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[wd_asp id=1]CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de dépendance économique
Pour lutter contre les abus de puissance d’achat, les autorités de concurrence françaises ont souhaité mettre en place un système qui permette « de contrôler les comportements d’offres ou de demandes discriminatoires émanant d’entreprises ou de groupes d’entreprises qui, sans détenir une position dominante, sont, en raison de leur poids sur le marché, des partenaires obligés soit pour leurs fournisseurs, soit pour leurs clients ». L’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce prohibe ainsi « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur ». Les pratiques d’une entreprise à l’égard d’une entreprise dépendante ne sont prohibées que si « d’une part, elles restreignent le jeu de la concurrence sur un marché et si, d’autre part, elles sont abusives, c’est-à-dire, notamment, reflètent un comportement que l’entreprise n’aurait pas pu avoir si elle ne disposait pas d’une situation de domination de l’entreprise qui est dans sa dépendance ». Il s’ensuit que seuls les comportements anormaux du point de vue concurrentiel sont susceptibles de tomber sous le coup de l’article L. 420-2, alinéa 2. L’énumération non limitative de comportements prohibés figurant au dernier alinéa de l’article L. 420-2 comprend le refus de vente, les ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l’article L. 442-6, ainsi que les accords de gamme. En pratique, l’abus revêt des formes différentes selon que l’entreprise dépendante est un distributeur ou un fournisseur. Dans le premier cas, ce sont généralement des refus de vente ou de livraison, des pratiques discriminatoires, ou des ruptures de contrat, qui sont allégués. Dans le second, l’entreprise dépendante fait souvent valoir qu’elle est victime d’une discrimination, d’un déréférencement ou d’une menace de déréférencement. Le refus d’accès à une infrastructure essentielle constitue également un abus de dépendance économique lorsque l’exploitant monopolistique fixe un prix injustifié ou discriminatoire à cette facilité alors que son accès est indispensable à ses concurrents potentiels.
Dans le cadre des réseaux de distribution, les distributeurs se plaignent parfois de comportements spécifiques. Les autorités de concurrence considèrent que la réorganisation du réseau ne constitue pas en soi un abus de dépendance économique. C’est uniquement si cette réorganisation s’accompagne de pratiques discriminatoires qu’elle pourrait entrer dans le champ d’application de l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce. Il a également été prétendu que la modification unilatérale des conditions contractuelles pourrait caractériser une exploitation abusive de l’état de dépendance économique lorsque le distributeur ne dispose pas d’une solution équivalente pour son approvisionnement du fait de la politique commerciale du fournisseur et de la nécessité de détenir un stock suffisant pour répondre aux besoins de la clientèle. Mais pour être répréhensible, la modification des conditions contractuelles doit avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel. Enfin, l’immixtion du fournisseur dans la gestion du distributeur traduit un abus de dépendance économique lorsque ce dernier ne dispose pas de solution alternative.
Le texte s’est révélé peu efficace car il est rare qu’un comportement intervenant dans le cadre de relations inter-entreprises indépendamment de tout pouvoir de marché soit « susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ».
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Abus de position dominante
A l’instar de l’article 101 TFUE, l’article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe « l’exploitation abusive […] d’une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». Le texte ne définit pas l’abus. Tout au plus en donne-t-il, in fine, une liste non exhaustive qui comprend notamment le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.
L’Autorité de la concurrence oppose « les pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’éliminer des concurrents » (« abus de structure » ou « abus d’exclusion ») aux « comportements qu’une entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son propre intérêt sur un marché concurrentiel, ou si elle ne disposait pas d’une puissance de domination de marché » (« abus de comportement » ou « abus d’exploitation »). Abus de comportement et abus de structure ne constituent pas deux catégories étanches : selon que l’on se place du point de vue du fait générateur ou de ses effets, le même acte est souvent susceptible de recevoir les deux qualifications.
Pour qu’une pratique caractérise un abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence requiert à la fois qu’elle soit anticoncurrentielle et abusive. Dans tous les cas, elle exige, contrairement aux autorités européennes, l’existence d’un lien de causalité entre la position dominante et l’abus, qui doit en outre produire un effet sensible : en l’absence d’effet sensible ayant affecté le marché, des pratiques susceptibles d’entraver la concurrence au sens de l’article L. 420-2 ne sauraient, selon l’Autorité de la concurrence, être qualifiées d’abusives. La preuve d’un effet concret n’est cependant pas nécessaire. Pour mesurer l’atteinte à la concurrence, l’Autorité recourt fréquemment à des tests économiques tels que le test de l’absence de sens économique, selon lequel des pratiques sont anticoncurrentielles dès lors qu’elles n’ont aucun sens économique pour l’entreprise, celui de la réduction ou de l’élimination de la concurrence, ou celui du concurrent aussi efficace.
En application d’une règle de raison, l’Autorité de la concurence, qui se livre à une appréciation générale, considère comme licite l’ensemble des comportements de l’entreprise dominante justifiés par des « nécessités objectives ». Elle met ainsi en balance l’intérêt légitime de l’entreprise et les effets anticoncurrentiels entraînés par son comportement. Enfin, les abus de position dominante sont susceptibles de bénéficier en droit français d’une exemption individuelle, comme les ententes.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
La sanction de l’abus de dépendance économique sur le fondement des pratiques anticoncurrentielles ayant montré ses limites, le législateur, pour rétablir l’équilibre des négociations commerciales entre distributeurs et fournisseurs, a créé des cas d’abus de dépendance prohibés en soi sans qu’il soit nécessaire de constater un effet restrictif sur le marché. L’abus de dépendance sanctionne en règle générale l’abus de puissance d’un opérateur à l’égard de son partenaire économique. L’article L. 442-1 (ancien art. L. 442-6) du Code de commerce définissait treize cas d’abus de dépendance, susceptibles de donner lieu au prononcé d’une amende civile, tels que les clauses abusives entre professionnels ou la rupture brutale de relations commerciales établies. L’ordonnance du 24 avril 2019 a recentré le texte pour ne retenir que les cas qui ont fait l’objet d’une réelle application judiciaire. Il ne retient plus désormais que deux pratiques chapeaux, que sont « l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné » (nouvel art. L. 442-1, I, 1°) et le déséquilibre significatif (nouvel art. L. 442-1, I, 2°), et la pratique plus spécifique de rupture brutale de relations commerciales établies (nouvel art. L. 442-1, II).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de domination
V. Abus
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V. Abus
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Concentrations
Une concentration verticale peut conférer à l’entreprise verticalement intégrée un accès à des informations sensibles, notamment au travers de sa participation au conseil d’administration d’entreprises clientes de la division aval, qui lui permettront de présenter des offres plus compétitives, de verrouiller l’accès de ses concurrents à la clientèle, d’ajuster le positionnement de ses propres produits sur le marché et de renchérir les conditions faites au concurrent devenu son client. Elle lui garantit ainsi un avantage concurrentiel décisif, à moins que les données collectées sur les concurrents aient été connues trop tardivement pour les exploiter en présentant de meilleures offres.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La procédure administrative doit être pleinement contradictoire. La Commission doit donc permettre aux entreprises concernées l’accès à l’ensemble des documents du dossier.
La Commission fixe dans sa Communication du 13 décembre 2005 le cadre d’exercice du droit d’accès au dossier consacré aux articles 27 du règlement 1-2003 et 15 du règlement 773-2004. Le droit d’accès au dossier bénéficie, selon le texte, aux personnes, entreprises et associations d’entreprises auxquelles la Commission a adressé une communication des griefs. Les parties qui en font la demande peuvent donc accéder au dossier postérieurement à la notification des griefs. Elles ne pourront utiliser les documents ainsi obtenus que dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives ayant pour objet l’application des articles 101 et 102 TFUE.
Toutes les pièces du dossier ne peuvent être divulguées. La Commission doit en effet tenir compte de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires soient préservés. Les parties ne peuvent pas avoir accès aux « secrets d’affaires et autres informations confidentielles ni aux documents internes de la Commission ou des autorités de concurrence des États membres » (article 15 du règlement 773-2004).
Le « dossier de la Commission » comprend l’ensemble des documents, à charge et à décharge, recueillis par la direction générale de la concurrence de la Commission lors de l’enquête. La Commission ne peut décider des documents utiles ou non à la défense de l’entreprise : le conseil de celle-ci doit pouvoir accéder à tous les documents susceptibles d’être pertinents, en vue d’apprécier leur valeur probante pour la défense. Dans tous les cas, la Commission doit établir une liste suffisamment détaillée des documents non annexés à la communication des griefs afin que, éventuellement, l’entreprise destinataire puisse demander l’accès à ceux plus spécifiquement utiles à sa défense.
L’accès au dossier s’entend largement sur le plan formel : envoi de copie par la poste, fourniture de CD ou autre support d’information électronique, consultation des documents dans les locaux de la Commission.
Si une partie souhaite consulter un document inaccessible, elle en fait la demande à la Commission. En cas de contestation de la décision de refus, le conseiller-auditeur est saisi.
L’accès au dossier constitue une garantie procédurale fondamentale, dont la violation ne peut pas être couverte. Il est impossible d’assimiler l’accès au dossier à un stade ultérieur de la procédure, notamment lors de la procédure juridictionnelle, à l’exercice du droit d’accès. Lorsque la demande de communication est fondée sur le règlement 1049-2001 du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents de la Commission, la Commission est par principe tenue d’apprécier concrètement et individuellement le contenu des documents visés dans la demande.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
Aux termes de l’article L. 463-1 du Code de commerce, l’instruction et la procédure devant l’Autorité de la concurrence sont pleinement contradictoires. Le caractère contradictoire de la procédure est assuré par la possibilité de consulter l’intégralité du dossier au siège de l’Autorité de la concurrence. Le droit d’accès ne peut être exercé qu’après la notification des griefs qui constitue l’acte d’accusation.
Les pièces sur lesquelles le rapporteur se fonde pour établir les griefs et celles contenant les observations des intéressés doivent être annexées au rapport en application de l’article L. 463-2 du Code de commerce. Néanmoins, le défaut d’une essentielle à la démonstration des griefs en annexe du rapport ne porte pas atteinte aux droits de la défense lorsque le requérant en avait, en raison de sa qualité, nécessairement connaissance. Par ailleurs, aucune disposition n’impose que le rapport oral du rapporteur et celui du rapporteur général revêtent préalablement une forme écrite et soient communiqués parties.
