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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
La clause « club de marques » est celle qui interdit aux membres d’un réseau de distribution sélective de commercialiser les marques de fournisseurs concurrents déterminés. Ce type de clause constitue une « restriction exclue » ou « clause rouge » au sens de l’article 5 du règlement 330/2010, qui ne bénéficie pas de l’exemption par catégorie sans pour autant faire perdre le bénéfice de l’exemption à l’ensemble de l’accord.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Constituent des concentrations horizontales les opérations réalisées entre des concurrents existants ou potentiels sur le même marché. Ces concentrations portent atteinte à la concurrence car elles augmentent le pouvoir de marché des entreprises qui les réalisent, c’est-à-dire leur pouvoir d’augmenter les prix en diminuant les quantités produites. Le pouvoir de marché de la nouvelle entité issue de la concentration variera en fonction des parts de marché cumulées des parties à l’opération et de la structure du marché sur lequel celle-ci se réalise.
Pour apprécier la compatibilité de l’opération, la Commission doit tenir compte de la « position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière »: une part de marché supérieure à 50 % peut, en elle-même, constituer la preuve d’une position dominante. À l’inverse, une concentration qui conduit à la détention par le nouvel ensemble d’une part du marché inférieure à 25 % est présumée compatible avec le marché intérieur.
Toutefois, il n’existe, en principe, aucun seuil de part de marché au-delà ou en deçà duquel une concentration est nécessairement déclarée compatible ou incompatible. En particulier, selon la Commission, la détention d’une part de marché, même très importante, par l’entité issue de la concentration, sur des marchés très concurrentiels, ne reflète pas adéquatement son pouvoir de marché : des parts de marché de plus de 80 % sur un marché contestable ou en présence de fortes pressions concurrentielles peuvent être admises dès lors qu’elles ne permettent pas à l’entité issue de l’opération d’agir indépendamment de ses concurrents.
Au-delà de l’importance de la part de marché contrôlée par les parties, les autorités européennes apprécient l’effet de l’opération sur la structure du marché dans son ensemble. Une concentration peut entraîner la disparition d’un opérateur ou creuser un écart entre les différents opérateurs du marché : la taille des concurrents, l’appartenance ou non à un groupe, la disposition de moyens limités entrent en ligne de compte pour déterminer la capacité des concurrents à exercer un contrepoids à la nouvelle entité. La disproportion de taille entre la nouvelle entité et les concurrents présents sur le marché peut aussi constituer un indice fort de la création ou du renforcement d’une position dominante. Enfin, les barrières à l’entrée ou à la mobilité auxquelles sont confrontés les entrants sur le marché ou que peuvent rencontrer les concurrents de l’entité combinée opérant déjà sur le marché sont de nature à renforcer l’impact anticoncurrentiel d’une opération. La puissance financière, l’avance technologique, le savoir-faire, les procédures de qualification, d’homologation ou de certification, les investissements de capacité ou publicitaires, les effets de gamme ou de portefeuille, l’existence de contrats d’exclusivité ou conclus à long terme, la détention de brevets, de marques notoires, ou de droits exclusifs, l’accès privilégié aux ressources constituent pour la nouvelle entité autant d’avantages concurrentiels susceptibles de rendre la pénétration des concurrents plus difficile. Au-delà de ces avantages, les autorités prennent en considération l’ensemble des facteurs susceptibles d’amplifier l’impact anticoncurrentiel de l’opération, tels que notamment les barrières réglementaires, la maturité ou la transparence du marché, l’inélasticité de l’offre ou de la demande ou encore, et de plus en plus fréquemment, le degré de concentration du marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Par concentrations horizontales, il faut entendre les opérations réalisées entre des concurrents existants ou potentiels sur le même marché. Ces concentrations portent atteinte à la concurrence car elles augmentent le pouvoir de marché des entreprises qui les réalisent, c’est-à-dire leur pouvoir d’augmenter les prix en diminuant les quantités produites. Sans aller jusqu’à la création ou au renforcement d’une position dominante au profit de l’entité issue de l’opération, une concentration horizontale peut porter atteinte à la concurrence du seul fait de l’élimination de la concurrence entre les parties. L’acquisition ou le renforcement d’un pouvoir de marché par l’intermédiaire d’une concentration doit s’apprécier à l’aune de ses effets sur la concurrence en prix, mais aussi plus généralement par rapport à la capacité de la nouvelle entité d’augmenter profitablement les prix, de réduire la production, le choix ou la qualité des biens et des services, de diminuer l’innovation ou d’exercer, d’une autre manière, une influence sur les facteurs de la concurrence. De telles opérations ne sont souvent autorisées que sous réserve d’engagements qui ont pour objet de limiter leurs effets sur les prix ou sur les conditions d’accès au marché concerné.
Les autorités de contrôle apprécient les incidences que l’opération de concentration peut avoir sur les entreprises participantes : effets unilatéraux dus à l’exercice du pouvoir de monopole, acquisition ou consolidation d’une position dominante du fait de l’addition de parts de marché. Il n’existe aucun seuil de part de marché au-delà duquel une concentration est en principe déclarée « anticoncurrentielle ».
L’existence de parts de marché de plus de 50 % peut faire présumer des effets dommageables sur la concurrence, mais cette présomption est réfutable. Sur un marché contestable, ou en présence de fortes pressions concurrentielles, des parts de marché de 50 %, 75 % voire 98 % sont admises. De même, des parts de marché extrêmement faibles (moins de 2 %) n’emportent pas d’atteinte à la concurrence à la si elles ne confortent pas une position déjà forte. Cependant, il est peu probable, selon l’Autorité de la concurrence, que la concurrence soit restreinte lorsque la part de marché de la nouvelle entité est inférieure à 25 %.
La nature de la concurrence qui s’exerce sur le marché concerné constitue un critère essentiel de l’analyse des effets non-coordonnés d’une concentration. Des effets horizontaux significatifs peuvent ainsi résulter de la proximité des offres des parties. Les autorités de contrôle vérifient si la concentration crée une disproportion relative entre la taille de la nouvelle entité et celle des concurrents ou entraîne la disparition d’un concurrent ou d’une relation de concurrence entre deux opérateurs. L’Autorité évalue également la capacité des concurrents actuels à réagir à la situation née de la concentration et leur intérêt à le faire. Elle détermine si les barrières à l’entrée sur le marché considéré (par ex. détention de brevets ou de marques notoires, savoir-faire spécifique, certification de qualité, intégration verticale, avance technologique, etc.) ne sont pas d’un niveau tel qu’elles interdisent toute action concurrentielle efficace de la part des concurrents actuels ou potentiels des entreprises parties à l’opération de concentration. Les autorités de contrôle tiennent compte également des facteurs de nature à amplifier son impact anticoncurrentiel (par ex. barrières réglementaires, de ressources ou capacités limitées, de la faible élasticité de l’offre ou de la demande).
Lorsqu’elle implique des groupes aux activités multiples, une même concentration peut avoir des effets à la fois horizontaux, verticaux et congloméraux. Dans ce cas, une concentration ne comporte aucun risque pour la concurrence, dès lors qu’elle ne renforce pas significativement la puissance d’achat du groupe acquéreur.
Une concentration intervenant sur un premier marché peut produire un effet de levier ou de spirale sur un second, situé en amont ou en aval, dès lors que les deux marchés sont étroitement interconnectés, mais l’effet anticoncurrentiel découlant d’une concentration horizontale peut aussi être appréhendé directement sur le marché affecté.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Les concentrations non-horizontales peuvent être soit verticales, soit conglomérales. Les premières concernent des opérateurs situés à des niveaux différents de la chaîne de production. Les secondes regroupent des entreprises qui ne sont situées ni sur le même marché ni sur un marché amont et aval et sont le plus souvent le fait de fournisseurs de produits complémentaires ou appartenant à la même gamme.
Les concentrations non horizontales sont généralement moins attentatoires à la concurrence que les concentrations horizontales – elles n’éliminent pas la concurrence entre les parties à l’opération – et susceptibles d’entraîner d’importants gains d’efficacité.
Ces deux types de concentrations peuvent entraîner un verrouillage du marché, en cas de réduction ou de fermeture de l’accès des concurrents actuels ou potentiels aux sources d’approvisionnement (verrouillage du marché des intrants) ou aux débouchés (verrouillage de la clientèle) ou réduire la concurrence en donnant accès à des informations privilégiées. Les concentrations verticales peuvent aboutir à la création ou au renforcement de puissance d’achat ou à des situations de dépendance économique tandis que les concentrations conglomérales peuvent favoriser la mise en oeuvre d’effets de levier ou de couplage anticoncurrentiels.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
V. Concentrations verticales et Concentrations conglomérales.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Une concentration est verticale lorsqu’elle est réalisée entre des opérateurs situés à différents niveaux de la chaîne de production. Il en est ainsi en cas d’acquisition d’un fournisseur ou d’un distributeur qui peut aboutir pour les concurrents à la suppression d’une source d’approvisionnement ou d’un débouché ou la création d’un état de dépendance économique.
