou exerce l’activité alors qu’il est encore en poste. De même, l’associé d’une SARL qui crée une société concurrente, contacte d’autres associés pour qu’ils viennent y travailler et prospecte les clients de la SARL afin de les détourner au profit de sa nouvelle entreprise, manque à son devoir de loyauté.
L’entreprise nouvellement créée peut démarcher la clientèle de son concurrent car le démarchage n’est pas en soi un acte déloyal. En revanche, le démarchage des clients du concurrent par l’entreprise créée par un ancien salarié est fautif lorsqu’il est systématique ou que le départ des clients vers la nouvelle structure résulte de manœuvres déloyales. En effet, l’entreprise nouvelle ne doit pas user de procédés déloyaux pour gagner sa clientèle. Le démarchage est illicite lorsqu’une entreprise introduit une distorsion artificielle dans la concurrence entre elle et son concurrent, dont elle cherche à capter la clientèle à son profit. Le preuve d’actes déloyaux doit toutefois être apportée, tels que des actes de confusion, de dénigrement, de détournement de la clientèle ou, en règle générale, tout démarchage systématique des clients du concurrent. Le démarchage illicite peut aussi revêtir une forme indirecte lorsqu’une société, en violation de l’article L. 442-6, I, 4° du Code de commerce, exerce des pressions sur un grand magasin afin qu’il déplace le corner d’une concurrente sous menace de rompre les relations ou qu’un ancien salarié capte la clientèle, après l’expiration de son contrat de travail, au bénéfice de son nouvel employeur.
La désorganisation peut aussi résulter d’actes de détournement de secrets de fabrique ou du savoir-faire ou d’actes tendant à perturber l’activité commerciale, de pratiques de prix ou de marque d’appel, ou, plus généralement, d’un comportement contraire à la réglementation. La violation des règles en vigueur constitue un acte déloyal de désorganisation du marché, car il confère à celui qui se soustrait à la réglementation un avantage dans la concurrence. Selon la Cour de cassation, la violation de la réglementation en vigueur crée une distorsion dans le jeu de la concurrence, constitutive, en soi, d’un acte de concurrence déloyale, sans qu’il y ait lieu de prouver que l’auteur des faits incriminés en a tiré un profit.
Enfin, la désorganisation d’un réseau de distribution peut constituer un acte de concurrence déloyale. Le fait de commercialiser des produits hors réseau ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale, dès lors que l’approvisionnement est régulier. En revanche, les ventes parallèles cessent d’être considérées avec indulgence lorsqu’elles constituent des ventes parasites effectuées par des revendeurs hors réseau qui profitent des investissements de la marque sans en supporter les coûts, ni assurer le service au consommateur. L’article 1240 du Code civil trouve à s’appliquer lorsqu’une faute détachable de la vente peut être relevée à l’encontre du tiers revendeur. On considère que le fait de taire ses sources d’approvisionnement révèle le caractère illicite de l’acquisition. De même, des distributeurs non agréés, qui s’approvisionnent auprès de distributeurs agréés, par le biais de sociétés de façade, ou en violation de leurs obligations contractuelles, commettent un acte de concurrence déloyale. Toute participation directe ou indirecte à la violation d’une interdiction de revente hors réseau est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur, dès lors que l’interdiction en cause est conforme au droit de la concurrence (art. L. 442-6, I, 6º, C. com.). De même, la publicité de nature à induire le consommateur en erreur sur l’appartenance au réseau est susceptible de caractériser une faute détachable de la vente.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Les devis de couverture sont des devis établis à la suite d’une concertation entre entreprises soumissionnaires qui se sont échangé du papier à en-tête vierge ou se sont communiqué des informations aux fins d’apparaître moins compétitifs que l’entreprise préalablement désignée comme la moins-disante. A l’instar des offres de couverture, les devis de couverture sont anticoncurrentiels autant par leur objet que par leur effet. Ces pratiques non seulement trompent le maître d’ouvrage sur la réalité de la concurrence et sur les prix, mais entraînent aussi une répartition artificielle du marché entre les entreprises soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres. Leur généralisation entre toutes les entreprises du marché concerné ou la complicité du client, qui aurait demandé la rédaction de ces devis, est sans incidence sur le caractère anticoncurrentiel de la pratique.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Les pratiques discriminatoires peuvent caractériser un abus de comportement de l’entreprise en position dominante. Il en est ainsi notamment de la pratique de tarifs préférentiels ou de redevances commerciales différenciées ou encore de l’imposition de restrictions fondées sur la nationalité ou le lieu d’établissement. En revanche, la disposition statutaire par laquelle une société exploitant à titre exclusif des droits d’auteur se borne à interdire toute participation des utilisateurs d’une œuvre à la rémunération du cédant, dès lors qu’elle est destinée à privilégier certaines œuvres de celui-ci de façon répétée et sans tenir compte des goûts du public ni des critères de qualité, n’est pas constitutive d’un abus de position dominante.