Le droit d’accès au dossier est également reconnu aux parties lors de la procédure d’enquête lourde : la Cour de cassation admet en effet que les personnes soumises aux visites domiciliaires doivent avoir accès aux pièces produites par l’Administration au soutien d’une demande d’autorisation de visite et saisie. Ce droit d’accès s’applique à toutes les pièces, y compris celles couvertes par le secret des affaires ou l’anonymat, dès lors que l’Administration les produit à l’appui de sa demande d’autorisation et que l’ordonnance fait droit à cette demande en visant et analysant ces pièces. Ce droit légalement reconnu aux parties ne peut être soumis à contestation ; l’organisation matérielle de la communication de ces pièces est une mesure d’administration judiciaire qui ne relève pas de la procédure instituée par l’article L. 450-4. Dès lors, le juge ayant autorisé l’enquête ne peut, sans excéder ses pouvoirs, rejeter une requête en communication de pièces produites par l’Administration au soutien de sa demande d’autorisation de visite. Toutefois, lorsque ces pièces ne figurent pas au dossier déposé au greffe de la Cour de cassation, il appartient aux parties de mettre en demeure l’Administration ayant obtenu l’autorisation de leur communiquer ces documents.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
Les agents habilités disposent d’importants pouvoirs d’investigation. Ils sont ainsi, dans le cadre de l’inspection, autorisés par l’article 20, paragraphe 2, du règlement 1-2003 à accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et associations d’entreprises. Des bureaux situés dans un lieu différent du siège sont considérés comme des locaux de l’entreprise, auxquels les agents ont un droit d’accès, dès lors qu’elle y exerce ses activités. De même, la Commission peut recueillir des preuves en procédant à une inspection dans des locaux appartenant à une société autre que celle destinataire de la décision d’inspection, lorsque les locaux de la société visitée ont été utilisés par la société destinataire pour développer ses activités commerciales et que les deux sociétés forment une seule et même unité économique.
L’article 21 du règlement autorise par ailleurs la recherche de la preuve dans tous locaux où la Commission soupçonne la détention de livres ou autres documents professionnels en rapport avec l’objet de l’inspection, qui pourraient être pertinents pour prouver une infraction grave. Dans ce cas, l’inspection peut avoir lieu dans tous les locaux, terrains et moyens de transport, où sont détenus ces documents, y compris au domicile des chefs d’entreprise, des dirigeants et des autres membres du personnel des entreprises et associations d’entreprises concernées. L’inspection doit prendre la forme d’une décision formelle, qui doit être motivée. Elle précise l’objet et le but de l’inspection, notamment en détaillant les motifs qui font soupçonner à la Commission l’existence d’une infraction grave. La décision doit en outre fixer la date à laquelle elle commence et indiquer la possibilité d’introduire un recours contre la décision devant le Tribunal. La Commission doit au préalable consulter l’autorité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection doit être effectuée. En outre, l’exécution de la décision ne peut avoir lieu sans avoir fait l’objet d’une autorisation judiciaire du juge national selon les mêmes modalités que l’inspection par voie de décision.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
En cas d’enquête simple (article L. 450-3 du Code de commerce), les enquêteurs accèdent, à tous locaux ou moyens de transport à usage professionnel. Les enquêteurs peuvent intervenir dans les locaux de manière inopinée, entre 8 heures et 20 heures et, en dehors de ces heures, lorsque ceux-ci sont ouverts au public ou qu’à l’intérieur de ceux-ci des activités de production, de fabrication, de transformation, de conditionnement, de transport ou de commercialisation sont en cours. Lorsque les lieux visités sont également à usage d’habitation, les contrôles ne peuvent être effectués qu’entre 8 heures et 20 heures et avec l’autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel ils sont situés, si l’occupant s’y oppose. Aucune autorisation n’est nécessaire pour effectuer des opérations d’enquête simultanément dans plusieurs entreprises dès lors qu’elles ne sont assorties d’aucune perquisition ou saisie.
En cas d’enquête lourde (article L. 450-4 du Code de commerce), les enquêteurs peuvent, en application de l’ordonnance d’autorisation judiciaire, procéder aux visites en tous lieux, même privés, où sont susceptibles d’être détenus des documents se rapportant aux pratiques anticoncurrentielles ou restrictives dont la preuve est recherchée. Il peut s’agir des locaux de l’entreprise à laquelle la société soupçonnée d’infraction a apporté ses actifs, dès lors que des pièces ou documents se rapportant aux agissements frauduleux peuvent s’y trouver. La visite ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, mais peut s’étendre au-delà de ces horaires. Elle s’effectue en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant. En l’absence de l’occupant des lieux, les enquêteurs peuvent néanmoins procéder à la visite, accompagnés des deux témoins requis par l’officier de police judiciaire.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Le droit français, comme le droit européen, retient la notion d’accord, quelle que soit sa forme – bilatéral ou multilatéral, écrit ou verbal, exprès ou tacite – ou sa qualification juridique. L’accord existe dès lors qu’il y a un véritable accord de volontés, autrement dit un échange de consentements : la proposition d’un protocole d’accord contenant une restriction de concurrence par une partie non acceptée par l’autre ne réalise pas cet échange. La Cour de cassation exige même l’adhésion à un plan anticoncurrentiel : les participants présumés doivent avoir eu pour but de participer à une action concertée en vue de limiter l’accès au marché.
Une déclaration unilatérale de volonté n’est pas constitutive d’entente. Certains actes n’ont cependant que l’apparence de l’unilatéralité. Ainsi, la définition de sa politique de distribution par le fournisseur peut être considérée comme au moins implicitement acceptée par ses distributeurs. Pour qu’une restriction de concurrence puisse être constatée, il est cependant nécessaire que les conditions commerciales revêtent un caractère anticoncurrentiel et que fournisseurs et distributeurs en aient conscience. La simple convergence des intérêts particuliers de deux entreprises dans des situations objectivement différentes ne suffit pas à établir une entente.
Pour que l’accord existe, il ne suffit pas que le consentement des partenaires soit réel, il faut encore qu’il soit libre. Aucune sanction ne peut être infligée à des entreprises que les pouvoirs publics ont forcées à adopter un comportement anticoncurrentiel. Toutefois, l’intervention publique ne peut constituer une cause d’exonération de la responsabilité des parties à l’entente que si le cadre juridique qu’elle fixe est contraignant.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Des accords d’achat groupé peuvent être conclus entre des entreprises en concurrence sur les marchés d’achat des produits. Lorsque le groupement des achats constitue le véhicule d’une entente déguisée interdite, telle qu’une entente de prix ou de répartition de marché, l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE ne fait aucun doute.
Une coopération entre acheteurs concurrents peut sensiblement réduire la concurrence par la création d’une puissance d’achat. Selon la Commission, l’existence d’un tel pouvoir de marché est exclue lorsque les parties détiennent une part de marché cumulée inférieure à 15 % tant sur les marchés des achats que sur ceux des ventes.
Des accords d’achat en commun, dont l’objet est anticoncurrentiel, peuvent cependant être justifiés, au titre de l’article 101 TFUE, paragraphe 3, en raison des gains d’efficacité qu’ils produisent et des nombreux avantages qu’ils représentent pour les consommateurs.
L’achat groupé peut se fonder sur des accords à la fois horizontaux et verticaux. Dans ce cas, l’analyse se fait en deux étapes qui consistent à apprécier d’abord l’accord horizontal, et, si celui-ci peut être autorisé, à apprécier ensuite l’accord vertical selon les règles qui lui sont propres.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Dans la mesure où la restriction de concurrence doit être de nature à produire un effet sur le marché, les autorités européennes considèrent que seules les entraves suffisamment importantes ou « sensibles » intéressent le droit de la concurrence. S’inspirant de sa pratique décisionnelle, la Commission détermine, dans la Communication du 30 août 2014, dite « de minimis », un seuil de sensibilité.
Aux termes de ce texte, les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre États membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence au sens de l’article 101 TFUE, paragraphe 1:
a) si la part de marché cumulée détenue par les parties à l’accord ne dépasse 10 % sur aucun des marchés en cause affectés par ledit accord, lorsque l’accord est passé entre des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur l’un quelconque de ces marchés (accords entre concurrents), ou
b) si la part de marché détenue par chacune des parties à l’accord ne dépasse 15 % sur aucun des marchés en cause affectés par l’accord, lorsque l’accord est passé entre des entreprises qui ne sont pas des concurrents existants ou potentiels sur aucun de ces marchés (accords entre non-concurrents).
La Commission assortit ces seuils de deux exceptions :
– les seuils sont abaissés à 5 % lorsque, sur le marché en cause, la concurrence est restreinte par l’effet cumulatif de verrouillage de réseaux parallèles d’accords similaires, que ces accords soient horizontaux ou verticaux ; l’effet cumulatif de verrouillage n’est vraisemblable que si plus de 30 % du marché en cause est couvert par des accords similaires ;
– le dépassement de 2 points au cours de deux années civiles successives des seuils indiqués (5, 10 et 15 %) n’a aucun effet restrictif.
Dans tous les cas, la communication ne s’applique pas lorsque l’accord en cause constitue une restriction par objet, qui, directement ou indirectement, a pour but la fixation des prix pour la vente des produits aux tiers, la limitation de la production ou des ventes ou la répartition des marchés ou des clients. Sont également exclues les restrictions caractérisées énumérées dans les règlements d’exemption par catégorie que la Commission considère comme des restrictions par objet.