Les concentrations verticales sont en principe moins nocives pour la concurrence que les concentrations horizontales : elles n’éliminent pas la concurrence entre les parties et sont susceptibles de générer des gains d’efficacité. Elles risquent toutefois de produire des effets négatifs lorsqu’elles rendent l’accès des concurrents au marché de la nouvelle entité plus difficile par le verrouillage (verrouillage des intrants ou de l’accès à la clientèle) ou la forclusion de ce dernier.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Une concentration est dite verticale lorsque l’opération concerne des opérateurs situés à différents niveaux de la chaîne de production.
Les concentrations verticales sont en principe moins nocives pour la concurrence que les concentrations horizontales : elles n’éliminent pas la concurrence entre les parties et sont susceptibles de générer des gains d’efficacité. Elles risquent toutefois de produire des effets négatifs lorsqu’elles rendent l’accès des concurrents au marché de la nouvelle entité plus difficile par le verrouillage ou la forclusion de ce dernier.
La concentration verticale ne doit pas conduire au verrouillage du marché. Le verrouillage peut résulter du refus de vendre un intrant à des entreprises en aval (ou de l’imposition d’un prix élevé) ou du refus de la branche aval de l’entreprise intégrée d’acheter et de distribuer les produits des fabricants indépendants en amont. Pour déterminer si un tel verrouillage existe, l’Autorité de la concurrence examine si la nouvelle entité dispose de la possibilité de verrouiller le marché, si elle est incitée à le faire et si la stratégie de verrouillage produit un effet restrictif sur les marchés en cause.
Comme pour les concentrations horizontales, le pouvoir de marché de l’entreprise issue de l’opération constitue un critère déterminant : une part de marché inférieure à 30 % rend improbable une atteinte à la concurrence en cas de concentration verticale. La capacité de réaction des concurrents constitue également un facteur d’appréciation. L’aptitude des concurrents à réagir dépend de leur propre degré d’intégration. La présence de concurrents verticalement intégrés qui disposent de capacités de production et de débouchés en interne écarte le risque de verrouillage du marché. Le risque de verrouillage du marché est faible en l’absence de barrières à l’entrée. Pour que la pression des concurrents potentiels soit jugée suffisante, il faut cependant que leur entrée soit vraisemblable, qu’elle s’exerce dans des délais courts et que leur pression soit réelle.
Au-delà des caractéristiques du marché, l’Autorité de la concurrence examine la possibilité pour la nouvelle entité d’adopter des stratégies de verrouillage. L’entreprise issue de la concentration peut être incitée à verrouiller le marché lorsqu’elle est susceptible, à terme, de tirer un bénéfice de la baisse des ventes d’intrants aux concurrents situés en aval ou de l’arrêt de son approvisionnement en intrants auprès de ses concurrents en amont. Les gains tirés de l’affaiblissement ou de la disparition des concurrents dépendent du niveau des bénéfices et des marges réalisés en amont et en aval. Le risque de stratégie de verrouillage peut être écarté lorsque les pertes consenties par la nouvelle entité sur un marché où elle réalise des marges élevées ne peuvent pas être compensées par le développement de part de marché sur un marché où les marges sont faibles, lorsque la nouvelle entité n’est pas à même d’absorber la demande qui s’est détournée des concurrents, lorsque le marché est caractérisé par une diversité des gammes de produits, ou lorsque la nouvelle entité n’a pas la capacité suffisante pour écouler la part de production des concurrents.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
V. Accord,
V. Preuve de la concertation FR / EU,
V. Pratique concertée FR / EU
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
La concurrence potentielle constitue l’un des critères qui permet de mesurer l’effet restrictif ou non de l’opération de concentration sur le marché concerné. Ainsi, selon la Commission, pour apprécier le comportement concurrentiel des entreprises sur le marché, il convient de prendre en considération deux contraintes concurrentielles principales : i) les possibilités de substitution du côté de la demande, et ii) les possibilités de substitution du côté de l’offre. Cependant, une troisième source de pression concurrentielle – la concurrence potentielle – peut influencer le comportement d’un opérateur. La différence entre la concurrence potentielle et les possibilités de substitution du côté de l’offre réside dans le fait que le second facteur réagit rapidement à une augmentation des prix, alors qu’il faut plus de temps à de nouveaux concurrents potentiels pour commencer à approvisionner le marché.
Ainsi, en l’absence de concurrence potentielle à court terme, l’opération qui fait de l’entreprise issue de la concentration le seul fournisseur du marché aboutit nécessairement à la création d’une position dominante. La concentration qui conduit à la suppression d’une concurrence potentielle, vecteur significatif de discipline entre les parties qui constituent chacune le concurrent le plus proche de l’autre, risque d’entraver la concurrence. En revanche, une concentration ne crée ni ne renforce une position dominante collective lorsque la nouvelle entité est confrontée à une concurrence potentielle.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, l’Autorité de la concurrence énumère les conditions qui permettent de conclure à l’affectation du marché concerné, parmi lesquelles figure la disparition d’un concurrent potentiel sur l’un des marchés sur lesquels les parties sont actives. En effet, dans certains cas particuliers, une opération peut porter significativement atteinte à la concurrence par la seule disparition d’un concurrent potentiel.
Inversement, l’existence d’une concurrence potentielle peut constituer un contrepoids au pouvoir de marché d’une entreprise. Même si celle-ci dispose d’une part de marché élevée, son pouvoir peut être efficacement limité non seulement par les réactions des concurrents déjà présents sur le marché mais également par le fait que le marché est contestable, c’est-à-dire qu’il est relativement facile pour de nouveaux acteurs d’entrer sur le marché en cause.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
Pour tomber sous le coup de la prohibition, il n’est pas nécessaire que la restriction porte atteinte à une situation de concurrence existante (concurrence actuelle), il suffit qu’elle empêche le jeu d’une concurrence future (concurrence potentielle). Une concurrence potentielle, à défaut de concurrence actuelle, peut être établie sur un marché lorsqu’il existe des possibilités réelles et concrètes – et non seulement théoriques et abstraites – pour les entreprises de se faire concurrence ou pour un nouvel entrant de pénétrer le marché et concurrencer les entreprises qui y sont établies. Toutefois, il n’est pas nécessaire de démontrer la certitude d’une telle entrée ni que celle-ci sera couronnée de succès. En matière d’ententes, la concurrence potentielle joue un rôle central dans l’appréciation de l’existence d’une restriction de concurrence.
Il existe différents degrés de probabilité d’atteinte à la concurrence potentielle. L’atteinte à la concurrence potentielle est toujours établie lorsqu’elle est certaine, comme dans le cas des accords de distribution exclusive. Le droit de la concurrence va parfois plus loin, en prohibant des atteintes à la concurrence potentielle purement éventuelles. Ainsi, lorsque les autorités de concurrence interdisent des accords de coopération ou de création d’une filiale commune parce qu’ils restreignent la concurrence qui aurait pu exister sur le marché si chacune des parties avait exercé seule l’activité mise en commun, elles incriminent une restriction à la concurrence potentielle purement éventuelle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
Les autorités européennes considèrent traditionnellement qu’aucune restriction ne peut apparaître sur un marché sur lequel la concurrence est déjà complètement supprimée indépendamment de l’action des participants à une entente. L’absence de concurrence actuelle ou potentielle sur un marché peut notamment résulter de l’existence d’un monopole ou d’une réglementation publique. Cependant, la seule absence de monopole légal sur un marché ne suffit pas à conclure à l’existence d’une concurrence potentielle : encore faut-il qu’il existe des possibilités réelles et concrètes – et non seulement théoriques et abstraites – pour les entreprises de se faire concurrence ou pour un nouvel entrant de pénétrer le marché et concurrencer les entreprises qui y sont établies. Toutefois, il n’est pas nécessaire de démontrer la certitude d’une telle entrée ni que celle-ci sera couronnée de succès.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Le test du concurrent aussi efficace permet à la Commission de mesurer l’impact sur la concurrence de pratiques d’éviction fondées sur les prix. Lorsqu’une entreprise en position dominante est soupçonnée de telles pratiques, le test du concurrent aussi efficace consiste à vérifier au regard des données économiques se rapportant aux coûts et aux prix de vente de l’entreprise dominante si elle pratique des prix inférieurs aux coûts. Les autorités européennes se fondent en priorité sur les tarifs et les coûts de l’entreprise dominante, et non sur la situation spécifique de ses concurrents, actuels ou potentiels, car « l’utilisation de tels critères d’analyse permet de vérifier si une entreprise en position dominante aurait été suffisamment efficace pour proposer ses prestations de détail aux clients finals autrement qu’à perte, si elle avait été préalablement obligée d’acquitter ses propres prix de gros pour les prestations intermédiaires ».