Le juge de l’Union a récemment précisé les conditions d’incrimination de l’abus visée à l’article 102, second alinéa, sous c), qui consiste à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence. Si, selon la Cour de justice, l’application de cette disposition ne requiert pas la fixation d’un seuil de sensibilité (de minimis), la discrimination de prix doit être susceptible de créer un désavantage dans la concurrence en affectant les intérêts de l’opérateur qui s’est vu imposer des tarifs supérieurs par rapport à ses concurrents. Lorsque l’incidence d’une différenciation tarifaire sur les coûts supportés par l’opérateur qui s’estime lésé, ou encore sur la rentabilité et les bénéfices de cet opérateur, n’est pas significative, il peut en être déduit que cette différenciation tarifaire n’est pas susceptible d’avoir un quelconque effet sur la position concurrentielle dudit opérateur.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de dépendance économique
L’article L. 420-2, alinéa 2, cite parmi les comportements susceptibles de caractériser un abus de dépendance économique les pratiques discriminatoires. Ainsi, le fait pour un distributeur, à l’occasion d’une concentration lui conférant une plus grande puissance d’achat, de renégocier à la baisse et sans contrepartie des avantages consentis par ses fournisseurs (pratique dite de la corbeille de la mariée) est susceptible de réaliser l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique. Le refus d’accès à une infrastructure essentielle constitue également un abus de dépendance économique lorsque l’exploitant monopolistique fixe un prix injustifié ou discriminatoire pour l’accès à cette facilité indispensable à ses concurrents potentiels.
Dans le cadre des réseaux de distribution, les distributeurs se plaignent parfois de comportements spécifiques. Les autorités de concurrence considèrent que la réorganisation du réseau ne constitue pas en soi un abus de dépendance économique. Seule une réorganisation qui s’accompagne de pratiques discriminatoires pourrait tomber sous le coup de l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Un abus de position dominante peut notamment consister, aux termes de l’article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce, en l’imposition de conditions de vente discriminatoires. Une pratique de différenciation tarifaire doit, pour être considérée comme abusive, concerner des acheteurs placés dans une situation comparable et créer un désavantage dans la concurrence. Des tarifs préférentiels, notamment en faveur des seuls clients des sociétés appartenant au même groupe d’entreprises, ou des barèmes de prix imposant des différences de traitement non justifiées, constituent des abus.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Des partenaires commerciaux placés dans une situation identique pour des prestations équivalentes doivent bénéficier du même traitement. Un traitement discriminatoire d’opérateurs économiques en situation de concurrence sur un même marché est, en effet, de nature à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce. Ainsi, l’application par une société de perception d’un accord qui conduit à une discrimination dans la fixation du montant d’un taux de redevance, à des entreprises qui interviennent sur un même marché, constitue une entente prohibée. Toutefois, l’application de conditions discriminatoires est couverte par le règlement 330-2010 lorsque le fournisseur détient moins de 30 % de part de marché.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Le régime de la distribution automobile a été très fortement marqué par les différents règlements d’exemption par catégorie adoptés par la Commission qui ont structuré l’organisation contractuelle des réseaux automobiles et le contenu même des contrats en vigueur dans ce secteur. Depuis le 1er juin 2013, le droit commun des restrictions verticales fixé par le règlement 330/2010 du 20 avril 2010 régit la vente de véhicules neufs, l’après-vente étant soumise au règlement 461/2010.
Le règlement 1400/2002 avait érigé la distribution sélective en modèle de référence dans le secteur automobile et rendu marginal le recours aux autres systèmes de distribution. De nombreux constructeurs ont, pour différentes raisons, choisi de maintenir le système de la distribution sélective quantitative en dépit des nouvelles possibilités offertes par le règlement restrictions verticales. D’abord, le contexte économique incite les constructeurs à privilégier la stabilité de leur réseau. Ensuite, les fournisseurs se sont adaptés aux contraintes de la sélection quantitative, qui offre une flexibilité appréciable dans l’organisation des réseaux, en permettant de définir des zones de chalandise. Enfin, le juge de l’Union a sécurisé ce mode de distribution, en soumettant le bénéfice de l’exemption à la condition que les critères d’agrément soient « des critères dont le contenu précis peut être vérifié « sans qu’il soit « nécessaire qu’un tel système repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l’égard de tous les candidats à l’agrément « .
Le contenu du contrat n’a pas connu non plus les changements radicaux auxquels on aurait pu s’attendre. Certes, les nouveaux contrats de distribution ont généralement supprimé l’exigence de motivation en cas de résiliation du contrat à durée indéterminée qui obligeait à exposer les raisons objectives et transparentes de la rupture. De même, les constructeurs ont pour la plupart profité de la suppression de la liberté de cession intra-réseau, et exigent désormais que celle-ci soit soumise à leur accord. Néanmoins, les nouveaux contrats prévoient toujours un préavis de rupture de deux ans, alors que le règlement général ne l’exige pas. Cette particularité s’explique par l’inclusion de cette durée dans certains codes de bonne conduite, son usage habituel dans le secteur de l’automobile et sa conformité aux législations nationales, qui imposent de longs préavis de rupture. La faculté de faire appel à un expert indépendant ou à un arbitre en cas de litige a généralement été maintenue, mais sous une forme simplifiée. Par ailleurs, seuls les constructeurs les plus importants utilisent la liberté de recourir au monomarquisme, ouverte par le règlement 330/2010. En effet, pour les constructeurs de taille plus réduite, l’équilibre économique de la concession implique souvent le multimarquisme. Enfin, la faculté d’essaimage imposée par l’ancien règlement, que la plupart des constructeurs n’ont pas conservée, s’avère judicieuse dans certaines hypothèses, notamment pour favoriser une meilleure adaptation aux évolutions du marché et assouplir ainsi le maillage du territoire.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Selon les Lignes directrices restrictions verticales, le contrat de distribution exclusive est celui par lequel « le fournisseur accepte de ne vendre sa production qu’à un seul distributeur en vue de la revente sur un territoire déterminé ». L’exclusivité de fourniture mise à la charge du fournisseur est essentielle pour différencier la distribution exclusive de la distribution sélective. Le distributeur exclusif bénéficie, contrairement au revendeur agréé, d’un véritable monopole de vente des produits fournis sur le territoire concédé. Le fournisseur s’interdit d’approvisionner sur ce territoire d’autres distributeurs ou clients, sous la seule réserve de la clientèle qu’il aurait pu se réserver. Cependant, l’exclusivité dont bénéficie le distributeur exclusif n’est pas absolue. Ainsi, bien qu’à l’abri des ventes actives des autres distributeurs du réseau sur son territoire, il est exposé à leurs ventes passives, c’est-à-dire à celles qui répondent à la demande de consommateurs de son territoire, sans que ceux-ci aient été démarchés par les revendeurs concurrents. Enfin, alors que par définition, le distributeur sélectif s’interdit toute vente à des non-membres du réseau, le distributeur exclusif n’est pas soumis à une telle limitation de ses ventes, sauf lorsque la tête de réseau a opté pour une combinaison des distributions exclusive et sélective.