En pratique, les seuils définis revêtent une portée limitée. Selon le juge européen, le seul dépassement du seuil de sensibilité ne confère pas automatiquement un caractère restrictif à l’accord. À l’inverse, des restrictions de concurrence en soi peu sensibles ont déjà été incriminées au titre de l’article 101 TFUE. À la théorie de la sensibilité absolue s’est substituée celle de la sensibilité relative, dans le cadre de laquelle le caractère sensible de l’entrave dépend non seulement de la puissance économique des entreprises, auteurs des pratiques restrictives, mais également de la gravité des comportements anticoncurrentiels adoptés et de la structure concurrentielle des marchés affectés. Loin de correspondre à la présentation traditionnelle du seuil de sensibilité selon laquelle celui-ci ne constituerait qu’une illustration de la règle de minimis non curat praetor (le prêteur ne s’occupe pas des causes insignifiantes), la pratique du contrôle révèle au contraire une tendance à transformer le critère de l’importance de l’effet anticoncurrentiel en véritable règle d’appréciation de l’entente.
Par la communication de minimis, la Commission ne fait que s’autolimiter dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation sans pour autant lier les juridictions et autorités des États membres, les seuils ne constituant que des indices parmi d’autres susceptibles de permettre à l’autorité de déterminer le caractère sensible ou non d’une restriction par référence au cadre réel où se place l’accord.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
À l’instar du droit européen, le droit français a adopté un seuil de minimis. L’article L. 464-6-1 crée un non-lieu à poursuivre facultatif pour les ententes qui ne concernent pas un marché public, et lorsque la part de marché cumulée des parties à l’accord ou à la pratique ne dépasse pas :
– 10 % si l’entente concerne des concurrents existants ou potentiels (accord horizontal) ;
– 15 % si l’accord ou la pratique est mis en œuvre par des non-concurrents (accord vertical).
Ces seuils sont identiques à ceux fixés par la Commission dans sa communication du 30 août 2014. Le texte français ne comporte pas en revanche le seuil de 5 % prévu par la communication en cas d’effet cumulatif de verrouillage.
Des exceptions qui concernent des restrictions de concurrence caractérisées sont définies à l’article L. 464-6-2 du Code de commerce. La règle de minimis ne s’applique pas aux accords de prix, aux accords limitant la production ou les ventes, aux accords de répartition de marchés ou de clients, aux interdictions de ventes passives. La distribution sélective fait l’objet, en outre, de deux dispositions particulières. Pour que la règle de minimis s’applique, les distributeurs ne doivent pas subir de restrictions de ventes en tant que détaillants à l’exception de celles concernant la commercialisation à partir d’un lieu non autorisé, et les livraisons croisées doivent être permises, que les distributeurs soient situés au même stade ou à un stade différent du commerce.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Les accords passés entre concurrents pour organiser conjointement la vente, la distribution ou la promotion de leurs produits peuvent revêtir plusieurs formes. Il peut s’agir de vente groupée, qui entraîne la détermination en commun de tous les aspects commerciaux de la vente du produit, prix compris, ou d’accords plus limités, qui portent sur un seul aspect de la commercialisation, comme la distribution, le service après-vente ou la publicité. Selon les Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 TFUE aux accords de coopération horizontale, les accords réciproques et non réciproques de distribution entre concurrents doivent d’abord être analysés dans le cadre des dispositions relatives aux accords horizontaux. Lorsque la coopération est autorisée, les conséquences verticales de celle-ci doivent être appréciées dans le cadre des règles applicables aux restrictions verticales. Le texte distingue également les accords de commercialisation en commun de ceux dans lesquels la commercialisation est liée à une autre forme de coopération, comme la production en commun. Dans ce cas, l’appréciation porte sur cette dernière. L’accord de commercialisation en commun n’est soumis aux dispositions de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, que si la part de marché cumulée des parties dépasse 15 %. Lors de son appréciation, la Commission tient compte du degré de concentration du marché et des parts de marché détenues.
Lorsque la commercialisation en commun est objectivement nécessaire pour pénétrer un marché que les parties n’auraient pu atteindre individuellement, l’article 101 TFUE, paragraphe 1, ne trouve pas à s’appliquer, dans la mesure où les entreprises ne sont pas des concurrents potentiels pour cette offre précise. En revanche, l’accord de commercialisation risque de tomber sous le coup de la prohibition des ententes s’il a principalement pour objet et pour effet de coordonner la politique de prix des concurrents, de favoriser un échange d’informations sensibles ou de procéder à une répartition des marchés ou des clients.
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Les accords passés entre concurrents pour organiser conjointement la vente, la distribution ou la promotion de leurs produits peuvent revêtir plusieurs formes. Un accord de commercialisation implique en principe de déterminer en commun tous les aspects commerciaux de la vente du produit, y compris son prix. Des accords plus limités ne traitent que de certains aspects de la commercialisation, tels que la distribution ou la publicité. Ces accords ne sont pas en soi anticoncurrentiels, à moins qu’ils ne portent sur les prix. Rien ne s’oppose, selon l’Autorité de la concurrence, à ce que des concurrents mènent une politique commerciale commune, dès lors qu’elle n’altère pas leur indépendance et que la fixation des prix ne soit pas le fait d’entreprises en situation de se faire concurrence ou se situant dans les mêmes zones de chalandise, où seuls des prix conseillés ou maximum de revente sont possibles. En revanche, des structures de commercialisation en commun excèdent ce qui est strictement nécessaire à la pénétration et au maintien de leurs membres sur le marché lorsqu’elles leur permettent de pratiquer un prix unique et de se répartir les clients et volumes de livraison en fonction de zones géographiques pré-attribuées. De même, l’offre couplée présentée par des concurrents constitue une entente illicite lorsqu’elle impose aux clients de recourir à leurs services à l’exclusion des autres opérateurs.
Des concurrents peuvent également commercialiser leurs produits respectifs sous un label, marque collective dont l’attribution repose sur des critères de sélection qualitatifs objectifs. Pour être appréciée favorablement, la concertation doit être inhérente aux accords et avantages économiques que les labels tendent à assurer.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
La normalisation permet de définir des exigences techniques ou de qualité des produits, processus ou méthodes de production, actuels ou futurs. Les normes peuvent être définies soit par des entreprises privées, soit sous l’égide d’organismes publics ou chargés de la gestion de services d’intérêt économique général. Dans ses Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, la Commission souligne que les accords de normes sont susceptibles de produire des effets sur quatre marchés : celui des produits ou services concernés, celui des technologies en cause, celui des activités normatives et celui des essais et de la certification.
Les conditions d’obtention d’une norme ou d’une certification sont susceptibles de constituer une barrière à l’entrée. Les accords de normalisation qui s’intègrent dans un accord restrictif plus large destiné à évincer des concurrents existants ou potentiels restreignent la concurrence par leur objet. En revanche, de tels accords ne sont pas contraires à l’article 101 TFUE si les critères de sélection sont de nature à garantir la compétence des entreprises candidates sans aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire à cette garantie. Ainsi, pour être licite, l’accord de normes ou de certification doit être totalement ouvert et ne pas exclure, sans justifications objectives, les entreprises non certifiées qui apportent des garanties équivalentes, ni limiter le développement technique, la production et les débouchés des autres systèmes par le biais d’accords de licence. Selon les lignes directrices, la participation à la définition de la norme ne doit faire l’objet d’aucune restriction, sa procédure d’adoption doit être transparente, les accords ne doivent fixer aucune obligation quant au respect de la norme et permettre d’y accéder dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. En effet, pour limiter les hypothèses où les entreprises détentrices d’un droit de propriété intellectuelle inclus dans la norme refusent l’octroi de licence ou le soumettent à des redevances déloyales ou déraisonnables, la Commission exige qu’elles s’engagent de manière irrévocable à accorder une licence à l’ensemble des tiers dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. L’engagement FRAND (« Fair reasonnable and non discriminatory ») constitue un préalable obligatoire à l’adoption de la norme et relève de l’auto-appréciation des entreprises.
Afin d’aider les entreprises dans cette tâche, la Commission a publié le 29 novembre 2017 une Communication dans laquelle elle définit son approche en ce qui concerne les brevets essentiels à des normes (BEN ou SEP – « Standard Essential Patents ») et la rémunération des licences sur ces brevets. Ce document, non contraignant, poursuit deux objectifs : stimuler le développement et l’intégration de technologies de pointe dans les normes en préservant un bénéfice adéquat et équitable en contrepartie et garantir une diffusion sans heurts à grande échelle des technologies normalisées sur la base de conditions d’accès équitables. La Commission estime que pour atteindre ces objectifs, il convient d’abord d’accroître la transparence sur l’existence, la portée et la pertinence des BEN, condition primordiale pour assurer l’équité des négociations en vue de l’octroi de licences et permettre aux utilisateurs potentiels d’une norme de déterminer dans quelle mesure ils s’exposent à des BEN et d’identifier les partenaires d’octroi de licences concernés. Pour favoriser l’accès à l’information, la Commission préconise une amélioration de la qualité et de l’accessibilité des informations enregistrées dans les bases de données gérées par les organismes de normalisation. En particulier, les bases de données doivent s’efforcer de garantir l’accès à une information plus actualisée et plus précise sur les BEN et un contrôle du caractère effectivement essentiel à une norme des brevets déclarés. S’agissant de l’évaluation des conditions FRAND, la Commission évite de prendre position et estime que « les parties concernées sont les mieux placées pour s’accorder sur ce que constituent des conditions équitables d’octroi de licences et des redevances équitables dans le cadre de négociations de bonne foi ». De plus, selon elle, il n’existe pas de solution unique en matière de conditions FRAND : ce qui peut être considéré comme raisonnable et équitable diffère d’un secteur à l’autre et varie avec le temps ». Néanmoins, la Commission souligne que les conditions d’octroi de licences doivent présenter un lien avec la valeur économique de la technologie brevetée. Cette valeur doit porter essentiellement sur la technologie elle-même et, en principe, ne devrait inclure aucun élément résultant de la décision d’intégrer la technologie dans la norme. Dans les cas où la technologie est mise au point principalement pour la norme et ne possède qu’une faible valeur de marché en dehors de celle-ci, d’autres méthodes d’évaluation, telles que l’importance relative de la technologie dans la norme par rapport à celle d’autres éléments, devraient être envisagées. Ensuite, la détermination d’une valeur FRAND devrait tenir compte de la valeur ajoutée actualisée de la technologie brevetée. Cette valeur devrait être indépendante du succès commercial du produit, qui n’est pas lié à la technologie brevetée. L’évaluation FRAND devrait aussi permettre d’inciter les titulaires de BEN à continuer d’intégrer leurs meilleures technologies disponibles dans les normes. Enfin, pour éviter tout empilement de redevances, lors de la définition d’une valeur FRAND, un BEN ne devrait pas être examiné séparément. Les parties doivent tenir compte d’une redevance globale raisonnable pour la norme, en évaluant la valeur ajoutée globale de la technologie. Par ailleurs, la composante non-discrimination des conditions FRAND interdit aux titulaires de droits de discriminer entre les utilisateurs placés dans une « situation similaire ». S’agissant enfin des mesures disponibles pour faire respecter les droits des titulaires de BEN, la Commission souligne la nécessité de parvenir à un équilibre entre la protection contre les contrevenants qui ne sont pas disposés à conclure un contrat de licence à des conditions FRAND et celle des utilisateurs de technologies de bonne foi menacés d’une demande d’injonction contre des conditions d’octroi de licences non FRAND ou l’impossibilité de commercialiser leurs produits en raison de redevances trop élevées ou « hold-ups ». La résolution de ce conflit passe par un meilleur accès à l’information de l’utilisateur sur l’importance du portefeuille de BEN et le respect des conditions FRAND. La Commission estime que pour évaluer une offre FRAND et faire une contre-offre appropriée, des clarifications sont nécessaires en ce qui concerne le caractère essentiel à une norme, les produits présumés litigieux de l’utilisateur du BEN, le calcul de la redevance proposée et la composante non-discrimination des conditions FRAND.