Si le coût évitable moyen (coûts fixes supportés pendant la période examinée) n’est pas couvert, il est probable que l’entreprise dominante sacrifie ses profits à court terme et qu’un concurrent aussi efficace ne peut satisfaire les consommateurs visés sans subir de pertes.
Lorsque le coût marginal moyen à long terme (qui inclut les coûts fixes propres au produit supportés pendant la période d’exercice des pratiques abusives présumées) n’est pas couvert, cela signifie que l’entreprise dominante ne couvre pas tous les coûts fixes (imputables) de la production du bien ou du service concerné et qu’un concurrent aussi efficace peut être évincé du marché.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
Pour mesurer l’atteinte à la concurrence des pratiques mises en oeuvre par l’entreprise en position dominante, l’Autorité de la concurrence recourt à des tests économiques, comme le test du concurrent aussi efficace. Toutefois, ces tests ne peuvent, pour déterminer le caractère anticoncurrentiel des pratiques examinées, se substituer à l’analyse concrète de leur objet ou effet réel ou potentiel.
Le test du concurrent aussi efficace a pour finalité de mesurer l’atteinte éventuelle à la concurrence dans le but de maintenir le plus haut degré de concurrence possible, dans un contexte où celle-ci est déjà limitée par la présence de l’entreprise dominante, et non dans le but de protéger tel ou tel concurrent, sans tenir compte des particularités empruntées aux concurrents réels de l’entreprise dominante.
Selon la Cour d’appel de Paris, le concurrent aussi efficace est un concurrent théorique, qui se définit exclusivement par référence aux coûts de l’entreprise dominante verticalement intégrée : il implique, littéralement, que l’entreprise verticalement intégrée soit placée, contrairement à sa situation réelle, dans l’obligation de supporter ses propres prix de gros.
Dans le cas particulier d’une entreprise chargée d’un service public mais exerçant simultanément une activité concurrentielle, le Conseil de la concurrence a précisé que « le concept de coût pertinent à prendre en compte pour évaluer si le prix des prestations offertes en concurrence est abusif est celui du coût incrémental », c’est-à-dire les dépenses supplémentaires dues à l’exercice de l’activité concurrentielle. Le fait que les prix pratiqués par l’entreprise en position dominante se situent à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens, mais supérieurs aux coûts incrémentaux moyens, afférents à l’activité, ne peut être considéré comme abusif que si cette politique conduit, sans justification objective, à l’éviction effective ou probable de ses concurrents. Il convient de déterminer si la disparition de concurrents relève d’une mauvaise politique de gestion interne ou de facteurs extérieurs, ou si elle est imputable à la pratique tarifaire mise en oeuvre par l’entreprise dominante dans la mesure où ces concurrents seraient considérés comme étant aussi efficaces qu’elle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Aux termes de l’article 102 TFUE deuxième alinéa, sous c), une pratique abusive peut consister dans l’application à l’égard de partenaires commerciaux de conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence. La Cour de justice a précisé que même si cette disposition ne requiert pas la fixation d’un seuil de sensibilité (de minimis), la discrimination de prix doit être susceptible de créer un désavantage dans la concurrence en affectant les intérêts de l’opérateur qui s’est vu imposer des tarifs supérieurs à ceux de ses concurrents et que lorsqu’elle examine si une discrimination de prix produit ou est susceptible de produire un désavantage concurrentiel, l’Autorité de concurrence ou la juridiction nationale compétente est tenue de prendre en compte toutes les circonstances du cas qui lui est soumis et, partant, d’apprécier, la position dominante de l’entreprise, le pouvoir de négociation en ce qui concerne les tarifs, les conditions et les modalités d’imposition de ceux-ci, leur durée et leur montant, ainsi que l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer du marché en aval l’un de ses partenaires commerciaux au moins aussi efficace que ses concurrents. La notion de désavantage dans la concurrence vise, dans l’hypothèse où une entreprise dominante applique des prix discriminatoires à des partenaires commerciaux sur le marché aval, la situation dans laquelle ce comportement est susceptible d’avoir pour effet une distorsion de la concurrence entre ces partenaires, la constatation d’un tel désavantage ne requérant pas la preuve d’une détérioration effective et quantifiable de la position concurrentielle, mais se fondant sur une analyse de l’ensemble des circonstances qui doit permettre de conclure que ce comportement a une influence sur les coûts, sur les bénéfices, ou sur un autre intérêt pertinent d’un ou de plusieurs des partenaires de sorte qu’il est de nature à affecter leur position. Ainsi, la position concurrentielle d’un opérateur qui s’estime lésé par une différentiation tarifaire n’est pas menacée lorsque l’incidence de cette différenciation sur ses coûts, ou encore sur sa rentabilité et ses bénéfices n’est pas significative.
La pratique de tarifs préférentiels ou de redevances commerciales différenciées, la réduction en période de pénurie des livraisons à un client d’une manière substantielle et dans une proportion nettement plus marquée que pour les autres clients, le refus de conclure des contrats de gestion avec des artistes ressortissants d’autres États membres ou encore l’imposition de restrictions fondées sur la nationalité ou le lieu d’établissement caractérisent des conditions commerciales discriminatoires lorsqu’elles sont le fait d’une entreprise en position dominante. En revanche, la disposition statutaire par laquelle une société exploitant à titre exclusif des droits d’auteur se borne à interdire toute participation des utilisateurs d’une œuvre à la rémunération du cédant, dès lors qu’elle est destinée à privilégier certaines œuvres de celui-ci de façon répétée et sans tenir compte des goûts du public ni des critères de qualité, ne constitue pas un abus de position dominante.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
De manière générale, la discrimination de partenaires commerciaux qui se trouvent dans un rapport de concurrence ne peut être considérée comme abusive, que si le comportement de l’entreprise en position dominante conduit, au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, à une distorsion de concurrence entre ces partenaires commerciaux. Les pratiques de tarifs préférentiels, notamment aux seuls clients des sociétés appartenant au même groupe d’entreprises ou de barèmes de prix imposant des différences de traitement non justifiées caractérisent un abus de position dominante. Il importe peu, toutefois, que l’application du nouveau barème ne désavantage pas le plaignant qui, faute d’avoir atteint le seuil requis, n’aurait pas obtenu les remises quantitatives prévues, dès lors que la discrimination doit s’apprécier au regard du barème proprement dit, indépendamment de la situation antérieure. Une pratique de différenciation tarifaire doit, pour être considérée comme abusive, concerner des acheteurs placés dans une situation comparable et créer un désavantage dans la concurrence. Une pratique de différenciation tarifaire entre appels « on net » et appels « off net » qui n’est objectivement justifiée, ni par des différences entre les charges de terminaison d’appel, ni par des coûts de transfert interne, constitue un abus de position dominante.
Selon l’Autorité, la notion de discrimination ne doit pas être confondue avec celle d’inéquité : lorsqu’une entreprise dominante édicte des règles discriminatoires, ces règles ne portent préjudice qu’à un nombre limité de ses clients – ceux qui sont discriminés – tandis que quand elle définit des conditions de transaction inéquitables, celles-ci produisent des effets plus larges, puisqu’elles sont susceptibles de s’appliquer à l’ensemble de ses clients. La définition et l’application de conditions de transaction inéquitables sont ainsi susceptibles de porter atteinte au fonctionnement normal de tout le marché sur lequel l’entreprise dominante opère, lorsque cette dernière bénéficie d’un monopole, détient des parts de marché extrêmement élevées ou occupe une position dominante « extraordinaire ».
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
La facture doit, aux termes de l’article L. 441-9 (ancien art. L. 441-3), du Code de commerce, mentionner les conditions de règlement, c’est-à-dire la date à laquelle le règlement doit intervenir, les conditions d’escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l’application des conditions générales de vente, le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement.