Du point de vue concurrentiel, la distribution exclusive présente un bilan ambivalent : l’accroissement de la concurrence intermarques est obtenu au prix d’une diminution de la concurrence intramarque. La distribution exclusive restreint la concurrence tout en contribuant à la développer. Elle est donc susceptible d’échapper à la prohibition du droit des ententes.
L’accord vertical entre le distributeur exclusif et le fournisseur ne doit pas restreindre la liberté commerciale du revendeur, qui doit pouvoir fixer librement ses prix de revente. L’imposition directe ou indirecte de prix minima de revente au consommateur est traditionnellement considérée comme une grave entorse aux règles de concurrence. La clause de prix imposé constitue une restriction de concurrence par son seul objet et ne peut en principe être exemptée. À la différence des prix maxima ou conseillés, l’imposition d’un prix minimum constitue une clause noire au sens du règlement 330-2010 (art. 4, a)).
Les importations parallèles peuvent être source de difficultés dans un réseau de distribution exclusive. Les conditions de vente ne sont pas nécessairement les mêmes dans l’ensemble des vingt-huit marchés de l’Union européenne et les membres d’un réseau national peuvent être concurrencés par les importations en provenance d’autres États membres. Aux termes de l’article 4 du règlement 330/2010, l’interdiction des importations parallèles, qui institue une protection territoriale absolue, constitue une restriction caractérisée, c’est-à-dire une clause noire insusceptible de bénéficier de l’exemption. Ainsi, un contrat de distribution exclusive qui ne comportait aucune interdiction de réexportation a été considéré comme constituant une entente anticoncurrentielle dès lors que les parties au contrat s’étaient concertées afin de restreindre les importations parallèles destinées à un revendeur non agréé.
Si le contrat de distribution exclusive protège le distributeur des ventes actives, les ventes passives sont traditionnellement admises au sein d’un réseau de distribution exclusive et leur interdiction jugée anticoncurrentielle par les autorités de concurrence. Le règlement 330-2010 exclut l’exemption en cas d’interdiction des ventes passives (art. 4 point b)).
L’interdiction des rétrocessions, qui consistent en des ventes croisées entre distributeurs d’un même réseau, est par nature restrictive de concurrence car elle limite la concurrence au sein de la marque, contrecarrant par là même l’objectif de réalisation du marché intérieur. Si la distribution exclusive n’est pas combinée à la distribution sélective, l’interdiction des rétrocessions enfreint le principe de liberté des ventes des distributeurs. Lorsque le système de distribution est à la fois exclusif et sélectif, elle est contraire au principe de liberté des rétrocessions entre membres du réseau inhérente à la distribution sélective. Le règlement 330-2010 qualifie l’interdiction des rétrocessions entre distributeurs sélectifs de restriction caractérisée.
Lorsque ni la part de marché du fournisseur ni celle de l’acheteur n’excède 30 %, l’accord de distribution est exempté, même s’il est assorti d’autres restrictions verticales non caractérisées, comme une obligation de non-concurrence limitée à cinq ans. L’exemption est exclue en cas de clauses noires, telles que l’imposition d’un prix minimum de vente ou de restrictions territoriales ou de clientèle. Le bénéfice de l’exemption par catégorie est, enfin, soumis à certaines conditions destinées à garantir l’accès au marché ou prévenir la collusion, listées à l’article 5 du règlement. L’obligation de non-concurrence postcontractuelle doit, pour être valable, être limitée à une durée d’un an à compter de l’expiration de l’accord et aux locaux et terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pendant la durée du contrat, concerner des biens et services en concurrence avec les biens et services contractuels, et être indispensable à la protection du savoir-faire. L’obligation de non-concurrence contractuelle, qui, insérée au sein du contrat de distribution exclusive, prend souvent la forme d’une obligation d’approvisionnement exclusif, ne peut excéder cinq années ou être à durée indéterminée si elle porte sur 80 % (Règl. 330-2010, art. 1er) des achats du distributeur auprès du fournisseur ou d’une entreprise agréée (Règl. 330-2010, art. 5, a)). La durée peut être supérieure si les biens ou services sont revendus par l’acheteur à partir de locaux et terrains qui sont la propriété du fournisseur (art. 5, a)).