Les accords de normalisation produisent fréquemment des gains d’efficacité. Il doit être cependant démontré que les informations nécessaires à l’application de la norme sont effectivement disponibles pour les entrants sur le marché. En outre, les restrictions qui rendent une norme contraignante et obligatoire pour le secteur ne sont, en principe, pas indispensables.
Au titre des accords de normalisation, les lignes directrices traitent des conditions générales établies par un groupement professionnel ou des entreprises concurrentes pour fixer les conditions types de vente ou d’achat de biens ou de services entre concurrents et consommateurs pour des produits de substitution. Les conditions générales qui contiennent des dispositions influençant directement les prix imposés aux clients sont anticoncurrentielles par leur objet. Il est peu probable, en revanche, que les conditions générales provoquent un effet d’éviction lorsqu’elles sont établies sans que la participation des concurrents ne soit limitée, non contraignantes et accessibles à tous. Il existe cependant deux exceptions qui justifient un examen approfondi : les conditions générales pour la vente de biens ou de services de consommation qui définissent le champ d’application du produit vendu au client, pour lesquelles le risque d’une limitation du choix du produit est plus important, et les conditions générales pour les achats en ligne, pour lesquelles le consommateur ne peut se livrer à une réelle appréciation et aura tendance à privilégier les pratiques les plus répandues qui risquent ainsi de devenir une norme de fait. Toutefois, rendre des conditions générales contraignantes peut, dans certains cas, se révéler indispensable à la réalisation de gains d’efficacité, qui résultent en l’occurrence de l’avantage économique pour les clients à comparer plus facilement les conditions offertes. Plus les concurrents sont nombreux sur le marché, plus les gains résultant d’une comparaison plus aisée seront élevés.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Les conditions d’obtention d’un label ou d’une qualification sont susceptibles de constituer une barrière à l’entrée. Appliquant une règle de raison, l’Autorité de la concurrence décide que les accords portant sur des normes ou une certification ne sont pas contraires à l’article L. 420-1 du Code de commerce si les conditions d’obtention de celles-ci sont de nature à garantir la compétence des entreprises candidates sans aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire à cette garantie.
Sous réserve que le mode de sélection soit fondé sur des critères objectifs de nature qualitative et appliqués de façon non discriminatoire, et qu’il ne soit pas utilisé pour empêcher l’accès au marché ou pour restreindre artificiellement l’offre de manière à limiter la concurrence par les prix, les conditions d’adhésion à un organisme certificateur de label sont légitimes d’un point de vue concurrentiel. De même, un organisme de certification doit pouvoir, sans qu’on puisse lui reprocher d’excéder les limites de sa mission de recherche de l’amélioration de la qualité, procéder à des tests de qualité alors même qu’il n’y est pas habilité par son règlement intérieur, dès lors que la qualification délivrée sur le fondement des compétences professionnelles d’une entreprise ne saurait être efficace sans une vérification de la qualité des produits utilisés.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
L’accord de production est, selon le règlement 1218-2010, celui par lequel deux ou plusieurs parties acceptent de fabriquer certains produits conjointement. La concertation peut de facto prendre la forme d’un accord de production conjointe au travers d’une structure commune ou d’un accord de spécialisation ou de sous-traitance, par lequel chaque partie s’engage à réaliser une partie de la production ou une étape du processus de fabrication en fonction de sa spécialité. Bien que l’article 101 TFUE prohibe les accords qui ont pour objet ou pour effet de limiter ou contrôler la production, de tels accords peuvent échapper à l’interdiction, dès lors qu’ils n’ont pas d’autre objet que de permettre aux entreprises de rationaliser leur production ou de leur éviter d’entreprendre des fabrications pour lesquelles elles ne sont pas compétitives, tout en permettant à chacune d’elles de proposer à la clientèle une gamme complète de produits.
La licéité de tels accords suppose qu’ils n’entraînent pas une coordination du comportement des parties en tant que fournisseurs. Les accords ne doivent pas fixer les prix pour les produits livrés par les parties sur le marché, limiter la production ou répartir les marchés ou les groupes de clients, ou donner lieu à un échange d’informations.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Des entreprises concurrentes peuvent se rapprocher pour grouper leur production. La concertation peut prendre la forme d’un accord de production conjointe au travers d’une structure commune ou d’un accord de spécialisation ou de sous-traitance, par lequel chaque partie s’engage à réaliser une partie de la production ou une étape du processus de fabrication en fonction de sa spécialité.
Bien que l’article L. 420-1 prohibe les accords qui ont pour objet ou pour effet de limiter ou contrôler la production, de tels accords peuvent échapper à l’interdiction, dès lors qu’ils n’ont pas d’autre objet que de permettre aux entreprises de rationaliser leur production ou de leur éviter d’entreprendre des fabrications pour lesquelles elles ne sont pas compétitives, tout en permettant à chacune d’elles de proposer à la clientèle une gamme complète de produits. Des contraintes matérielles ou économiques peuvent également justifier la mise en commun des moyens de production par des entreprises concurrentes.
Pour être licites, ces accords ne doivent pas conduire à une limitation de la liberté industrielle ou commerciale des entreprises en ce qui concerne l’approvisionnement auprès des concurrents. Les mesures destinées à limiter la production ne doivent pas dissuader les entreprises de chercher à réaliser des gains de productivité, ni conduire au maintien d’un prix élevé au détriment des consommateurs, ni à une baisse des prix payés aux fournisseurs.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Les autorités européennes de la concurrence ont rapidement pris position en faveur de l’exclusion du comportement interne à un groupe de sociétés du champ d’application de l’article 101 TFUE : l’accord ou la pratique concertée est impossible entre entreprises qui se trouvent dans un rapport de dépendance économique. Un accord n’entre pas dans le champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE dès lors qu’il est conclu au sein d’un groupe de sociétés, entre une société mère et ses filiales entièrement contrôlées. La détention du pouvoir de contrôle de la société mère dans la filiale ne suffit cependant pas à constituer la situation de dépendance requise pour soustraire l’accord intragroupe du domaine de l’article 101 TFUE. Encore faut-il que la société mère ait effectivement exercé son pouvoir. Selon la Cour de justice, l’absence d’autonomie de la filiale doit être constatée eu égard à « la détermination de sa ligne d’action sur le marché ». L’effet restrictif sur les tiers n’est indifférent que dans l’hypothèse d’un contrôle à 100 % exercé en pratique. En l’absence d’exercice d’un contrôle absolu, le bénéfice de l’immunité pourrait être exclu lorsque l’accord entre la société mère et sa filiale a pour objet ou pour effet d’entraîner à l’égard des tiers une restriction de concurrence « non indispensable ».
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
Selon l’Autorité de la concurrence, un accord intra-groupe, c’est-à-dire entre une société mère et sa filiale ou entre filiales échappe à la prohibition de l’article L. 420-1 dès lors que la ou les filiales ne disposent d’aucune autonomie économique vis-à-vis de la société mère. Pour la Cour de cassation, il faut et il suffit que les filiales auteur du comportement anticoncurrentiel appartiennent à la même entreprise pour exclure l’existence d’une entente entre ces dernières.
Dans le domaine des soumissions concertées, la jurisprudence considère désormais que l’article L. 420-1 n’est pas applicable lorsque différentes entreprises dépourvues d’autonomie appartenant au même groupe de sociétés coordonnent leurs offres tout en se présentant vers l’extérieur comme des concurrents. La concertation peut éventuellement tomber sous le coup du droit des marchés publics.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
Un accord entre concurrents sur les conditions commerciales n’emporte pas les mêmes effets restrictifs de concurrence qu’un accord de prix ou de répartition du marché. Aussi n’est-il pas toujours aisé de définir les limites au-delà desquelles ce type de comportement tombe sous le coup de l’interdiction des ententes. La restriction peut même s’avérer indispensable.
Un accord entre banques qui a pour seul objet les horaires d’ouverture de certains services bancaires ne produit pas d’effet suffisamment sensible sur le marché pour entraîner la prohibition. De même, la fixation commune et uniforme des commissions et dates de valeur entre différentes institutions financières permet une compensation centralisée sans laquelle les frais de fonctionnement seraient considérablement augmentés. En revanche, l’entente sera prohibée lorsque la fixation commune des conditions commerciales entraîne de graves distorsions de concurrence, en particulier lorsqu’elle restreint la quantité de biens ou de services offerts sur le marché.