La date de règlement doit figurer au recto de la facture. Elle s’entend du quantième du mois, du mois et de l’année auxquels le paiement doit être réalisé. Si les paiements sont fractionnés, la date de règlement est celle à laquelle intervient le dernier paiement portant règlement définitif du prix du produit ou du service. Les échéances sont mentionnées si telle est la volonté des parties. La date de règlement est celle convenue entre les parties, qui peut être différente de celle figurant dans les conditions générales de vente. Le règlement est réputé réalisé à la date de mise à disposition des fonds par le client.
Les conditions d’escompte correspondent au taux ou au montant de la réduction du prix accordée en raison du paiement anticipé. Elles doivent être mentionnées sur la facture, à moins que les conditions générales de vente prévoient un règlement au comptant, c’est-à-dire le jour même de la livraison du bien ou du service, ou par virement permanent ou prélèvement automatique, empêchant tout paiement anticipé. Lorsque l’escompte est calculé selon un élément de référence, susceptible d’évoluer dans le temps, comme le taux de l’intérêt légal, la date à laquelle cet élément a été retenu doit être précisée. La date de référence pour l’application de l’escompte est celle des conditions générales de vente. Aussi, seule la mention des conditions d’escompte pour les paiements intervenant avant cette date est-elle obligatoire. Si la date de règlement convenue entre les parties diffère de celle des conditions générales de vente, les conditions d’escompte pour les paiements effectués entre ces deux dates n’ont pas à être mentionnées sur la facture. Il en va autrement lorsque ces dates coïncident.
Les pénalités de retard correspondent à la somme due en cas de paiement après la date figurant sur la facture, lorsque le versement intervient au-delà du délai fixé par les conditions générales de vente. Leur taux est égal, sauf convention contraire, au taux d’intérêt pratiqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points. Le taux minimum des pénalités de retard est fixé à trois fois le taux d’intérêt légal.
Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement, de 40 euro, doit également être porté sur la facture.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Un fournisseur peut établir plusieurs types de conditions générales de vente (CGV) si chacun est destiné à des catégories différentes d’acheteurs potentiels. L’établissement de conditions de vente différentes selon qu’elles s’adressent à des grossistes ou à des détaillants, ou selon qu’elles concernent des distributeurs situés dans des zones de chalandise différentes ou n’exerçant pas la même activité paraît opportun. La segmentation autorisée par l’article L. 441-1 (ancien art. L. 441-6) du Code de commerce a pour corollaire que l’obligation de communication ne concerne, dans cette hypothèse, que les acheteurs ou demandeurs d’une même catégorie, à condition toutefois que le fournisseur soit en mesure de justifier des critères selon lesquels il a défini ses catégories d’acheteurs. Le recours aux conditions de vente différenciées ou « catégorielles » ne doit naturellement pas être abusif. Tel serait le cas si elles étaient rédigées pour une enseigne ou un client particulier. En revanche, selon la Commission d’examen des pratiques commerciales, il est possible de prévoir des CGV catégorielles même si le fournisseur n’a qu’un seul client de cette catégorie. De même, la Commission admet l’application, pour un même groupe, de CGV catégorielles différentes selon l’appartenance des différentes entités de ce groupe à des catégories différentes, par exemple des CGV Grandes et moyennes surfaces et des CGV Magasins de proximité.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La Commission peut assortir ses décisions d’exemption individuelle de conditions et charges, qui imposent au bénéficiaire de l’exonération des obligations de faire ou de ne pas faire (cession d’actifs, ouverture d’accès à une infrastructure, report de la mise en œuvre de l’accord, obligation de confidentialité, limitation du champ de la coopération, politique de prix, etc.), ou confèrent à la Commission la possibilité d’exercer un contrôle continu de l’accord exempté au moyen d’obligations d’information et de soumission à contrôle.
La Commission dispose en la matière d’un pouvoir discrétionnaire. Elle peut souverainement choisir d’assortir sa décision d’exemption de charges plutôt que de conditions. Le non-respect d’une condition entraîne l’annulation de la décision d’exemption.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Concentrations
V. Mesures correctives.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
Si le vendeur est tenu de communiquer des conditions générales de vente sur demande, l’acheteur peut de son côté établir ses propres conditions générales d’achat (CGA). Ces conditions générales d’achat peuvent prévoir les modalités de livraison, stipuler une exclusion de réserve de propriété, ou mentionner les pénalités pour livraison tardive ou incomplète. Leur contradiction avec les conditions générales de vente se résout traditionnellement selon le droit commun des contrats. L’incompatibilité des clauses se traduit ainsi par leur neutralisation, mais le contrat demeure valable si les clauses annulées ne portent que sur un élément secondaire de la relation contractuelle.
La Commission d’examen des pratiques commerciales a publié une analyse sévère de certaines clauses figurant dans les conditions générales d’achat des distributeurs. L’imprécision des engagements contenus dans les CGA proposées par les distributeurs peut, selon la Commission, relever de l’article L. 442-1 (ancien art. L. 442-6) du Code de commerce. Les clauses excluant les conditions générales de vente peuvent également être la manifestation d’un déséquilibre significatif, comme le retient la jurisprudence. En effet, la loi Hamon du 17 mars 2014 a érigé les conditions générales de vente en « socle unique » de la négociation commerciale, principe maintenu par l’ordonnance du 24 avril 2019. Les conditions générales de vente doivent impérativement constituer le point de départ de la négociation commerciale, qui ne saurait être initiée à partir des conditions générales d’achat du distributeur.
En revanche, les clauses des CGA excluant l’application de la clause de réserve de propriété ou de la clause de compétence contenue dans les CGV ne sont pas en elles-mêmes jugées abusives.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
La transparence des transactions commerciales suppose de permettre à l’acheteur potentiel de connaître le contenu et de comparer les offres des vendeurs avant d’opérer un choix. Aussi, l’ancien article L. 441-6 du Code de commerce imposait-t-il à tout opérateur économique la communication de ses conditions générales de vente (CGV) aux acheteurs de produits ou demandeurs de prestations de services aux fins d’une activité professionnelle qui en font la demande. L’ordonnance du 24 avril 2019 a significativement allégé cette obligation en la limitant aux professionnels qui ont préétabli des CGV.
Les conditions générales de vente comprennent :
– les conditions de vente ;
– le barème des prix unitaires ;
– les réductions de prix (rabais, remises et ristournes que le producteur est prêt à consentir à ses clients, en rémunération des économies d’échelle qu’il réalise, comme les remises par palier de chiffre d’affaires, les remises de progression…) ;
– les conditions de règlement.
Les débiteurs de l’obligation de communication sont les producteurs, distributeurs ou prestataires de services qui ont établi des CGV. Les créanciers sont les acheteurs qui agissent dans le cadre de leur activité professionnelle. La notion d’acheteurs professionnels ne se limite pas à la qualité de revendeurs mais elle n’englobe pas pour autant les concurrents non-acheteurs, qui invoqueraient le bénéfice de la communication indépendamment de tout besoin professionnel. L’acheteur doit-il toutefois être forcément un client actuel ? Les juges du fond s’opposent sur la réponse à apporter à cette question. Alors que la jurisprudence traditionnelle se contentait de relations potentielles, des décisions plus récentes exigent désormais l’existence de relations commerciales actuelles.
La communication incomplète des conditions générales de vente ou le refus de communication peuvent faire l’objet d’une injonction de la DGCCRF sur le fondement de l’article L. 470-1 du Code de commerce. En outre, l’article L. 441-1, qui se substitue à l’ancien article L. 441-6, punit désormais, en son paragraphe IV, d’une amende administrative, dont le montant ne peut excéder 15 000 euro pour une personne physique et 75 000 euro pour une personne morale, tout manquement à l’obligation de communiquer les conditions générales de vente, sans d’autres précisions.
