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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
V. Concentrations conglomérales, Concentrations horizontales
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS ET EUROPÉEN
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Numérique
La blockchain ou » chaîne de blocs » constitue un mode d’enregistrement de données produites en continu, sous forme de blocs liés les uns aux autres dans l’ordre chronologique de leur validation, dans lequel chacun des blocs et leur séquence sont protégés contre toute modification. Une fois intégrées à une chaîne, les données sont gravées dans le marbre : elles acquièrent date certaine et ne peuvent plus être modifiées. Leur fiabilité est garantie par leur vérification par la communauté des ordinateurs reliés au réseau et non par une entité extérieure, étatique ou non. Les données stockées dans une blockchain peuvent notamment servir de support à un » smart contract « , logiciel programmé pour automatiser les différentes étapes de la vie d’un contrat, auquel il se superpose.
Par son effet amplificateur de la transparence du marché, la blockchain recèle inévitablement un risque de coordination des comportements de ses utilisateurs. Dans les relations horizontales, les smart contracts pourraient être utilisés par des concurrents qui ont préalablement convenu des modalités d’une entente de prix pour assurer l’exécution de celle-ci et empêcher toute tentative de comportement déviant. Comme pour les algorithmes, dont ils ne constituent qu’une variante, les smart contracts se réduisent dans cette hypothèse au rôle de véhicule d’une entente préalable, et pourront, lorsque celle-ci vise à coordonner le comportement de ses participants, être sanctionnés avec elle. Dans les relations verticales, les smart contracts peuvent également être utilisés pour assurer l’exécution d’une entente de prix imposés, en garantissant au fournisseur que les distributeurs ne dévieront pas des prix programmés. Privant les distributeurs de toute autonomie dans la fixation de leurs prix, ils tomberaient nécessairement sous le coup de l’article 4 du règlement restrictions verticales.
La blockchain peut permettre à une entreprise dominante d’imposer des conditions tarifaires inéquitables ou discriminatoires à ses clients en utilisant la technique du » pricing personnalisé » qui, grâce à des algorithmes, permet de moduler le prix d’un produit, en fonction des revenus, et des habitudes de consommation des internautes : compte tenu de ses revenus, une personne paiera moins cher un produit tandis qu’une autre, identifiée comme payant habituellement plus cher sur internet, paiera un prix plus élevé pour le même produit, de façon à compenser le manque à gagner. Un autre risque peut résulter du fait que certaines plateformes numériques créent leur propre blockchain privée, pour stocker leurs données, pour ensuite mieux en refuser l’accès à leurs concurrents.
Si elle facilite la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, la blockchain, par un effet boomerang, peut également constituer un outil très utile pour les services d’instruction des autorités de concurrence. En fixant définitivement les éléments de l’accord ou de l’abus et en leur donnant date certaine, la blockchain permet de débusquer et prouver les comportements anticoncurrentiels beaucoup plus facilement, d’autant que dans l’hypothèse de blockchains fermées, l’article L. 450-3, alinéa 5, du Code de commerce permet à l’Autorité d’exiger le décryptage des données. En outre, la blockchain peut être utilisée par les autorités de concurrence pour se partager des informations sur les affaires en cours ou déjà traitées, dans l’esprit de collaboration préconisé par le règlement 1/2003. Enfin, la blockchain peut être mise en œuvre pour surveiller le respect des engagements pris par les entreprises dans le cadre des procédures négociées ou des injonctions de l’autorité de concurrence.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La Commission est tenue de respecter les garanties procédurales prévues par le droit européen. Parmi elles figure notamment le principe de bonne administration, principe général inscrit à l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux, qui oblige l’institution compétente à examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce. L’impartialité subjective, qui implique qu’aucun membre de la Commission en charge de l’affaire ne manifeste de parti pris ou de préjugé personnel se distingue de l’impartialité objective, qui impose à l’institution d’offrir des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime sur son caractère impartial. Selon le Tribunal de l’Union, l’impartialité objective de la Commission est garantie par les nombreux textes adoptés pour encadrer sa communication externe, comme le code de bonne conduite des commissaires, le code de bonne conduite administrative pour le personnel de la Commission dans ses relations avec le public ou le code d’éthique et d’intégrité de la DG Concurrence.