Les conditions générales entrent dans le champ d’application des Lignes directrices sur les accords de coopération horizontale lorsqu’elles fixent des conditions types de vente ou d’achat de biens ou de services entre concurrents et consommateurs pour des produits substituables. La Commission cite à titre d’exemple de secteurs où ce type de conditions existe la banque ou les assurances. En revanche, les conditions générales rédigées par une entreprise aux fins de régler ses relations avec ses fournisseurs sont expressément exclues.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Les accords conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux en vue d’atteindre des objectifs de politique sociale ne relèvent pas, en raison de leur nature et de leur objet, de l’article 101 TFUE, lorsqu’ils prévoient l’affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l’ensemble des entreprises du secteur concerné sans dispense possible, fixent des tarifs minimaux pour des prestataires indépendants se trouvant dans une situation comparable à celle des travailleurs, ou se limitent strictement à régir les conditions d’emploi et de travail. En revanche, la jurisprudence soumet sans ambiguïté au droit de la concurrence les accords non négociés ou conclus entre d’autres organisations, ou encore qui poursuivent une autre finalité que l’amélioration des conditions d’emploi et de travail.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Domaine d’application
S’il ne fait aucun doute qu’un syndicat professionnel d’entreprises, qui est susceptible de constituer le support d’une entente, peut également être partie à celle-ci, l’hésitation est permise en revanche s’agissant des syndicats de salariés chargés de la défense des intérêts de leurs membres. L’ancien Conseil de la concurrence et la Cour d’appel de Paris se sont estimés pleinement compétents pour sanctionner un engagement anticoncurrentiel de boycottage inséré dans une convention collective.
L’accord collectif revêt une nature spécifique qui ne se réduit pas à un concours de volontés mais qui emprunte à la fois à l’accord de volontés et au commandement. On parle de nature mi-contractuelle, mi-réglementaire, cette dernière étant particulièrement accusée dans l’hypothèse d’une convention étendue, mais étant également présente dans le cas d’une convention ordinaire. Selon la Cour d’appel de Paris, s’il relève de la compétence de l’Autorité de la concurrence de sanctionner les engagements anticoncurrentiels, quelle que soit la nature de la convention dans laquelle ils se trouvent insérés, il ne lui appartient pas d’apprécier la régularité du procédé d’extension y figurant.
Quel critère permet de discriminer entre les stipulations d’une convention collective relevant du droit de la concurrence et les autres ? Il semble que le seul critère possible soit un critère substantiel. Seraient seules susceptibles de tomber sous le coup du droit des ententes les stipulations des conventions collectives allant au-delà du but de la convention, à savoir la fixation des salaires, des conditions de travail et des garanties sociales et qui aboutiraient, par exemple, au boycottage d’entreprises tierces. Si l’on adoptait ce point de vue, les conventions collectives seraient exclues du champ d’application du droit des ententes, non pas parce qu’elles ne réaliseraient pas un concours de volontés mais plutôt parce qu’elles n’auraient pas pour objet de coordonner le comportement des entreprises sur le marché, les relations du travail étant alors considérées comme des relations hors marché.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes
V. Pay-for-delay (accord de)
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Ententes
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
En vertu de l’article L. 442-3, a) (ancien art. L. 442-6, II, a) du Code de commerce, les clauses ou contrats qui prévoient la possibilité de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale sont nuls. L’objet de cette disposition est notamment d’interdire les pratiques du type « corbeille de la mariée », qui consistent à renégocier la participation financière du fournisseur au financement d’une acquisition ou d’un investissement par le distributeur et à subordonner la poursuite des relations à l’acceptation de conditions supplémentaires par rapport à celles acceptées auparavant. Sont également nuls de plein droit les accords de coopération commerciale conclus après la réalisation des prestations, que celles-ci aient été effectivement réalisées ou soient réellement spécifiques, ou les clauses de parité, qui accordent automatiquement à un partenaire les conditions plus favorables que son cocontractant consent à des tiers. En revanche, le texte ne prohibe pas toute ristourne calculée sur des ventes ou prestations réalisées antérieurement : les ristournes de fin d’année (RFA) ou les demandes de versement provisionnel de ristournes demeurent licites.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
L’article L. 430-1 du Code de commerce dispose qu’une opération de concentration est réalisée lorsque, notamment, une ou plusieurs personnes (physiques ou morales, de droit privé ou de droit public) détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. L’acquisition peut être directe ou indirecte. Peu importe sa forme juridique. Elle couvre l’apport partiel d’actif, la prise de participation, voire la location-gérance et serait même susceptible de viser les formes plus diffuses d’intégration : responsabilité de ducroire, cautionnement mutuel à l’égard des tiers, contrats de distribution exclusive, de distribution intégrée, de franchise, de sous-traitance, échange d’administrateurs, groupement d’entreprises…
Le contrôle est défini largement : il découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise (art. L. 430-1, II).
La possibilité d’exercer une influence déterminante découle notamment :
– des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ;
– des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.
Cette définition non limitative confère à l’Autorité de la concurrence la possibilité de saisir toutes les formes modernes de liaisons financières ou d’intégration contractuelle. La pratique décisionnelle déduit l’existence d’un pouvoir d’influence déterminante d’un faisceau d’indices convergents, tels que les droits de veto, les minorités de blocage ou les pactes d’actionnaires, la possibilité de nommer des dirigeants au sein de la cible, la dispersion des autres actionnaires, l’existence de liens significatifs ou l’intervention de manière significative en tant que prêteur à l’entreprise.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concentrations
Dans le secteur du numérique, le droit des concentrations se trouve fréquemment confronté à de nombreuses opérations de fusion-acquisition – qui échappent au contrôle des autorités de la concurrence car elles visent des entrants innovants ou n’ayant pas encore monétisé leur innovation – réalisés par les géants du web, qui mettent en oeuvre une politique d’ » acquisitions prédatrices » intensive, soit pour tuer la cible dont la communauté croissante d’utilisateurs risque d’en faire rapidement un concurrent important – » killer acquisitions » -, soit le plus souvent pour intégrer à leur écosystème de jeunes start-up dont elles développent l’activité, afin d’augmenter leur propre communauté d’utilisateurs potentiels et renforcer leur position sur le marché dominé ou des marchés voisins – » acquisitions englobantes ou consolidantes » -. Dans tous les cas, la concurrence potentielle s’en trouve limitée sans que ces acquisitions soient soumises au contrôle des concentrations puisqu’elles ne dépassent pas les seuils nationaux ou européens de notification obligatoire : dans la première hypothèse, une source d’innovation qui aurait pu doper le fonctionnement concurrentiel du marché et bénéficier au consommateur se trouve éliminée, tandis que dans la seconde, cette source d’innovation se voit confisquée par l’opérateur dominant qui en recueille les bénéfices en privant les consommateurs d’offre alternative.
Dans sa contribution au débat sur la politique de la concurrence et les enjeux numériques du 21 février 2020, l’Autorité de la concurrence a proposé, pour remédier au vide juridique concernant les acquisitions prédatrices, un recours plus fréquent au mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement 139-2004, qui permet à une autorité nationale de concurrence de renvoyer à la Commission une concentration non notifiable, que ce soit au regard des seuils nationaux comme européens, dès lors qu’elle menace d’affecter de manière significative la concurrence sur son territoire. Elle a aussi suggéré l’introduction d’un contrôle des concentrations dans l’économie numérique qui reposerait sur un double mécanisme, avec d’une part, l’instauration d’une obligation d’information, au bénéfice de la Commission et/ou des autorités de concurrence concernées, portant sur toute opération de concentration mise en œuvre par une plateforme numérique structurante sur le territoire de l’Union et d’autre part, l’ajout de nouveaux seuils de notification pouvant être mis en œuvre ex-ante, mais aussi ex post, sur demande d’une autorité de concurrence, à l’issue d’une veille concurrentielle, dès lors que trois conditions sont réunies : » l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration réalise un chiffre d’affaires total mondial supérieur à 150 millions d’euros ; l’opération soulève des préoccupations substantielles de concurrence identifiées sur le territoire concerné et le cas échéant ; l’opération ne relève pas de la compétence de la Commission européenne « . L’Autorité fait valoir à l’appui de sa proposition qu’un tel système est d’ores et déjà appliqué en Estonie, Hongrie, Irlande, Lituanie, Norvège, Suède, aux États-Unis ainsi qu’au Japon
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Ententes
V. Accord
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
La loi Hamon du 17 mars 2014 relative à la consommation a introduit en droit français l’action de groupe. Celle-ci permet, aux termes de l’article L. 623-1 du Code de la consommation d’obtenir, devant une juridiction civile, réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique « lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du livre IV du Code de commerce ou des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne».
La conduite des actions de groupe est confiée par la loi aux association de défense des consommateurs représentatives au niveau national et agréées en application de l’article L. 811-1 du Code de la consommation. Les actions de groupe ne peuvent donc pas être introduites par un particulier ou un avocat.
Si le juge estime l’action fondée et que la responsabilité du professionnel est engagée, il détermine les préjudices susceptibles d’être réparés pour chaque consommateur ou chacune des catégories de consommateurs constituant le groupe qu’il a défini, et ordonne par un premier jugement les mesures adaptées pour informer de sa décision les consommateurs potentiellement lésés par le comportement dénoncé. Ceux-ci doivent alors manifester leur intention de rejoindre le groupe (« opt-in ») dans un délai fixé par le juge, compris entre deux et six mois.
Le législateur favorise l’option du « follow-on »: s’ils sont constatés dans une décision de l’autorité nationale de concurrence ou de la Commission relative à une infraction au droit de la concurrence, les manquements du professionnel sont réputés établis de manière irréfragable pour la reconnaissance de sa responsabilité dans le cadre de l’action de groupe (C. com., art. L. 623-24). Toutefois, celle-ci n’exclut pas la possibilité de saisir dans un premier temps le juge, plutôt que l’Autorité de la concurrence, pour obtenir une décision constatant une infraction aux règles de concurrence, sur laquelle pourra s’appuyer ultérieurement l’action de groupe (« stand alone action »).