« Socle unique » de la négociation commerciale, les conditions générales de vente prévalent sur les conditions générales d’achat du distributeur.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Les accords verticaux ayant pour objet la fixation de prix de vente ou qui imposent des conditions discriminatoires sont contraires à l’article L. 420-1 du Code de commerce. En ce domaine, l’Autorité de la concurrence doit concilier deux approches différentes : celle du droit de la transparence tarifaire et celle du droit des pratiques anticoncurrentielles. Les règles relatives à la transparence imposent la communication de l’ensemble des conditions générales et la mention sur la facture des remises acquises au jour de la vente ou de la prestation : elles avaient à l’origine pour but d’éviter toute discrimination abusive. Les accords de coopération commerciale ne peuvent être conclus qu’en contrepartie de services particuliers rendus au fournisseur à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, propres à favoriser leur commercialisation, et qui ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente. En revanche, les conditions discriminatoires accordées à certains partenaires, qui accroissent l’efficacité économique ou rémunèrent un meilleur service au consommateur ne sont pas nécessairement anticoncurrentielles. Il n’en va différemment que si le caractère occulte de ces accords constitue le moyen pour les fournisseurs d’éviter la répercussion des rabais ou ristournes sur les prix de vente des distributeurs auxquels ils sont accordés et de résister aux demandes des distributeurs qui n’en bénéficient pas. En cela, les accords de coopération commerciale peuvent contribuer à la fixation d’un prix minimum contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce. L’on observe que l’Autorité a tendance à condamner sur le fondement du droit des ententes les accords qui ne lui paraissent pas justifiés au regard du droit de la transparence (rémunération confidentielle, avantage pour progression du chiffre d’affaires), et à exonérer ceux qui lui paraissent conformes à ces règles (rémunération d’un service répondant aux conditions de la coopération commerciale).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
L’article L. 441-1 (ancien art. L. 441-6) du Code de commerce consacre la possibilité de prévoir des conditions particulières de vente (CPV) au sein d’une même catégorie d’acheteurs : « [d]ans le cadre de [la] négociation, les parties peuvent convenir de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l’obligation de communication […] ». Le législateur a ainsi défini une zone de liberté de négociation des conditions tarifaires du vendeur, soustraite au champ d’application de la transparence tarifaire. Initialement subordonnée à l’existence de services spécifiquement rendus par l’acheteur, la négociation de CPV est libre de cette contrainte depuis la loi LME.
Est-ce à dire que les conditions particulières de vente pourraient être fixées de façon totalement dérogatoire aux conditions générales, sans limite ni justification ? La prudence impose de prévoir une contrepartie car toute convention doit, pour être valable, avoir une cause au sens du droit civil (pour les contrats antérieurs au 1er octobre 2016) ou un contenu licite et certain (depuis la réforme du droit des contrats applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016) ; en outre, des accords dérogatoires dépourvus de justification peuvent caractériser un abus de dépendance. L’essor du contrôle des clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties depuis la loi LME milite également en ce sens. Enfin, la jurisprudence autorise désormais les juges à contrôler le caractère abusif des clauses relatives à la détermination du prix puisqu’elle considère que « le principe de la libre négociabilité n’est pas sans limite et que l’absence de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants, même lorsque ces obligations n’entrent pas dans la catégorie des services de coopération commerciale, peut être sanctionnée au titre de l’article L. 442-1, I, 2° (ancien art. L. 442-6, I, 2°) du Code de commerce, dès lors qu’elle procède d’une soumission ou tentative de soumission et conduit à un déséquilibre significatif ». La Cour de cassation requiert donc clairement une contrepartie à toute réduction de prix.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
La confusion est l’un des plus fréquents et des plus anciens actes de concurrence déloyale. Elle résulte en règle générale de l’imitation des signes de ralliement de la clientèle (nom commercial, enseigne, logo, publicité) ou des produits concurrents (conditionnement, confusion sur l’origine, marque). Il n’est pas nécessaire que la recherche de la confusion soit intentionnelle, l’imprudence ou la négligence étant punissable sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil.
La confusion suppose un rapport direct et étroit de concurrence. Cette condition la distingue du parasitisme économique, avec lequel la frontière n’est pas toujours facile à tracer. En effet, le parasitisme naît souvent d’une copie servile ou quasi servile qui crée un risque de confusion. Parasitisme et confusion diffèrent cependant, car l’imitation recherche la confusion et le détournement de la clientèle, alors que la copie dénote la volonté du parasite de se placer dans le sillage du parasité et de bénéficier de sa notoriété, sans nécessairement chercher à créer une confusion dans l’esprit d’une clientèle commune.
L’imitation n’est pas en soi constitutive de concurrence déloyale. Il faut que les ressemblances soient suffisantes pour entraîner une confusion ou un risque de confusion. Les juges doivent rechercher si, au vu des analogies, l’impression d’ensemble est de nature à créer un risque d’équivoque dans l’esprit des clients qui n’ont pas les deux produits sous les yeux. Afin d’apprécier le risque de confusion ou la confusion, le juge se réfère au client type, moyennement vigilant et attentif. On assimile à ce client type le consommateur « non spécialement alerté », qui, sans avoir les deux produits simultanément sous ses yeux, en retient une impression d’ensemble. Lorsque le produit est destiné à des professionnels, le risque de confusion est réduit, voire inexistant. Le risque de confusion se trouve également écarté lorsque des produits similaires sont destinés à des amateurs éclairés.
Pour capter la clientèle de son concurrent, un opérateur va imiter les signes distinctifs de l’entreprise – logo, enseigne, nom commercial, dénomination sociale… – afin d’induire en erreur le consommateur sur l’identité de celui à qui il s’adresse. Une entreprise peut librement choisir les éléments qui l’identifient : enseigne, logo, nom commercial ou dénomination sociale, mais ce choix ne doit pas porter atteinte aux droits acquis par un autre opérateur. La protection dépend de l’originalité de la dénomination dans le secteur économique considéré et de la proximité géographique des concurrents. Toutefois, le caractère original ou distinctif ne conditionne pas le succès de l’action en concurrence déloyale, mais constitue seulement un critère éventuel d’appréciation de la faute et du risque de confusion. Que l’imitation soit volontaire ou inconsciente, l’usurpation d’un nom commercial est déloyale dès lors qu’il existe un réel risque de confusion. La protection du nom commercial contre tout risque de confusion vaut pour toute utilisation et tous supports. Aussi l’usage d’un nom de domaine reprenant le nom commercial ou la dénomination sociale d’un tiers, afin de désigner un site Internet proposant des produits concurrents, constitue-t-il un acte de concurrence déloyale. Un opérateur ne peut pas non plus utiliser la dénomination d’autrui, pour désigner un service permettant d’accéder directement en ligne à des informations sur ses produits. De même, la reproduction du nom de domaine d’un tiers est répréhensible à l’instar de celle du nom commercial ou de la dénomination sociale.
Les documents commerciaux, la décoration intérieure du magasin, la publicité contribuent également à distinguer l’entreprise de ses concurrents et à construire son image. Leur imitation déloyale peut être sanctionnée sur le fondement de la confusion.
La confusion peut enfin être entretenue avec les produits du concurrent, notamment en imitant leur présentation générale, leurs conditionnement, emballage ou étiquettes. Il n’est pas nécessaire que la copie soit servile. Il suffit que les ressemblances soient suffisantes pour entraîner la confusion, à condition bien entendu que le produit copié soit original. La recherche de confusion entre les produits peut conduire son auteur à copier la marque qui revêt ceux-ci. Constituent une faute tant l’imitation fautive que l’utilisation illicite de la marque. Tous les éléments qui composent la marque sont protégeables sur le fondement de la concurrence déloyale, même en l’absence de revendication dans le dépôt.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Le conseiller-auditeur est rattaché au membre de la Commission chargé de la politique de concurrence et échappe ainsi à la tutelle de la direction de la concurrence (DG COMP). Sa mission couvre toute la procédure de concurrence.
Lors de la phase d’enquête, les parties peuvent solliciter son intervention pour : i) assurer la confidentialité des correspondances entre l’avocat et son client, en vérifiant si un document saisi par la Commission est couvert par le « legal professional privilege »; ii) garantir qu’une entreprise ne sera pas conduite à s’auto-incriminer dans le cadre d’une demande de renseignements fondée sur l’article 18, paragraphe 2, du règlement 1-2003 ; iii) se prononcer sur la nécessité d’une extension des délais pour répondre à une demande de renseignements fondée sur l’article 18, paragraphe 3, du règlement 1-2003 ; iv) tenir les entreprises informées de leur statut dans la procédure, en leur faisant connaître si elles font l’objet d’une procédure d’enquête et, si tel est le cas, l’objet et la finalité de la mesure.
Les parties à la procédure qui offrent des engagements ou qui prennent part à des discussions en vue de parvenir à une transaction peuvent également le saisir, à tout moment de la procédure, en vue de garantir l’exercice effectif de leurs droits procéduraux.
Lors de la procédure écrite, et notamment de l’accès au dossier, il intervient subsidiairement : ce n’est que si les parties ne sont pas satisfaites de la réponse apportée par la Commission à leurs réclamations concernant leur droit d’accès qu’elles peuvent s’adresser au conseiller-auditeur.
Le conseiller-auditeur est également chargé de conduire, en toute indépendance, les auditions. Il a pour mission de les organiser et de les présider, quelle que soit la procédure de concurrence engagée, et d’assurer le caractère objectif tant de l’audition que de la décision ultérieure.