L’accord qui tombe sous le coup de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, et qui ne bénéficie pas d’une exemption par catégorie, peut toujours être individuellement exempté sur le fondement de l’article 101 TFUE, paragraphe 3. S’il appartient à la Commission d’établir l’effet sensible de l’accord, il revient aux entreprises, une fois cet effet établi, de démontrer l’existence de facteurs pro-compétitifs et de gains d’efficacité susceptibles de satisfaire aux conditions posées à l’article 101 TFUE, paragraphe 3. La Commission tient compte, pour évaluer les factuers pro-compétitifs et les gains d’efficacité apportés par un accord de distribution exclusive, des investissements réalisés pour protéger ou bâtir l’image de marque, de la diminution des coûts de logistique générés par les économies d’échelle relatives au transport et à la distribution, et de l’effet de l’affaiblissement de la concurrence intramarque sur la concurrence intermarques. La position détenue sur le marché par le fournisseur et ses concurrents est à cet égard particulièrement importante. Si les concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concurrence intramarque sera compensé par la concurrence intermarques. En revanche, si les concurrents détiennent des parts de marché similaires et sont en faible nombre sur le marché, un risque de collusion existe. Les clauses susceptibles d’être qualifiées de restrictions caractérisées ont peu de chance d’être exemptées.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Le contrat de distribution exclusive est celui par lequel « un commerçant appelé concessionnaire met son entreprise de distribution au service d’un commerçant ou d’un industriel, appelé concédant, pour assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, la distribution de produits dont le monopole de revente lui est concédé ». Ce contrat est très fortement marqué par l’intuitus personae. Il a ainsi été jugé que les concessionnaires sont choisis discrétionnairement, ce qui distingue la concession exclusive de la distribution sélective, soumise à des critères objectifs de sélection. Du point de vue concurrentiel, la concession exclusive présente un bilan ambigu : l’accroissement de la concurrence intermarques est obtenu au prix d’une diminution de la concurrence intramarque. La concession exclusive restreint la concurrence tout en contribuant à la développer. Elle est donc susceptible d’échapper à la prohibition du droit des ententes, soit au titre de la règle de raison, soit sur le fondement d’une exemption individuelle ou collective.
Le choix d’un mode de distribution relève de la libre appréciation du fournisseur, sous réserve de ne pas adopter de comportement contraire aux règles de la concurrence. Le fabricant reste libre de modifier l’organisation de son réseau de distribution sans que ses contractants bénéficient d’un droit acquis au maintien de leur situation. La modification du réseau ne constitue pas en elle-même une pratique anticoncurrentielle dès lors que les revendeurs disposent, notamment, de la possibilité de s’approvisionner auprès du distributeur désigné par le fournisseur. Le fournisseur peut donc décider de passer d’un système de distribution sélective à un système de distribution exclusive, d’un système de distribution exclusive à un système de franchisage ou de faire coexister au sein du même réseau des distributeurs exclusifs et multimarques ou des territoires exclusifs et des territoires sans exclusivité. Les qualités professionnelles et techniques des demandeurs de concession exclusive demeurent librement appréciées par le fournisseur, même si la sélection doit être exempte de discrimination.
L’accord vertical entre le distributeur exclusif et le fournisseur ne doit pas restreindre la liberté commerciale du revendeur, qui doit pouvoir fixer librement ses prix de revente. Les autorités de concurrence condamnent les pratiques qui conduisent à imposer un prix bien que les distributeurs ne soient pas situés sur les mêmes zones de chalandise.
S’il lui est interdit de procéder à des ventes actives en dehors de son territoire, le distributeur exclusif doit pouvoir répondre à toute demande non sollicitée d’un client même situé en dehors du territoire concédé. Les importations parallèles sont par conséquent licites : la protection territoriale absolue accordée aux membres d’un réseau de distribution exclusive est, selon l’Autorité de la concurrence, anticoncurrentielle.
Si le concédant peut, pour assurer la protection du savoir-faire transmis et reconstituer son réseau, inclure dans le contrat de concession une clause de non-concurrence post-contractuelle, une telle clause est susceptible de restreindre la concurrence sur les marchés pertinents lorsque sa durée s’avère disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.
Très souvent, les contrats de distribution exclusive comportent l’obligation de respecter certains critères de sélection et, corrélativement, une interdiction de revente à des non-membres du réseau. Le seul fait de commercialiser hors réseau des produits couverts par un contrat de distribution exclusive n’est pas fautif. Pour être exempte de faute, la revente doit cependant concerner des produits acquis régulièrement : la commercialisation hors réseau ne doit pas avoir été rendue possible par une tierce complicité de la violation de l’obligation d’exclusivité ou par des actes de déloyauté.
L’accord de distribution exclusive n’est pas en soi anticoncurrentiel. Il le devient uniquement s’il limite abusivement la liberté commerciale du distributeur. L’application de la règle de raison a été étendue à la distribution exclusive, mais d’une manière plus limitée qu’en matière de distribution sélective. Cette approche permet de valider les systèmes de distribution exclusive, qui, tout en contenant des clauses potentiellement restrictives de concurrence, n’empêchent pas l’arrivée de nouveaux concurrents. En effet, dans la mesure où l’exclusivité s’accompagne d’une sélection des distributeurs et où ces clauses renforcent la concurrence et ne sont pas discriminatoires, elles échappent à la prohibition sans même qu’il soit nécessaire qu’elles bénéficient d’une exemption. À ces conditions, il convient d’ajouter aujourd’hui celles figurant dans le règlement restrictions verticales que les autorités de concurrence françaises appliquent à titre de guide d’analyse.