L’article L. 623-25 du Code de la consommation prévoit que l’action de groupe est soumise à un délai de prescription de cinq ans à compter de la date à laquelle la décision constatant le manquement du professionnel au droit de la concurrence est devenue définitive, conférant ainsi un caractère interruptif à la procédure devant une autorité nationale de concurrence ou la Commission.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
En vertu du I de l’article L. 442-4 (ancien art. L. 442-6, III) du Code de commerce, le ministre de l’Économie peut demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des abus de dépendance mentionnés aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8. Pendant longtemps délaissée au profit de l’action en nullité, cette disposition a connu un regain d’intérêt lorsque le Conseil constitutionnel a posé en principe que la recevabilité des demandes en nullité était subordonnée à l’information préalable des fournisseurs. Soustraite à cette exigence, l’action en cessation ne porte pas atteinte aux droits de la défense dès lors qu’elle n’interdit pas aux victimes des pratiques en cause d’engager une procédure ou d’intervenir à l’instance et que l’équilibre entre les parties est assuré par sa soumission aux règles du Code de procédure civile. En outre, n’intervenant pas dans la sphère contractuelle, le ministre qui demande la cessation des pratiques n’est pas tenu de respecter les éventuelles clauses attributives de compétence contenues dans les contrats dénoncés.
Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, cette faculté est également offerte à toute personne justifiant d’un intérêt.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Concurrence déloyale
Le système juridique français se fonde sur la liberté du commerce et de l’industrie, avec en corollaire la libre concurrence. Toutefois les opérateurs ne peuvent adopter un comportement déloyal, c’est-à-dire contraire aux usages du commerce ou aux lois et règlements en vigueur. L’action en concurrence déloyale permet à la victime de procédés contraires aux règles du commerce de poursuivre leur auteur en responsabilité civile, en dehors de tout droit privatif. L’action repose sur les articles 1240 et 1241 du Code civil. La déloyauté constitue une faute et oblige à réparation.
Fondée sur la responsabilité civile, l’action en concurrence déloyale suppose que la victime apporte la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage qui en résulte.
La faute se définit comme une pratique contraire, soit aux lois et règlements, soit aux usages du commerce. L’existence d’un élément intentionnel n’est pas nécessaire. Il peut en effet s’agir d’un quasi-délit. Il importe peu que l’auteur de l’acte constitutif de concurrence déloyale soit de mauvaise foi, dès lors que la faute, l’imprudence ou la négligence est démontrée. L’acte de concurrence est traditionnellement défini comme la captation d’une clientèle. L’action en concurrence déloyale suppose donc en principe l’existence d’une clientèle et la communauté de celles-ci entre l’entreprise fautive et la victime. La jurisprudence retient une définition très compréhensive de la notion de clientèle commune. Ainsi, la Cour de cassation considère que la seule condition de recevabilité de l’action en concurrence déloyale réside dans l’existence d’une faute génératrice d’un préjudice : la faute de concurrence déloyale peut être fondée sur la seule existence d’une clientèle finale identique ou d’une clientèle commune virtuelle. Cependant, la position des juges quant à l’exigence d’un rapport de concurrence diffère selon l’acte de concurrence déloyale en cause. Ainsi, la confusion suppose un risque d’assimilation entre les opérateurs concernés, dont la clientèle doit être commune et immédiate pour qu’il y ait risque de confusion. De même, si la désorganisation de l’entreprise peut être caractérisée alors même que le bénéficiaire des actes de captation de clientèle n’en est pas l’auteur, le grief de captation de clientèle ne saurait prospérer en dehors de toute situation de concurrence. Pour l’acte de dénigrement, même si les activités commerciales des entreprises sont différentes, il suffit que la clientèle finale ou le circuit économique soit identique. Enfin, il est traditionnellement admis que des comportements parasitaires peuvent être fautifs, même en l’absence de toute situation de concurrence, mais l’action en parasitisme n’est pas subordonnée à l’absence de situation de concurrence entre les parties.
L’entreprise victime doit établir le caractère né et actuel du préjudice qu’elle allègue, mais aussi l’étendue de ce préjudice. Toutefois, la jurisprudence se montre très libérale dans l’exigence d’un préjudice en matière de concurrence déloyale : la spécificité du dommage concurrentiel a progressivement conduit les juges à considérer que l’existence du préjudice s’infère nécessairement des actes déloyaux. Le préjudice peut être matériel ou moral. Il est évalué par le juge qui exerce son pouvoir souverain d’appréciation et peut recourir à des expertises ou des études spécifiques.
La simple coïncidence entre la faute et le préjudice est insuffisante. Un lien de causalité existe lorsque les juges constatent la corrélation entre l’installation d’une entreprise concurrente et la diminution du chiffre d’affaires du commerçant, entre la copie servile d’un modèle vendue à un prix inférieur et le fait de remporter un marché ou entre des actes de parasitisme et le redressement judiciaire de l’opérateur dont les chances de survie ont été obérées par les actes de concurrence déloyale.
L’action en concurrence déloyale revêt un caractère subsidiaire car elle est ouverte à la victime qui ne dispose pas de droit privatif. Le caractère subsidiaire de l’action en concurrence déloyale permet en outre d’intenter concurremment d’autres actions en justice. Elle n’est, en effet, exclusive ni d’une action en contrefaçon, ni d’une action en diffamation, ni d’une action en responsabilité contractuelle tendant à la réparation d’un préjudice distinct, lorsque les parties, le fondement et l’objet sont différents.
L’action en concurrence déloyale est ouverte à toute personne physique ou morale qui subit un préjudice concurrentiel, à l’exclusion des associations de consommateurs. Elle s’exerce principalement dans le cadre de relations horizontales et concerne des produits ou services distincts. Mais elle est également susceptible d’être engagée pour un même produit dans le cadre de relations verticales en dépit de leur nature contractuelle.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Sanctions civiles
L’article 101, paragraphe 2, TFUE dispose que les accords ou décisions qu’il interdit sont nuls de plein droit. Or, la Commission dispose d’un pouvoir de décision strictement défini. Elle est investie du pouvoir de prononcer des mesures provisoires, des injonctions, ou des sanctions pécuniaires, mais n’a pas compétence pour prononcer la nullité d’accords contraires à l’article 101 TFUE. Ce texte confère aux juridictions nationales le pouvoir de prononcer la nullité des clauses contractuelles anticoncurrentielles.
La nullité de plein droit de l’article 101 TFUE, paragraphe 2, revêt un caractère absolu. Tout particulier est susceptible de s’en prévaloir, même lorsqu’il est partie à l’entente. Elle s’applique aux seuls éléments de l’accord frappés par l’interdiction ou à l’accord dans son ensemble si ces éléments n’en paraissent pas séparables. Lorsque les clauses incompatibles sont séparables du contrat lui-même, les conséquences de leur nullité de plein droit à l’égard des autres éléments du contrat relèvent du droit national applicable. La mise en conformité avec le droit européen de la clause ayant entraîné la nullité de plein droit du contrat peut éventuellement restaurer la validité de l’ensemble si le droit national le permet. L’illégalité d’une pratique concertée n’exerce en revanche aucune influence sur les contrats conclus pour la mettre en œuvre, car la nullité de plein droit de l’article 101, paragraphe 2, ne concerne que les accords entre entreprises ou décisions d’associations d’entreprises interdits en vertu de son paragraphe 1.
Enfin, si des clauses ne sont pas nulles du seul fait de l’entrée en vigueur d’un nouveau règlement d’exemption, leur non-conformité peut amener le juge national à en prononcer la nullité, dès lors qu’elles ne remplissent pas les conditions de l’exemption.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
La nullité des conventions qui organisent des pratiques abusives peut être ordonnée à la demande du ministre de l’Économie en vertu de l’article L. 442-4, I (ancien art. L. 442-6, III) du Code de commerce, et, depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, à celle de leur victime.
Le caractère autonome de la prérogative offerte au ministre a longtemps été contesté : certains plaideurs ont fait valoir que le ministre ne pouvait sans violer l’article 6 CEDH introduire une action en nullité sans appeler à l’instance les parties aux contrats concernés ou tenir compte de leur opposition éventuelle à l’exercice de l’action. La controverse a été tranchée par la Cour de cassation, qui a posé en principe que l’action du ministre est une action autonome de défense de l’ordre public économique qui n’est soumise ni au consentement, ni à la présence des fournisseurs. Egalement sur le fondement de l’article 6 CEDH, la Cour européenne des droits de l’Homme a validé l’action du ministre de l’Économie en soulignant qu’il ne s’agit pas d’une action en substitution : les fournisseurs conservent en effet le droit d’engager eux-mêmes une action en justice ou de se joindre à celle initiée par le ministre et peuvent même être attraits à l’instance par le défendeur. Mais la portée de ces solutions a été remise en cause par le Conseil constitutionnel. Appelé à se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité, celui-ci n’a estimé l’action en nullité du ministre conforme à la Constitution que sous la réserve que les fournisseurs soient informés de l’exercice de cette action.
La décision du Conseil constitutionnel a entraîné un changement dans les stratégies judiciaires. Afin d’éviter le rejet de ses actions en nullité, faute d’information des fournisseurs, le ministre de l’Économie a souvent préféré renoncer à ses demandes d’annulation des contrats pour leur substituer des demandes de cessation des pratiques pour l’avenir et d’infliction d’une amende civile. Néanmoins, certains juges admettent que même dans le cadre d’une action en nullité, l’information des fournisseurs ne doit pas nécessairement être délivrée préalablement à l’assignation, pour autant qu’elle intervienne dans un délai leur permettant de décider d’intervenir ou non à l’instance. L’ordonnance du 24 avril 2019 impose désormais expressément au ministre d’informer les victimes des pratiques, par tous moyens, de l’introduction de son action en justice.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
En application de l’article L. 420-3 du Code de commerce, « est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-2-2 ». Les articles L. 420-1 et suivants étant d’ordre public, la nullité encourue est absolue. Elle peut être invoquée par toute personne qui y a intérêt au jour de la saisine, y compris les participants à l’infraction et peut être prononcée même si tous les contractants n’y ont pas participé ou n’en ont pas eu connaissance. La nullité de l’entente entraîne celle de la convention consécutive avec un tiers qui avait connaissance de l’illicéité de ces pratiques. En matière de marchés publics, les solutions divergent selon l’ordre de juridiction saisi : alors que la Cour de cassation estime que la nullité ne s’étend pas au marché public conclu ultérieurement aux conditions tarifaires résultant de l’entente, certaines cours d’administratives d’appel n’hésitent pas à prononcer la nullité du contrat. Le délai de prescription de l’action en nullité relève des dispositions de l’article 2224 du Code civil : il est de cinq ans et court à compter de la décision de condamnation de l’Autorité de la concurrence, qui fixe la date certaine de découverte de l’entente.