Son rapport final sur le projet de décision est communiqué aux États membres et aux parties et publié en même temps que la décision finale de la Commission. Il ne communique au collège des membres de la Commission que les griefs qu’il estime pertinents et non tous les griefs avancés au cours de la procédure administrative. Le caractère incomplet ou erroné du rapport du conseiller-auditeur ne peut pas constituer un vice de la procédure administrative, susceptible d’entacher d’illégalité la décision qui en constitue l’aboutissement, dans la mesure où ce rapport, document purement interne à la Commission qui n’a pas pour objet de compléter ou de corriger l’argumentation des entreprises, ne présente aucun aspect décisoire dont le juge européen aurait à tenir compte pour exercer son contrôle. Il en est de même de ses commentaires formulés lors de l’audition.
Enfin, lorsque la Commission envisage de publier des informations que l’entreprise estime couvertes par le secret des affaires, celle-ci peut saisir le conseiller-auditeur en vertu de la décision 2011-695 du 13 octobre 2011. En revanche, le texte ne permet pas l’intervention du conseiller-auditeur lorsque la DG COMP a déjà fait droit à une demande de confidentialité.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
À l’instar du droit européen, un conseiller-auditeur veille au caractère objectif de la procédure devant l’Autorité de la concurrence. Dès l’envoi de la notification des griefs, le conseiller-auditeur, nommé par arrêté du ministre de l’Économie et possédant la qualité de magistrat, recueille, le cas échéant, les observations des parties mises en cause et saisissantes sur le déroulement des procédures les concernant. Il peut intervenir soit à la demande d’une des parties, soit appeler l’attention du rapporteur général sur une question relative au respect des droits des parties. Le conseiller auditeur rédige, au plus tard dix jours ouvrés avant la séance, un rapport qui évalue les observations des parties et propose, éventuellement, tout acte susceptible d’améliorer l’exercice de leurs droits de la défense (art. L. 461-4, C. com.). Une copie en est adressée au rapporteur général et aux parties concernées. Il peut, sur invitation du président de l’Autorité, assister à la séance et y présenter son rapport.
Le conseiller auditeur exerce ses fonctions avec le concours des services d’instruction de l’Autorité. Le dossier peut lui être communiqué par le rapporteur général sans que la confidentialité des documents ou le secret des affaires puisse lui être opposé (art. R. 461-9, C. com.).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Pour vérifier si un accord porte atteinte à la concurrence, les autorités de concurrence tiennent compte du « cadre réel » dans lequel le jeu de la concurrence s’exerce. Cet examen implique « de prendre en considération notamment la nature et la quantité limitée ou non des produits faisant l’objet de l’accord, la position et l’importance du fournisseur et celles du distributeur sur le marché des produits concernés, le caractère isolé de l’accord litigieux ou, au contraire, la place de celui-ci dans un ensemble d’accords, la rigueur des clauses destinées à protéger l’exclusivité ou, au contraire, les possibilités laissées à d’autres courants commerciaux sur les mêmes produits par le moyen de réexportations et d’importations parallèles ». Lors de cette appréciation, les autorités de la concurrence appliquent une analyse contrefactuelle (« counterfactual test »), en examinant « le jeu de la concurrence dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l’accord litigieux ».
Par ailleurs, une entente dont l’effet restrictif est marginal à l’échelle individuelle, peut, par un effet de réseau, contribuer au renforcement de la rigidité des prix sur le marché tout entier. L’appréciation peut aussi s’étendre, au-delà d’un réseau déterminé, à l’effet anticoncurrentiel global produit par une série d’accords similaires (effet cumulatif).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Bien que les mentions expresses du cadre réel de l’accord soient plus rares qu’en droit européen, les autorités françaises se réfèrent également au contexte de l’entente pour apprécier ses incidences sur la concurrence. La prise en considération du contexte juridique et économique particulier qui a présidé à la constitution d’une entreprise commune a ainsi permis de remettre en cause la qualification de restriction par objet d’une entente de prix et de répartition de marché. Au contraire, le contexte économique caractérisé par la forte augmentation du prix d’un intrant n’a pas permis d’écarter le caractère de restriction par objet de l’adoption d’une méthode commune de répercussion de ce coût qui avait pour objet de faire plus facilement accepter aux clients les hausses de prix, dès lors qu’il existait des solutions moins restrictives de concurrence, comme la mise en œuvre d’augmentations individuelles.
Les autorités de concurrence tiennent également compte dans cette appréciation de l’existence d’un éventuel effet cumulatif produit par des réseaux de contrats parallèles.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Lorsqu’elle estime que les faits constatés au cours de l’enquête sont suffisants pour justifier des poursuites, la Commission peut décider d’engager la procédure. À compter de la communication des griefs, celle-ci devient pleinement contradictoire. Le principe du contradictoire consiste à permettre à chacune des parties de discuter l’énoncé des faits et les moyens juridiques qui lui sont opposés. En vertu de l’article 27 du règlement 1/2003, l’application des droits de la défense est pleinement assurée aux entreprises dans le déroulement de la procédure : elles peuvent faire valoir leur point de vue sur les griefs retenus par la Commission, accéder au dossier, être entendues. Il apparaît donc essentiel pour l’entreprise mise en cause de savoir avec certitude si une procédure est engagée à son encontre.
En revanche, avant la communication des griefs, le principe du contradictoire ne s’applique pas. La Commission doit seulement informer les entreprises des premières mesures d’investigation qui les concernent spécifiquement. La Commission doit cependant toujours entendre l’entreprise avant de lui infliger une amende sur le fondement de l’article 23 ou une astreinte sur le fondement de l’article 24 du règlement 1/2003.
Toutefois, les droits de la défense ne doivent pas être irrémédiablement compromis lors de la procédure d’enquête préalable. Ainsi, le défendeur ne peut pas être obligé de témoigner contre lui-même ou de s’avouer coupable selon l’article 14, paragraphe 2, g, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. La Commission ne saurait donc imposer à l’entreprise l’obligation de fournir des réponses qui l’amèneraient à admettre l’existence de l’infraction dont il lui appartient d’établir la preuve. En revanche, l’entreprise ne peut invoquer un droit au silence absolu dans la mesure où elle est soumise lors de l’enquête à une obligation de collaboration active, dont le non-respect peut être sanctionné pécuniairement.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Le principe du contradictoire consiste à permettre à chacune des parties de discuter l’énoncé des faits et les moyens juridiques qui lui ont opposés. Le respect de ce principe doit être assuré lors de l’instruction et de la procédure devant l’Autorité de la concurrence, sous réserve des dispositions de l’article L. 463-4 relatives au secret des affaires.
L’enquête administrative n’est pas soumise à ce principe, car la recherche de la preuve d’infractions présumées ne préjuge pas de la culpabilité des entreprises. En outre, que les opérations soient menées dans le cadre de l’article L. 450-3 (enquête simple) ou de l’article L. 450-4 (enquête lourde), le formalisme imposé par le Code de commerce tend à garantir les droits des entreprises soumises à enquête, notamment en écartant du dossier ou des débats les pièces ou documents irrégulièrement obtenus. Il suffit pour considérer que le principe du contradictoire a été respecté au cours de l’enquête préalable que les parties soient à même de présenter des observations en temps utile à la notification des griefs et au rapport, ainsi que devant l’Autorité de la concurrence. Le fait qu’elles n’aient pas été entendues durant la phase d’enquête n’a aucune incidence sur la régularité de la procédure.
En revanche, aux termes de l’article L. 463-1 du Code de commerce, l’instruction et la procédure devant l’Autorité de la concurrence sont pleinement contradictoires. La notification des griefs ouvre l’instruction devant l’Autorité de la concurrence et la procédure contradictoire. Les destinataires des griefs peuvent, à compter de ce moment, consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Il n’est pas nécessaire, à ce stade de la procédure, de communiquer les pièces sur lesquelles le rapporteur s’est fondé, dès lors que le caractère contradictoire de la procédure est assuré par la possibilité de consulter l’intégralité du dossier au siège de l’Autorité de la concurrence.
Les destinataires des griefs disposent d’un délai de deux mois pour présenter leurs observations en réponse à la notification des griefs. Le point de départ du délai de deux mois n’étant pas prescrit à peine de nullité, il est possible de le différer pour préserver le principe du contradictoire et les droits des parties. Les observations du commissaire du Gouvernement ne constituant pas des griefs, elles n’ouvrent pas un nouveau délai de réplique. Les parties disposent d’un délai de quinze jours pour en prendre connaissance. Un délai supplémentaire d’un mois peut être accordé par le président de l’Autorité en cas de circonstances exceptionnelles.