Lorsque la part de marché du fournisseur et de l’acheteur n’excède pas 30 % sur leurs marchés respectifs, l’accord de distribution est exempté, même s’il est assorti d’autres restrictions verticales non caractérisées, comme une obligation de non-concurrence limitée à cinq ans ou une imposition de quotas. La distribution exclusive ne peut toutefois être combinée avec la distribution sélective que si les ventes actives aux utilisateurs finals ne sont pas limitées. Au-delà du seuil d’exemption, il importe de vérifier les effets de l’affaiblissement de la concurrence intramarque sur la concurrence intermarques.
Illicites, l’accord ou la clause concernés pourraient théoriquement bénéficier d’une exemption sur le fondement de l’article L. 420-4, I, 2º du Code de commerce. La Cour d’appel de Paris a précisé que l’exemption ne peut être accordée lorsque le progrès économique allégué n’est pas obtenu grâce à l’exclusivité de la marque qui, au contraire, restreint le choix du consommateur, limite la concurrence sur l’ensemble de l’offre et diminue les efforts d’innovation des producteurs.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Aux termes de l’article 1, e) du règlement 330-2010, la distribution sélective se définit comme « un système de distribution dans lequel le fournisseur s’engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s’engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés ». Le fournisseur peut sélectionner directement les détaillants ou se contenter de désigner des grossistes ou importateurs, chargés à leur tour de sélectionner les détaillants.
Eu égard à la faiblesse de ses effets anticoncurrentiels, ce type de distribution a toujours fait l’objet d’un régime de faveur de la part des autorités de contrôle. En effet, il est moins nocif qu’un accord réservant l’exclusivité territoriale qui cloisonne les marchés nationaux. En outre, la limitation du nombre des revendeurs qu’entraîne la sélection est compensée par une amélioration du service rendu à l’utilisateur final.
La distribution sélective limite, comme la distribution exclusive, le nombre de distributeurs agréés et leurs possibilités de vente. Elle postule une interdiction de revente hors réseau. Les restrictions à la vente concernent toutes les ventes réalisées avec des distributeurs non agréés, les revendeurs agréés et les consommateurs finals représentant alors les seuls acheteurs possibles. À la différence de la distribution exclusive, la limitation du nombre de revendeurs résulte, dans la distribution sélective, de l’application de critères de sélection liés à la nature du produit et non de l’affectation de territoires. Les critères de sélection peuvent être de nature qualitative ou quantitative.
La distribution sélective qualitative consiste à agréer les distributeurs uniquement selon des critères de sélection objectifs nécessaires à la distribution du produit en cause, comme la formation du personnel de vente, les services fournis dans le point de vente, l’assortiment des produits vendus. On considère en règle générale que la distribution sélective purement qualitative ne relève pas de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, car elle ne produit pas d’effet préjudiciable à la concurrence pour autant que trois conditions soient satisfaites : distribution justifiée par la qualité des produits, sélection des distributeurs selon des critères objectifs et respect du critère de proportionnalité.
La sélection quantitative des candidats à l’entrée du réseau de distribution sélective est, en revanche, plus restrictive dans la mesure où elle ajoute d’autres restrictions telles que l’imposition d’un niveau de vente minimal ou maximal ou une limitation directe du nombre de revendeurs agréés. Une certaine sélection quantitative des candidats à l’entrée dans un réseau de distribution sélective est cependant admissible, car la limitation du nombre de revendeurs peut être nécessaire pour dimensionner le réseau par rapport aux conditions de l’offre et de la demande. Pour que des critères de sélection quantitative bénéficient de l’exemption par catégorie, il suffit selon la Cour de justice que leur contenu précis puisse être vérifié, sans qu’il soit « nécessaire qu’un tel système repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l’égard de tous les candidats à l’agrément ».
En deçà du seuil de 30 %, la nature de la sélection importe peu, et l’accord bénéficie de la présomption de légalité posée par le règlement d’exemption par catégorie, à la condition de ne pas comporter de clauses noires ou rouges. La présomption de légalité ne joue que si les distributeurs agréés peuvent procéder à des ventes actives et passives entre eux et vers les consommateurs finals. Une limitation des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals, professionnels ou consommateurs, est expressément prohibée par le règlement (Règl. 330-2010, art. 4). De même, les livraisons croisées entre distributeurs du réseau doivent être autorisées. Ceux-ci doivent demeurer libres d’acheter les biens contractuels aux autres revendeurs agréés du réseau, qu’ils se trouvent au même stade de commerce ou à un niveau différent.
Selon la Commission, dans l’hypothèse où le retrait de l’exemption serait susceptible d’être prononcé eu égard à l’effet cumulatif de réseaux de distribution sélective, les uns pratiquant une sélection uniquement qualitative et les autres exclusivement quantitative, le retrait ne peut concerner que les limitations quantitatives directes du nombre de distributeurs agréés, car les formes plus indirectes de sélection quantitative, qui combinent des critères qualitatifs et des obligations minimales d’achat par exemple, sont moins susceptibles d’être préjudiciables à la concurrence en cas d’effet cumulatif.
La distribution sélective est licite, au regard de l’article 101, paragraphe 1, selon la Cour de justice, dès lors que « le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire ». Les critères de sélection ne revêtent un caractère objectif que dans la mesure où ils ne sont pas disproportionnés par rapport aux besoins de conseil et de service du consommateur. L’exigence de proportionnalité implique que ces critères soient directement tirés de la nature du produit et varient en fonction de celle-ci. Avant l’entrée en vigueur du règlement restrictions verticales, qui adopte une position plus bienveillante à l’égard de la sélection quantitative, la règle de raison ne s’appliquait qu’en cas de sélection qualitative des revendeurs.