L’Autorité de la concurrence dispose d’un pouvoir de décision strictement défini par les articles L. 462-6 et L. 464-2 du Code de commerce, mais n’a pas compétence pour prononcer la nullité instituée par l’article L. 420-3 du Code de commerce. Cette prérogative est réservée aux juridictions de l’ordre judiciaire et plus particulièrement aux huit tribunaux judiciaires et tribunaux de commerce spécialisés pour l’application du droit de la concurrence (C. com., art. L. 420-7 et R. 420-3). Ces tribunaux sont ceux de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes. Ces règles de compétence, d’ordre public, s’appliquent même en matière de référé. La Cour d’appel de Paris est seule compétente pour connaître des appels contre les jugements de ces juridictions spécialisées. En revanche, lorsque des juridictions de première instance non spécialisées se sont à tort prononcées sur le fondement de l’article L. 420-3, la compétence pour connaître des recours exercés contre ces jugements revient aux cours d’appel de leur ressort, qui devront cependant relever d’office l’excès de pouvoir commis par le juge de première instance et annuler sa décision, en statuant, le cas échéant, sur les prétentions fondées sur d’autres textes.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Sanctions civiles
Toute personne est en droit de demander réparation du dommage direct ou indirect que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence lorsqu’il existe un lien de causalité entre le préjudice et la pratique litigieuse, à condition qu’elle n’ait pas pris une part significative dans la distorsion de concurrence. Toutefois, la Commission, qui agit au nom de l’intérêt européen, n’a pas compétence pour indemniser les victimes de pratiques anticoncurrentielles, qui doivent, pour obtenir réparation du préjudice subi, saisir les juridictions de l’ordre interne.
L’un des principaux obstacles au développement du « private enforcement » réside dans la difficulté d’accéder aux documents de la procédure. Aussi, afin de faciliter l’introduction d’actions en dommages et intérêts par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, la directive 2014-104 du 26 novembre 2014, relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, favorise-t-elle l’accès à la preuve des victimes qui pourront, lorsqu’elles étayent suffisamment la plausibilité de leur demande de dommages et intérêts, obtenir du juge national qu’il enjoigne au défendeur ou à un tiers de produire des preuves pertinentes qui se trouvent en leur possession, sous réserve du principe de proportionnalité (art. 5). L’article 6 étend cette règle au dossier de l’autorité de concurrence nationale ou de la Commission, mais uniquement lorsqu’aucune des parties ou tiers ne peut raisonnablement fournir ces preuves. Néanmoins, afin de protéger les intérêts du « public enforcement », les déclarations effectuées en vue d’obtenir la clémence et les propositions de transaction échappent au droit d’accès. En outre, certaines informations ne pourront être divulguées qu’après la clôture de la procédure engagée devant l’autorité. Aux termes de l’article 9, les décisions définitives d’une autorité nationale de concurrence qui constatent une infraction constituent, devant une juridiction du même État membre, une preuve irréfragable de l’existence de l’infraction et, devant la juridiction d’un autre État membre, une preuve prima facie de l’infraction.
Par ailleurs, alors qu’en principe, les entreprises qui ont enfreint le droit de la concurrence par un comportement conjoint sont solidairement responsables du préjudice causé au demandeur (art. 11, paragr. 1), les bénéficiaires d’une immunité ne le seront qu’à l’égard de leurs acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects et, à l’égard d’autres parties lésées, uniquement lorsqu’une réparation intégrale ne pourra être obtenue auprès des autres entreprises impliquées dans la même infraction. En outre, le montant de leur contribution ne pourra excéder celui du préjudice que l’infraction a causé à leurs acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects. La règle de la responsabilité solidaire ne s’appliquera pas non plus aux petites et moyennes entreprises (PME), qui ne seront responsables qu’à l’égard de leurs propres acheteurs directs et indirects lorsque leur part de marché est inférieure à 5 % à quelque moment que ce soit de la durée de l’infraction et lorsque l’application des règles habituelles de la responsabilité solidaire compromettrait irrémédiablement leur viabilité économique et ferait perdre toute valeur à leurs actifs. La dérogation ne jouera cependant pas si la PME en cause est l’instigatrice de l’infraction ou se trouve en état de récidive.
En vertu de l’article 13, le défendeur à une action en dommages et intérêts pourra invoquer la répercussion totale ou partielle du surcoût résultant de l’infraction par le demandeur, à charge d’en apporter la preuve. L’acheteur indirect sera également recevable à agir en indemnisation, mais devra prouver l’existence et l’ampleur de la répercussion du surcoût à son détriment. La directive lui facilite la tâche en posant une présomption de répercussion lorsqu’il démontre (i) que le défendeur a commis une infraction au droit de la concurrence (ii) qui a entraîné un surcoût pour l’acheteur direct, (iii) à qui l’acheteur indirect a acheté les biens ou services concernés par l’infraction. Pour éviter la réparation multiple du même dommage qui pourrait résulter de l’introduction de demandes en cascade émanant de victimes situées à différents niveaux de la chaîne de distribution, le juge devra tenir compte des décisions déjà rendues. Par ailleurs, l’article 17 habilite les juridictions nationales à estimer le montant du préjudice, s’il est établi qu’un demandeur a subi un préjudice, mais qu’il est pratiquement impossible ou excessivement difficile de quantifier avec précision le préjudice subi sur la base des éléments de preuve disponibles, si besoin est, avec l’aide de l’autorité nationale de concurrence. Enfin, la directive favorise le recours à des modes de règlement consensuel des litiges. L’article 18 prévoit ainsi que les procédures extrajudiciaires interrompront la prescription pour intenter une action en dommages et intérêts à l’égard des parties qui participent ou ont participé à la procédure de conciliation. Ensuite, ces procédures pourront constituer une circonstance atténuante pour l’autorité de la concurrence ultérieurement saisie de l’affaire.
En présence d’une clause attributive de compétence, la Cour de justice distingue selon que le préjudice allégué par le demandeur à l’action en réparation résulte d’une entente ou d’un abus de position dominante. La clause n’est jugée opposable au demandeur que dans la mesure où son application trouve son origine dans le rapport de droit à l’occasion duquel elle a été convenue. Alors que le comportement anticoncurrentiel visé à l’article 101 TFUE n’est en principe pas directement lié à la relation contractuelle entre un membre de cette entente et un tiers victime de celle-ci, celui visé à l’article 102 TFUE peut se matérialiser dans les relations contractuelles qu’une entreprise en situation de position dominante noue avec le demandeur. Par conséquent, lorsque le préjudice dont la réparation est demandée procède d’une entente, la clause attributive de compétence n’est opposable au demandeur que si elle se réfère aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence, alors que cette condition n’est pas exigée en matière d’abus de position dominante. Lorsque la clause n’est pas applicable, la victime de l’entente peut introduire son action en dommages et intérêts contre les participants à l’infraction soit devant le tribunal du lieu de la conclusion de l’entente ou d’un engagement particulier sous-tendant cette entente au titre du lieu de l’évènement causal, soit devant le tribunal du lieu de son propre siège social, au titre du lieu de la matérialisation du dommage. En matière de prix prédateurs, le lieu de l’évènement causal peut être celui où les prix ont été appliqués et proposés.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Sanctions civiles
Le principe d’un droit à réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles est reconnu depuis longtemps en droit français. Les actions en réparation ne sont pas nécessairement aisées à mettre en œuvre. En pratique, elles se heurtent à deux séries de difficultés. Les premières sont liées à l’ensemble des moyens de défense à l’action fondés sur le droit de la procédure et de la responsabilité civile : prescription, faute de la victime et passing-on defense notamment. Les secondes tiennent aux difficultés de preuve qui dérivent de la nécessité de concilier le droit des victimes à indemnisation et la volonté des autorités de concurrence de protéger les demandeurs à la clémence.
La victime de pratiques anticoncurrentielles qui souhaite obtenir réparation de son préjudice doit démontrer que les trois conditions classiques de la responsabilité sont remplies : la faute, le préjudice et le lien de causalité entre la faute invoquée et le préjudice subi. La directive 2014-104 du 26 novembre 2014, qui facilite cette tâche, a été transposée en droit interne par une ordonnance du 9 mars 2017, aux nouveaux articles L. 481-1 et suivants du Code de commerce.
Aux termes de l’article L. 481-1, tout comportement constitutif d’une violation du droit européen ou interne de la concurrence caractérise une faute. Ainsi, les victimes peuvent demander réparation des préjudices causés par un abus de dépendance économique, une pratique de prix abusivement bas, une exclusivité d’importation dans les collectivités d’outre-mer ou une exclusivité obtenue par une centrale de réservation au détriment d’une entreprise de transport de personnes au moyen de véhicules légers. Trois cas doivent être distingués, selon que la procédure de concurrence a donné lieu à des engagements, à une transaction ou à une condamnation pure et simple sans recours à la procédure d’engagements ou de transaction.
L’entreprise poursuivie qui accepte d’entrer dans une procédure d’engagements, ne reconnaît pas avoir commis une pratique anticoncurrentielle. La partie qui s’estime lésée devra dans ce cas supporter seule la charge de la preuve de la faute devant le juge de l’indemnisation.
L’entreprise qui participe à une transaction reconnaît sa participation à l’infraction, reconnaissance de responsabilité en contrepartie de laquelle sa sanction pécuniaire est réduite. La transaction devrait par voie de conséquence constituer une preuve de l’infraction dont la victime pourra se prévaloir devant le juge civil.
Enfin, selon, l’article L. 481-2 du Code de commerce, les décisions définitives d’une autorité nationale de concurrence qui constatent une infraction constituent une preuve irréfragable de l’existence de l’infraction devant une juridiction du même État membre. Devant la juridiction d’un autre État membre, elle ne constituera qu’un moyen de preuve de l’infraction. La faute doit être le facteur déterminant dans la production du dommage, la jurisprudence retenant généralement de préférence la théorie de la causalité adéquate plutôt que celle de l’équivalence des conditions.