Enfin, lorsque des mesures d’expertise sont prescrites, les parties doivent être appelées à participer aux opérations et à même de faire valoir leurs observations faute de quoi le principe contradictoire n’est pas respecté. De même, le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense implique que les parties ou leurs représentants puissent préalablement aux débats avoir connaissance du nom et de la qualité des témoins que l’Autorité prévoit d’entendre.
En cas de recours devant la Cour d’appel de Paris, le respect du principe du contradictoire lui impose de s’assurer et d’indiquer dans sa décision que les parties ont été mises en mesure de répondre aux observations écrites de l’Autorité. Elle ne peut statuer sur une décision d’irrecevabilité sans entendre ou appeler en cause les personnes visées par la plainte.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Économique et non juridique, la notion de relation commerciale établie peut concerner une succession de contrats à durée déterminée même si dans ce type d’accords, l’arrivée du terme est connue à l’avance. Si la conclusion d’un unique contrat, même de longue durée, ne suffit pas à former une relation établie, il en va autrement lorsque les partenaires reconduisent régulièrement des contrats ponctuels pendant plusieurs années. L’absence de contrat-cadre, d’exclusivité ou de garantie de chiffre d’affaires ne suffit pas à précariser la relation issue d’une série de contrats indépendants. En revanche, la stipulation d’une clause excluant toute reconduction tacite et imposant de signer un avenant plusieurs mois avant l’échéance ou de parvenir à un accord sur les tarifs de l’année à venir pourrait produire un tel effet, à condition que les contrats ne soient pas systématiquement renouvelés.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Lors de l’appréciation du dommage à l’économie, l’Autorité de la concurrence peut recourir à une méthode d’analyse contrefactuelle, qui consiste à en examiner l’évolution des prix que le marché aurait connu à défaut des pratiques en cause. Celle-ci doit, pour être pertinente, comparer les évolutions de prix au cours de la période de commission des pratiques avec les évolutions au cours d’une période pendant laquelle il est certain qu’a joué une concurrence libre et non faussée, comme une phase de guerre des prix.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
La méthode contrefactuelle consiste à comparer les résultats réalisés par l’entreprise qui se prétend victime de pratiques anticoncurrentielles pendant la période infractionnelle avec ceux qui auraient pu être obtenus en l’absence d’infraction. Lorsque la méthode contrefactuelle d’évaluation du préjudice dite « avant-après » est mise en oeuvre, elle doit reposer non sur des données hypothétiques, mais sur les prix réels du marché et tenir compte des facteurs de prix exogènes à l’impact de l’entente.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Le contrôle en commun existe lorsque les sociétés mères sont obligées de s’entendre sur les décisions stratégiques de l’entreprise contrôlée, que la participation au capital de l’entreprise commune soit également ou inégalement répartie. Une prise de participation minoritaire peut conférer à un opérateur une influence déterminante au sein d’une entreprise commune, et donc un contrôle en commun, dès lors que l’inégalité de la participation au capital est compensée par des mécanismes tels que des droits de souscription préférentielle en cas d’augmentation du capital ou la nomination des membres du conseil d’administration de l’entreprise commune.
Selon la Communication sur la compétence, le contrôle en commun d’une entreprise peut résulter de la parité des droits de vote ou de représentation dans les organes de décision, de l’existence de droits de veto, notamment lorsqu’ils vont au-delà de la protection normale des intérêts des actionnaires minoritaires, ou de l’exercice en commun des droits de vote, en particulier lorsque les sociétés mères sont tenues de s’entendre pour les décisions stratégiques. L’existence d’un contrôle en commun de la société cible peut aussi se déduire des procédures décisionnelles existant en son sein.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Selon les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, la notion de « contrôle conjoint » est équivalente à celle de « contrôle en commun » : lorsque deux ou plusieurs entreprises ont la possibilité d’exercer une influence déterminante sur une autre entreprise, le contrôle est conjoint. Chacune des entreprises contrôlantes doit pouvoir bloquer les décisions stratégiques de l’entreprise contrôlée et est donc contrainte de collaborer et s’entendre avec les autres actionnaires sur la stratégie de l’entreprise contrôlée. La forme la plus classique de contrôle conjoint est celle où deux entreprises contrôlantes se partagent à parité les droits de vote d’une entreprise contrôlée. Toutefois, le contrôle peut être conjoint même qu’il n’existe pas de parité entre les deux entreprises contrôlantes en termes de droits de vote ou de représentation dans les organes de décision ou lorsque plus de deux entreprises contrôlantes se partagent le contrôle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
L’opération qui entraîne le contrôle exclusif d’une entreprise par une autre, moyennant l’acquisition de la totalité du capital, constitue une concentration. La communication sur la compétence distingue le contrôle exclusif de droit, qui découle de l’acquisition de la majorité des droits de vote, du contrôle exclusif de fait, exercé par l’actionnaire minoritaire principal en raison du niveau de sa participation, de la structure historique des votes à l’assemblée générale et de la position des autres actionnaires. Le contrôle exclusif n’exige pas nécessairement la détention d’une participation supérieure ou égale à 50 %, mais peut aussi être la conséquence d’une prise de participation minoritaire.
Lorsque la participation est inférieure à 30 %, l’exclusivité du contrôle peut résulter de facteurs aussi différents que la détention du pouvoir de gestion par la société mère de l’acquéreur, le contrôle de plus de 50 % des voix, la possibilité d’exercer les droits afférents à des bons de souscription, l’existence d’un contrôle en commun provisoire, la faible participation des actionnaires aux assemblées générales et la dispersion de l’actionnariat ou la détention d’un droit de veto.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Une entreprise dispose d’un contrôle exclusif lorsqu’elle peut exercer, seule, une influence déterminante sur l’activité d’une autre entreprise. Une entreprise exerce un contrôle exclusif sur une autre :
– lorsqu’elle détient seule le pouvoir de prendre les décisions stratégiques de l’entreprise concernée ;
– lorsqu’elle est la seule en mesure de bloquer les décisions stratégiques de l’autre entreprise, sans être toutefois en mesure d’imposer, à elle seule, ces décisions (on parle alors de contrôle exclusif « négatif »).
Un contrôle exclusif est normalement acquis de plein droit lorsqu’une entreprise obtient la majorité du capital et des droits de vote d’une société ou de la société-mère d’un groupe de sociétés. Mais il peut également découler d’une participation minoritaire au capital, lorsque des droits de vote spéciaux sont attachés à cette dernière comme des droits de vote double par exemple ou lorsque l’actionnaire minoritaire dispose, du fait de dispositions inscrites dans les statuts ou dans un pacte d’actionnaires, de droits de veto spécifiques, ou lorsque les statuts lui permettent de disposer d’une majorité dans les organes dirigeants de l’entreprise. L’entreprise peut aussi détenir un contrôle exclusif de fait lorsqu’elle a la quasi-certitude d’obtenir la majorité à l’assemblée générale, compte tenu du niveau de sa participation et de la présence effective des actionnaires à l’assemblée générale au cours des années antérieures, généralement au cours des trois années précédant la modification de la participation au capital susceptible de matérialiser l’acquisition du contrôle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Une opération de concentration peut-elle faire l’objet d’un contrôle par le biais des articles 101 ou 102 TFUE comme c’était le cas dans la jurisprudence antérieure à l’adoption d’un règlement spécifique ?
En principe, les concentrations ne relèvent pas du champ d’application des article 101 et 102 puisque l’article 21, paragraphe 1, du règlement 139/2004 dispose que « le présent règlement est seul applicable aux opérations de concentration » indépendamment du fait qu’elles dépassent ou non les seuils définis à l’article 1er. Le texte ajoute que les règlements d’application des articles 101 et 102 TFUE ne sont pas applicables, sauf en ce qui concerne les entreprises communes qui n’ont pas de dimension européenne et qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d’entreprises qui restent indépendantes. Toutefois, on relève que la jurisprudence antérieure de la Cour de justice n’est pas affectée par le règlement qui s’y réfère même dans l’exposé des motifs (considérant 6). Il semble donc que seule une modification du Traité pourrait entraîner l’exclusion des opérations de concentration du champ d’application de ces textes. Théoriquement, les articles 101 et 102 TFUE demeurent donc applicables aux opérations de concentration après l’entrée en vigueur du règlement 139-2004.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
La convention écrite est le contrat entre le fournisseur et le distributeur qui récapitule l’ensemble des obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale. La convention peut être établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application. Aux termes des articles L. 441-3 et suivants (anciens art. L. 441-7 s.) du Code de commerce, elle fixe les conditions de l’opération de vente telles qu’elles résultent de la négociation commerciale, y compris les réductions de prix, les conditions dans lesquelles les services de commercialisation seront rendus, ainsi que les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale des parties.