Aujourd’hui, la sélection quantitative peut, en deçà du seuil de 30 % fixé par le règlement, bénéficier de l’exemption par catégorie. Lorsque le système en cause dépasse le seuil de 30 % fixé par le règlement d’exemption, il peut éventuellement bénéficier d’une exemption individuelle. La jurisprudence a identifié un certain nombre de clauses restrictives exemptables.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Selon la définition adoptée par la Cour de cassation, le contrat de distribution sélective est celui par lequel « le fournisseur s’engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants qu’il choisit en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiée, et par lequel le distributeur est autorisé à vendre d’autres produits concurrents ». Ce type de contrat interdit notamment, tant aux distributeurs sélectionnés qu’aux fournisseurs, de vendre les produits contractuels à des distributeurs n’appartenant pas au réseau. Même si elle est potentiellement susceptible de restreindre la concurrence au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce, la distribution sélective fait l’objet d’un régime de faveur de la part des autorités de contrôle, eu égard à la faiblesse de ses effets anticoncurrentiels. Il suffit qu’un ensemble de critères soit réuni pour que le réseau de distribution soit déclaré licite au regard des règles de concurrence :
– sélection des revendeurs selon des critères objectifs qualitatifs et, le cas échéant, quantitatifs ;
– étanchéité juridique du réseau, assurée par l’interdiction faite aux distributeurs sélectionnés de vendre les produits contractuels à des revendeurs parallèles ;
– libre fixation des prix par les revendeurs ;
– maintien de la concurrence sur le marché concerné.
La sélection quantitative, parce qu’elle limite directement le nombre de revendeurs, semble davantage susceptible de tomber sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce. Elle ajoute en effet une restriction supplémentaire à la sélection qualitative, tel un niveau de vente minimal ou maximal ou encore une limitation directe du nombre de revendeurs agréés. Toutefois, à la différence des autorités européennes avant l’entrée en vigueur du règlement restrictions verticales, les autorités de contrôle françaises n’ont pas hésité à faire bénéficier la sélection quantitative d’une appréciation au titre de la règle de raison, dès lors qu’elle était économiquement justifiée. En outre, l’utilisation du règlement d’exemption restrictions verticales en tant que guide d’analyse en droit interne devrait logiquement conduire le juge à accueillir encore plus favorablement les critères quantitatifs puisque le règlement les exempte en deçà de 30 % de part de marché.
La limitation directe du nombre de revendeurs peut ête justifiée lorsqu’un nombre trop important de distributeurs rendrait les coûts de distribution excessifs et risquerait d’alourdir le prix de revient. Le nombre de points de vente influence en effet directement le coût de distribution et les frais de publicité, et rend l’approvisionnement plus complexe. Le plus souvent, la sélection quantitative est indirecte. Elle prend la forme de clauses particulières, comme les obligations de stockage, d’achat minimal ou de chiffre d’affaires. Le fournisseur peut ainsi exiger de ses distributeurs la présentation d’une sélection représentative de ses produits, la détention d’un assortiment complet et le maintien d’un stock suffisant pour répondre aux demandes des consommateurs. Pour maîtriser les ouvertures de nouveaux points de vente, le promoteur du réseau met souvent en place une procédure d’admission qui consiste à inscrire toute nouvelle candidature sur une liste d’attente. La gestion de cette liste ne doit pas conduire à écarter abusivement les distributeurs répondant aux critères de sélection. Enfin, la limitation quantitative du nombre de distributeurs peut reposer sur les facteurs locaux de commercialité ou la densité de la population. Selon la Cour d’appel de Paris, si la référence à la densité locale de distribution par rapport à la densité moyenne nationale de distribution des produits est inacceptable, tel n’est pas le cas du taux de densité de la population ou des facteurs locaux de commercialité, qui sont des critères objectifs.
La sélection qualitative doit être justifiée par la nature du produit dont elle permet de préserver la qualité ou d’assurer le bon usage ou la distribution adéquate. La distribution sélective ne vise donc que des produits spécifiques, comme les produits de luxe ou haut de gamme ou les produits de haute technicité. La seule image du produit de marque ne suffit toutefois pas à fonder la sélection. L’exigence relative à la qualité de la distribution doit cependant être proportionnée. Aucun mode de distribution ne peut a priori être exclu par le promoteur d’un réseau de distribution sélective. La spécialisation commerciale doit demeurer dans des limites raisonnables. Seul un environnement immédiat qui ne nuise pas à l’image de marque des produits peut être imposé. Le promoteur du réseau ne peut imposer au distributeur de réserver une surface minimale de vente aux produits contractuels. La sélection du distributeur peut enfin dépendre de sa qualification professionnelle ou de celle de son personnel. Dans tous les cas, les éléments pris en considération pour procéder à la sélection sur le fondement de la qualification professionnelle doivent être précisés.