La Commission viole le principe de bonne administration lorsqu’elle divulgue à la presse, avant le prononcé de sa décision, le montant de l’amende envisagée ou à quelques jours d’intervalle, signale clairement son intention à une entreprise coopérante de ne pas lui divulguer les démarches d’autres entreprises pour obtenir une immunité d’amende, puis indique à une autre qu’un avertissement loyal lui sera donné si une autre entreprise essaie de la devancer en matière de coopération. En revanche, ne sauraient constituer un manquement au principe de bonne administration le comportement d’un membre de l’équipe chargée de l’affaire qui, par ses interventions orales, jette le discrédit sur les activités d’une entreprise, lorsque les déclarations en cause interviennent après l’adoption de la décision. De même, les déclarations d’un membre de la Commission chargé de la concurrence lors d’une conférence de presse, qui se limitent à informer le public sur une enquête en cours, avec la discrétion et la réserve que commande le respect de la présomption d’innocence, ne sont pas contraires au principe de bonne administration. Par ailleurs, le principe de bonne administration n’impose ni qu’un membre de la Commission chargé de la concurrence participe à l’audition des entreprises, ni que la DG Concurrence organise un contre-examen de ses conclusions par un panel interne dans toutes les affaires portées devant elle. En toute hypothèse, la violation du principe de bonne administration n’est susceptible d’entraîner l’annulation de la décision que s’il peut être établi que celle-ci aurait été différente sans cette irrégularité.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Le boycott consiste à éliminer un concurrent en appelant à des mesures de rétorsion collective ou en organisant un refus collectif de contracter par application d’une clause d’exclusivité. La mise en place d’une politique commerciale qui réserve les produits ou services à des clients agréés afin de lutter contre le commerce parallèle caractérise un boycott. Le boycott constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de la concurrence car il entraîne l’élimination d’un concurrent du marché : son caractère anticoncurrentiel peut donc être constaté en raison de son seul objet. De simples menaces suffisent. Enfin, l’infraction peut être imputée à une entreprise sans qu’elle ait effectivement participé ou mis en œuvre les mesures de boycott.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
L’article L. 420-1 du Code de commerce vise en son 1º les accords ou pratiques qui limitent l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises. Le boycott consiste à éliminer un concurrent en appelant à des mesures de rétorsion collective ou en organisant un refus collectif de contracter. Le boycott constitue l’une des formes les plus drastiques d’entrave au libre accès du marché car il a pour objet et/ou pour effet d’empêcher un concurrent désigné de pénétrer sur un marché ou de s’y maintenir. Sa constatation ne nécessite pas que ses auteurs soient en situation de concurrence avec les entreprises évincées. Il peut être direct, la mise à l’index étant décidée par les participants au boycott eux-mêmes, ou indirect, lorsque ces derniers font pression sur un tiers afin qu’il ne contracte pas avec l’entreprise objet du boycott.
Il n’est pas nécessaire que la consigne de boycott soit effectivement suivie de mesures de rétorsion, puisque le boycott constitue une pratique anticoncurrentielle par son objet, indépendamment de son effet sur le marché. Toutefois, seule l’action délibérée en vue d’évincer un opérateur du marché est condamnable. Un simple refus d’accès ne peut suffire à établir le boycott en l’absence d’autres éléments démontrant l’existence d’une entente anticoncurrentielle. En aucun cas, le comportement illicite des concurrents victimes du boycott ne peut justifier une telle pratique anticoncurrentielle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Incidence des droits de propriété intellectuelle
Le brevet est le titre qui protège juridiquement une innovation apportant une solution à un problème technique déterminé. L’objet spécifique du droit de brevet réside dans l’octroi à l’inventeur d’un droit exclusif de première mise en circulation afin de récompenser son effort d’invention. Il confère au titulaire du brevet le droit exclusif d’utiliser l’invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon. Une fois cet objet spécifique réalisé, la théorie de l’épuisement du droit empêche le titulaire du droit de propriété intellectuelle de s’opposer à l’importation ou à la commercialisation du produit écoulé licitement sur le marché d’un autre État membre. La fonction essentielle du brevet, qui réalise son objet spécifique, est de garantir à son titulaire la récompense de son effort d’inventeur en lui permettant d’empêcher la commercialisation de produits fabriqués dans un autre État membre par le bénéficiaire d’une licence obligatoire portant sur un brevet parallèle détenu par ce même titulaire.
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V. Pure players
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