Avant l’ordonnance du 24 avril 2019, il existait une convention de droit commun (ancien art. L. 441-7) au contenu formel très exigeant et des conventions au contenu allégé, spécifiques au grossistes (ancien art. L. 441-7-1) et aux sous-traitants (ancien art. L. 441-9). L’ordonnance de 2019 a modifié le système et institué une convention écrite de droit commun au contenu allégé par rapport à celui de l’ancienne convention de l’article L. 441-7, commune aux distributeurs et aux grossistes (nouvel art. L. 441-3) et une convention au contenu lourd pour les produits de grande consommation, qui exclut expressément les grossistes (nouvel art. L. 441-4) et maintenu une convention propre à la sous-traitance (nouvel art. L. 441-5).
Initialement annuelle, la convention écrite peut, depuis le 1er janvier 2017, être conclue pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1er mars de l’année pendant laquelle elle prend effet ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. Lorsqu’elle est pluriannuelle, la convention doit, outre les mentions de base, également fixer les modalités de révision du prix convenu.
L’article L. 441-6 (ancien art. L. 441-7, II), punit d’une amende administrative, dont le montant ne peut excéder 75 000 euro pour une personne physique et 375 000 euro pour une personne morale, tout manquement aux articles L. 441-3 à L. 441-5.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Des concurrents peuvent se regrouper au sein d’une société coopérative afin de mener une politique commerciale fondée sur une enseigne unique. Il leur est loisible dans ce cadre de déterminer des formules de vente en adéquation avec l’image de marque de l’enseigne. Ce système, assez proche dans son esprit, d’un accord vertical de distribution, n’est pas en soi anticoncurrentiel. Il peut néanmoins constituer un moyen d’influer sur le comportement commercial des participants au mépris du libre jeu de la concurrence en raison tant du principe de « fidélité coopérative » généralement appliqué que de l’objet social de la société. L’appréciation s’effectue à la lumière d’une règle de raison : les restrictions imposées par les statuts, destinées à garantir la fidélité des membres, ne doivent pas dépasser ce qui est nécessaire pour assurer le bon fonctionnement de la coopérative. Tel n’est pas le cas de l’exclusivité d’achat ou de livraison assortie d’indemnités de départ excessives.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Des concurrents peuvent se regrouper au sein d’une société coopérative afin de mener une politique commerciale fondée sur une enseigne unique et déterminer des formules de vente en adéquation avec l’image de marque de l’enseigne. Ce système n’est pas en soi anticoncurrentiel dès lors que les membres sont sélectionnés sur la base de critères qualitatifs et objectifs et que les règles d’exclusion n’ont pas pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Une clause d’exclusivité peut être imposée aux membres dès lors que leur liberté commerciale demeure suffisante et que les coopérateurs ne bénéficient pas de protections exorbitantes vis-à-vis de la concurrence des tiers.
Comme en matière d’accords verticaux, toute obligation allant au-delà de ce qui est nécessaire à la préservation de l’image de l’enseigne est susceptible de tomber sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce. La politique commerciale menée par des commerçants indépendants regroupés au sein d’une coopérative ne doit pas impliquer une limitation de leur liberté commerciale en matière de prix. Les statuts de la coopérative ne doivent pas viser à établir entre adhérents une protection territoriale absolue en supprimant toute concurrence entre eux, les empêcher de se constituer une clientèle propre, comporter une clause de non-concurrence disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi ou limiter leur liberté commerciale en matière d’approvisionnement et d’expansion.
Même si les sociétés coopératives de commerçants détaillants sont, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, autorisées à « définir et mettre en œuvre par tous moyens une politique commerciale commune propre à assurer le développement et l’activité de [leurs] associés, et notamment […] par l’élaboration d’opérations commerciales publicitaires ou non pouvant comporter des prix communs », elles demeurent soumises aux règles du droit de la concurrence.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Cette pratique consiste, pour des distributeurs, à l’occasion de leur rapprochement, à renégocier la participation financière de leurs fournisseurs et à subordonner la poursuite des relations à l’acceptation de conditions supplémentaires par rapport à celles stipulées auparavant. L’acceptation des fournisseurs de renégocier à la hausse les avantages précédemment consentis par le contrat les liant au distributeur ne saurait constituer en elle-même une entente, car on ne peut soupçonner des fournisseurs de se placer volontairement hors marché. La négociation des accords de référencement, le refus de référencement ou le déréférencement ne constituent donc pas, en eux-mêmes, des pratiques anticoncurrentielles. La renégociation est une pratique courante dans les relations producteur-distributeur, chacun ajustant ses exigences pour tenir compte de l’évolution du marché.
Pour qu’elle tombe sous le coup de la prohibition, il faut que la renégociation présente un caractère de généralité suffisant et qu’elle ne soit pas assortie de contreparties réelles pour le fournisseur. Aussi l’acte par lequel un distributeur, qui a réalisé une opération de concentration, fait savoir à l’ensemble de ses fournisseurs d’une catégorie de produits, ou à une partie substantielle d’entre eux, qu’il entend, en raison de l’accroissement de sa puissance d’achat, renégocier certaines des conditions consenties ou qu’il envisage de subordonner la poursuite des relations commerciales nouées avec eux à des conditions supplémentaires par rapport à celles acceptées auparavant, est-il susceptible d’être visé par l’article L. 420-1 du Code de commerce. En revanche, lorsque la renégociation est menée individuellement avec chaque entreprise eu égard aux circonstances qui lui sont propres, sans chercher à évincer du marché des entreprises concurrentes, la qualification d’entente est exclue. Il est en outre nécessaire que le fournisseur ait consenti à la négociation pour retenir l’existence d’une entente anticoncurrentielle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Procédure
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
V. Contrefactuelle (analyse) – Procédure FR
V. Contrefactuelle (analyse) – Sanctions civiles FR
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
La Cour d’appel de Paris peut réformer ou annuler la décision de l’Autorité de la concurrence. Le contrôle exercé par la cour, lorsqu’elle est saisie d’une demande en annulation, s’apparente à celui qui est mis en œuvre dans le cas du recours pour excès de pouvoir de l’ordre administratif. La cour d’appel contrôle la légalité externe et interne de la décision. Elle apprécie notamment si l’Autorité n’a pas outrepassé ses compétences, si elle s’est conformée aux règles de la CEDH (art. 6), aux règles de procédure et de forme définies par le Code de commerce, et s’assure que l’Autorité a respecté les droits de la défense. La cour vérifie également que l’Autorité n’a pas commis d’erreur de droit dans l’interprétation et l’application des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 et des articles 101 et 102 TFUE, ni d’erreur manifeste d’appréciation, en particulier lorsqu’elle inflige une sanction pécuniaire.
La cour annule la décision dans sa totalité et met fin aux poursuites lorsque la cause d’annulation atteint la procédure dans son ensemble, met irrémédiablement en cause les droits de la défense ou implique d’écarter du dossier tous les éléments de preuve. Si tel n’est pas le cas, la cour statue en fait et en droit à nouveau. Elle dispose alors de plusieurs options : soit elle renvoie à l’Autorité pour qu’elle reprenne la procédure et rende une décision ; soit elle statue à nouveau en l’état du dossier et sa décision remplace celle de l’Autorité ; soit elle statue à nouveau, mais demande auparavant une mesure d’expertise. L’annulation peut n’être que partielle.
La réformation de la décision de l’Autorité est soumise à une procédure de plein contentieux. La Cour d’appel se livre à une nouvelle appréciation des éléments de l’affaire en fait et en droit. Sa décision se substitue totalement ou partiellement à celle de l’Autorité. Elle dispose alors de tous les pouvoirs de l’article L. 464-2.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Abus de position dominante
V. Marché géographique / FR
V. Marché géographique / EU
CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
L’application de l’article 101 TFUE à un accord n’entraîne pas l’inapplicabilité de l’article 102 TFUE, dès lors que les conditions d’application de chaque disposition sont remplies. Un même acte ou une même opération peut constituer à la fois une entente et un abus de position dominante. L’octroi d’une exemption sur le fondement de l’article 101 TFUE, paragraphe 3, n’empêche pas non plus l’application de l’article 102 TFUE.
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