L’application objective des critères de sélection suppose une certaine précision dans leur définition. En effet, seule la fixation de critères précis permet au distributeur potentiel d’en contrôler l’existence et d’apprécier sa possibilité d’intégration dans le réseau. La référence à des exigences de « notoriété et d’image de marque du magasin », de « produits haut de gamme », de « qualification professionnelle » et de « conseil et de services de vente » est, en particulier, trop imprécise et générale pour satisfaire à la condition d’objectivité. Les mêmes critères doivent être appliqués à tous les distributeurs placés dans une situation comparable au regard de la commercialisation des produits contractuels. Cependant, le fournisseur demeure libre de fixer les critères de sélection objectifs qui correspondent à la qualité de ses produits et qui peuvent différer selon les spécificités de chaque circuit de distribution, et d’agréer les candidats de son choix. En effet, selon la Cour d’appel de Paris, le refus d’agréer un candidat ne peut en lui-même constituer une faute de nature à engager la responsabilité du fournisseur qui n’est soumis à aucune obligation d’agréer un candidat remplissant les critères de sélection en raison du principe de liberté contractuelle. Ce refus d’agrément ne constitue pas, en outre, une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce. En revanche, l’exclusion a priori de toute forme de commercialisation, même répondant aux critères de sélection, autre que le circuit auquel est réservée la distribution, constitue une restriction discriminatoire, non proportionnée aux nécessités de la distribution des produits en cause. L’exclusion de la vente sur Internet fournit aujourd’hui la meilleure illustration de la condition d’absence de discrimination. Selon les autorités de concurrence, l’interdiction de facto des ventes sur Internet, imposée par l’animateur d’un réseau de distribution sélective à ses distributeurs agréés, constitue une restriction caractérisée qui ne saurait bénéficier de l’exemption par catégorie.
Un accord de distribution sélective peut constituer une entente contraire à cette disposition lorsque les revendeurs perdent leur autonomie dans la fixation des prix ou lorsque le fournisseur impose à ses distributeurs d’obtenir son accord pour procéder à des livraisons croisées au sein du réseau. Les clauses restreignant la capacité de livraison croisée entre distributeurs constituent au demeurant des restrictions flagrantes selon le droit de l’Union. Par ailleurs, si l’interdiction de vente sur Internet stipulée dans un contrat de distribution sélective à l’égard des distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique doit être assimilée à une limitation des ventes actives et passives, dans la mesure où elle a nécessairement un objet restrictif, l’interdiction de revente sur des sites non agréés ou des marketplaces a été admise par la Cour de justice, puis par les autorités françaises.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Le dommage à l’économie est l’un des critères à partir desquels l’Autorité de la concurrence fixe le montant des sanctions pécuniaires qu’elle inflige. Il ne se présume pas du seul fait de l’existence d’une pratique anticoncurrentielle. L’Autorité apprécie globalement l’importance du dommage à l’économie, les éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chacune des entreprises étant pris en considération ultérieurement. Elle n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage à l’économie. En effet, le dommage à l’économie ne se réduit pas à un surprix supporté par les consommateurs. Cependant, lorsque l’Autorité recourt à une méthode d’analyse contrefactuelle, celle-ci doit, pour être pertinente, comparer les évolutions de prix au cours de la période de commission des pratiques avec les évolutions au cours d’une période pendant laquelle il est certain qu’a joué une concurrence libre et non faussée, comme une phase de guerre des prix. Même s’il ne peut être précisément quantifié, le dommage à l’économie est suffisamment caractérisé lorsqu’il résulte d’un boycott qui freine les initiatives innovantes, ou d’une pratique abusive qui a eu pour effet de réduire l’offre disponible pour les consommateurs finals pour conduire au retour à une situation monopolistique.
Le dommage à l’économie s’apprécie compte tenu de l’ensemble des incidences de la pratique incriminée, c’est-à-dire de l’importance de l’activité visée par l’entente dans l’économie générale, de l’effet limité de la pratique ou de la substituabilité des produits. Il est fonction du caractère général, systématique et organisé des pratiques anticoncurrentielles en cause, et non du préjudice réellement subi par l’entreprise ou la collectivité victime de l’entente ; il peut être simplement potentiel.
Peu importe le faible montant d’un marché lorsqu’en raison de l’ampleur de la concertation, le dommage dépasse largement sa valeur. Le dommage à l’économie peut être très important sur un marché où la sensibilité de la demande au prix est faible, en raison du fort attachement affectif des consommateurs finals à la marque. Lorsque dans une même décision, l’Autorité de la concurrence examine deux abus de position dominante de même nature mis en oeuvre par des opérateurs différents, elle apprécie le dommage causé à l’économie par chacune de ces infractions séparément, la différence entre l’importance du dommage résultant de l’une ou de l’autre étant principalement fonction de la différence entre la part de marché de chaque auteur.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Sanctions civiles
La Commission, qui agit au nom de l’intérêt européen, n’a pas compétence pour indemniser les victimes de pratiques anticoncurrentielles. Celles-ci doivent, pour obtenir réparation du préjudice subi, saisir les juridictions de l’ordre interne. Toute personne est en droit de demander réparation du dommage direct ou indirect que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence lorsqu’il existe un lien de causalité entre le préjudice et la pratique litigieuse, à condition qu’elle n’ait pas pris une part significative dans la distorsion de concurrence. La Commission peut elle-même exercer une action en dommages-intérêts devant les juridictions nationales au nom des institutions de l’Union, victimes d’une entente de prix constatée par la Commission. La réparation doit comprendre non seulement le dommage réel mais aussi le manque à gagner et le paiement d’intérêts.
La question s’est posée, devant la Cour de justice, de la détermination du juge compétent pour connaître des actions en réparation introduites par le même requérant contre plusieurs sociétés établies dans des États membres différents à raison de leur participation à une entente unique et continue. Selon la Cour, de telles actions présentent un lien de connexité tel qu’il y a intérêt à les juger ensemble afin d’éviter des solutions inconciliables. La victime peut donc porter l’action devant le tribunal du domicile de l’une quelconque des co-participantes, même si elle conclut ultérieurement une transaction qui aboutit à son désistement à l’égard de cette dernière, mais pas des autres. Elle peut également saisir le tribunal du lieu de conclusion de l’entente ou d’un arrangement particulier sous-tendant cette entente ou celui du lieu de son propre siège social. Le cas échéant, en matière d’ententes, le juge peut être tenu par une clause attributive de juridiction à condition que celle-ci se réfère aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence et que la victime y ait consenti. Cette condition n’est pas exigée en matière d’abus de position dominante, car contrairement à la victime d’une entente, qui ne peut prévoir que son cocontractant est susceptible de se concerter avec des tiers, l’abus peut trouver sa source dans les relations contractuelles avec l’entreprise en position dominante, de sorte que l’application de la clause trouve nécessairement son origine dans le rapport de droit à l’occasion duquel elle a été convenue.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, les enquêteurs peuvent, sur autorisation du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ou de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, demander l’accès aux données des entreprises conservées et traitées par les opérateurs de télécommunication. La requête est déposée auprès d’un contrôleur des demandes de données de connexion, qui est alternativement un membre du Conseil d’Etat, en activité ou honoraire, élu par l’assemblée générale du Conseil d’Etat, et un magistrat de la Cour de cassation, en activité ou honoraire, élu par l’assemblée générale de ladite Cour. La demande doit mentionner les éléments recueillis par les agents qui laissent présumer l’existence d’une infraction ou d’un manquement aux règles de concurrence et qui justifient l’accès aux données de connexion pour les besoins de l’enquête. Les données consultées doivent être exclusivement utilisées dans le cadre de l’enquête et être détruites à l’expiration d’un délai de six mois à compter d’une décision définitive de l’Autorité de la concurrence, de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation ou de la juridiction judiciaire ou administrative. La procédure applicable aux demandes d’accès à ces données et à leur destruction est régie par les articles R. 450-4 à R. 450-8 du Code de commerce.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
La Commission doit, à tous les stades de la procédure, donner aux personnes et entreprises intéressées l’occasion de faire valoir leur point de vue au sujet des griefs retenus à leur encontre (Règl. 139-2004, art. 18). Le règlement 802-2004 précise les règles applicables à l’audition des parties notifiantes en son article 14. Les parties notifiantes, qui en ont fait la demande dans leurs observations écrites, peuvent ainsi être entendues par la Commission dans le cadre d’une audition formelle, lorsque l’autorité européenne envisage soit de prendre une décision définitive, soit de prononcer une amende. Le droit d’être entendu relève de l’initiative de la Commission aux autres stades de la procédure. Les personnes intéressées peuvent être entendues dans les mêmes conditions. La Commission n’est pas tenue d’établir un procès-verbal d’audition.
Le droit d’être entendu, à tous les stades de la procédure de contrôle des concentrations, est également ouvert aux tiers, c’est-à-dire aux personnes physiques ou morales qui subissent les effets incidents de la décision, à condition de justifier d’un intérêt suffisant (Règl. 802-2004, art. 16). La qualité de tiers a été reconnue aux concurrents des parties à la concentration et aux institutions représentatives du personnel des entreprises concernées, ainsi qu’aux membres des organes d’administration ou de direction des entreprises concernées, ou aux associations de consommateurs, lorsque le projet de concentration concerne des produits ou services utilisés par les consommateurs finals (Règl. 802-2004, art. 11). Les tiers ne bénéficient cependant pas des mêmes garanties que les parties intéressées. Ils doivent formuler par écrit une demande à être entendus. En réponse, la Commission les informe par écrit de l’objet et de la nature de la procédure et leur fixe un délai pour faire connaître leur point de vue. Seule la demande d’audition et non la demande d’information crée une obligation d’information à la charge de la Commission.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le droit d’être entendu ne concerne que les décisions prises dans le cadre d’une procédure judiciaire ou administrative visant à faire cesser une infraction ou à constater une incompatibilité légale, telle la communication des griefs. Ainsi, le fait que la Commission n’ait pas diligenté d’enquête auprès d’une entreprise, qui n’a été informée de sa mise en cause qu’au moment de la communication des griefs, n’entache pas la procédure d’irrégularité, dès lors qu’elle lui a donné la possibilité de faire connaître utilement son point de vue au cours de la procédure administrative. En effet, la Commission n’est tenue à aucune obligation générale d’informer personnellement chaque entreprise de la procédure qui la concerne dès le premier stade de l’enquête, le principe du contradictoire ne s’appliquant pas avant la communication des griefs : elle doit donc seulement les informer des premières mesures d’investigation qui les concernent spécifiquement.
La Commission doit cependant toujours entendre l’entreprise avant de lui infliger une amende sur le fondement de l’article 23 du règlement 1/2003 ou une astreinte sur le fondement de l’article 24 du même texte. Cette audition n’est obligatoire, en ce qui concerne les astreintes, que préalablement à la décision en fixant définitivement le montant. La procédure d’adoption des décisions infligeant des astreintes se déroule en effet en deux phases : lors de la première, la Commission inflige une astreinte jusqu’à concurrence de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard ; lors de la seconde, elle fixe définitivement le montant total de l’astreinte. Dès lors, au cours de la première phase, une entreprise ne peut faire grief à la Commission de ne pas l’avoir entendue.
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