Le préjudice réparable comprend « notamment » la perte réalisée, le gain manqué, la perte de chance et le préjudice moral. La perte résulte du surcoût correspondant à la différence entre le prix du bien ou du service effectivement payé par l’acheteur et celui qui l’aurait été en l’absence de commission de l’infraction, sous réserve de la répercussion totale ou partielle de ce surcoût qu’il a éventuellement effectuée sur son contractant direct ultérieur, ou de la minoration résultant d’un prix plus bas que lui a payé l’auteur de l’infraction (art. L. 481-3 C. com.). Le gain manqué peut procéder de la diminution du volume des ventes liée à la répercussion partielle ou totale du surcoût que l’acheteur a été amené à opérer sur ses contractants directs ou de la prolongation certaine et directe des effets de la minoration des prix qu’il a dû pratiquer. Les règles du droit commun de la responsabilité civile exigent que le dommage soit certain et direct. Les dommages et intérêts sont évalués au jour du jugement, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et la valeur du préjudice depuis le jour de la manifestation du dommage, ainsi que de son évolution raisonnablement prévisible (art. L. 481-8 C. com.).
La victime peut produire à titre de preuve les éléments qu’elle a obtenus au cours d’une procédure devant l’Autorité de la concurrence dans le cadre d’un litige avec un autre opérateur, dans le respect de la protection due aux secrets d’affaires et aux pièces des procédures de clémence ou de transaction. En outre, en vertu de l’article L. 483-8, un juge peut ordonner la communication ou la production des documents issus du dossier concurrence lorsque la procédure est close par une décision de l’Autorité de la concurrence.
L’article L. 483-5 interdit en revanche au juge d’ordonner la communication ou la production de pièces issues de la procédure de clémence ou de transaction et lui impose, lorsque de telles pièces sont utilisées par une partie, de les écarter des débats. Néanmoins, le juge peut demander la communication à une partie ou à une autorité de concurrence des documents dont il est allégué qu’ils sont couverts par cette interdiction afin de s’assurer personnellement et hors la présence des parties qu’il s’agit effectivement d’une pièce issue de la procédure de clémence ou de transaction (art. L. 462-3).
Par ailleurs, lorsqu’une partie prétend qu’une pièce demandée est couverte par le secret des affaires, le juge ouvre les débats hors la présence du public ou peut, de manière non contradictoire, limiter la communication ou la production de la pièce à certains de ses éléments, restreindre l’accès à cette pièce et adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, sans préjudice de l’exercice des droits de la défense (C. com., art. L. 153-1).
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
Les règles de concurrence de l’Union sont applicables aux activités économiques, qui ne font l’objet d’aucune définition légale. Selon la jurisprudence, l’activité économique est celle qui peut faire l’objet d’un échange marchand. Elle couvre l’ensemble des activités de production, de distribution et de services. Les associations nationales de football, par exemple, exercent ainsi une activité de production, de distribution et de services, car elles reversent à la FIFA un pourcentage de la recette brute de chaque match international et sont reconnues propriétaires des droits exclusifs de diffusion et de transmission des manifestations sportives concernées.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Domaine d’application
L’article L. 410-1 du Code de commerce déclare les règles de concurrence applicables « à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques ». Le texte couvre l’ensemble des activités de production, de distribution et de services, sans exception, dès lors que le produit ou le service qui en est l’objet est offert sur le marché. Il en résulte que tous les actes intermédiaires échappent aux règles de concurrence. Ainsi, lorsqu’un opérateur recourt à des tiers pour exécuter une prestation qui s’incorpore à sa propre activité, l’activité concernée échappe aux règles de concurrence.
L’existence d’une réglementation propre à un secteur d’activité n’exclut pas sa soumission aux règles de concurrence. Les pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre dans le secteur bancaire, dans celui de la programmation d’œuvres cinématographiques ou de la communication audiovisuelle n’échappent pas au contrôle de l’Autorité de la concurrence, dont la compétence est absolue. Les autorités de concurrence estiment également que la notion d’activités « de production, de distribution et de services » ne se confond pas avec celle d’activité à but lucratif, ce qui permet de saisir les mutuelles pour leurs activités purement économiques. Néanmoins, les régimes fondés sur le principe de la solidarité et soumis au contrôle de l’Etat échappent au droit de la concurrence.
Enfin, les règles de concurrence sont applicables aux personnes publiques non seulement lorsqu’elles se comportent comme des opérateurs privés, mais aussi lorsque leurs actes, quelle qu’en soit la nature, produisent une incidence sur l’exercice d’activités de production, de distribution ou de services.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
L’application des articles 101 ou 102 TFUE suppose que les comportements ou pratiques visés soient « susceptibles d’affecter le commerce entre États membres ». Les Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce entre États membres figurant aux articles 101 et 102 du Traité exposent les principes dégagés par la jurisprudence et donnent des orientations sur l’application de la notion d’affectation dans les cas les plus courants (Communic. Comm. CE 2004-C 101-07).
La notion de commerce recouvre toute activité économique, quels qu’en soient l’objet ou les modalités d’exécution, y compris l’établissement. Elle n’est pas limitée aux échanges transfrontaliers traditionnels de produits et de services. Le terme « commerce » a en effet une signification large et recouvre, par exemple, les échanges monétaires ou les services de transit.
Le commerce entre États membres peut être affecté, que les échanges concernent des importations ou des exportations. Il suffit que les produits soient commercialisés dans l’ensemble du marché intérieur ou qu’ils constituent la matière première de produits commercialisés dans l’Union.
La notion de « commerce entre États membres » suppose des échanges transfrontaliers entre au moins deux États membres. Il n’est cependant pas indispensable que l’accord ou la pratique affecte le commerce entre deux États membres. D’abord, des pratiques anticoncurrentielles peuvent affecter le commerce interétatique, car elles font obstacle à l’établissement sur le territoire national d’entreprises ayant leur siège dans d’autres États membres. Ensuite, lorsque l’entente empêche les importations de produits en provenance d’autres États membres, la commercialisation des produits dans un seul État membre ne suffit pas à exclure une affectation du commerce entre États membres.
La notion de « commerce » englobe aussi les cas où des accords et pratiques affectent la structure de la concurrence sur le marché : toute stratégie d’élimination d’un concurrent, qui opère sur le marché européen, peut tomber sous le coup des règles européennes de concurrence.
Deux conditions minimales doivent être réunies pour établir l’affectation du commerce entre États membres : un degré de probabilité suffisant sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait; une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre États membres.
Le caractère probable de l’affectation dépend de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants. Le juge doit apprécier la condition d’affectation en tenant compte de son contexte économique et juridique. Il n’est pas nécessaire que toutes les clauses d’un accord soient susceptibles d’affecter le commerce entre États membres.
La condition d’affectation peut, en principe, être satisfaite même si aucune restriction de concurrence n’est constatée à ce stade. Les autorités doivent apprécier l’aptitude d’une entente ou d’une pratique à exercer une influence actuelle ou potentielle sur le commerce entre États membres. Le droit européen est applicable dès lors que l’accord ou la pratique est susceptible de détourner les courants commerciaux entre États membres de leur orientation naturelle probable en son absence.
Pour déterminer l’applicabilité du droit européen, l’effet sur le commerce entre États membres doit être sensible. En principe, une entente qui ne comporte pas d’effets économiques appréciables n’affecte pas plus le commerce entre les États membres qu’elle ne porte atteinte à la concurrence au sens de l’article 101 TFUE, paragraphe 1. Traditionnellement, la sensibilité de l’affectation s’apprécie au regard du volume des échanges concernés, du chiffre d’affaires réalisé par les produits concernés ou des parts de marché détenues par les entreprises en cause. L’affectation du commerce entre États membres est d’autant plus sensible lorsque l’entente est mise en œuvre sur un marché sur lequel les échanges sont encore faibles.
Selon les Lignes directrices du 27 avril 2004, un accord n’est pas, en principe, de nature à affecter sensiblement le commerce entre États membres lorsque deux conditions cumulatives sont remplies : la part de marché totale des parties sur le marché affecté par l’accord ne doit pas dépasser 5 %, et le chiffre d’affaires réalisé soit par les entreprises en cause, en cas d’accord horizontal, soit par le fournisseur, en cas d’accord vertical, ne doit pas excéder 40 millions d’euro.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Domaine d’application
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Le principe général de prohibition des aides d’État de l’article 107, paragraphe 1, TFUE est assorti de dérogations, qui permettent de reconnaître la compatibilité de certaines aides avec le marché intérieur.
Le paragraphe 2 définit trois catégories d’aides qui sont compatibles de plein droit :
– les aides à caractère social : elles sont, aux termes de l’article 107 TFUE, paragraphe 2, compatibles de plein droit dès lors qu’elles sont octroyées aux consommateurs individuels sans discrimination liée à l’origine des produits ;
– les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires : leur compatibilité est soumise à la condition que l’événement causal présente une gravité exceptionnelle et que le montant de l’aide versée soit directement lié au dommage causé ; selon le règlement 651-2014, constituent des calamités naturelles les dommages causés par les séismes, avalanches, glissements de terrain, inondations, tornades, ouragans, éruptions volcaniques et feux de végétation d’origine naturelle ;
– les aides octroyées à l’économie de certaines régions de la République fédérale d’Allemagne affectées par la division de l’Allemagne : destinées à compenser les désavantages économiques résultant de la division de l’Allemagne, ces aides font l’objet d’une interprétation stricte, qui exclut de la dérogation les différences de développement entre anciens et nouveaux qui s’expliquent par d’autres causes que la division de l’Allemagne, telles que la mise en place de part et d’autre de la frontière de régimes politico-économiques différents.
La Commission peut avoir à contrôler ces aides, mais son contrôle se limite à vérifier qu’elles répondent bien à la définition légale. En effet, les conditions posées sont d’interprétation stricte et la Commission est tenue d’autoriser l’aide, dès lors que ses conditions d’octroi sont remplies.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
L’aide existante se définit comme toute aide comme toute aide (i) en vigueur au moment de l’adhésion de l’État membre à l’Union européenne, (ii) autorisée par la Commission ou le Conseil, (iii) réputée autorisée ou (iv) réputée existante, ainsi que toute aide, qui, à sa mise en œuvre, ne constituait pas une aide, mais l’est devenue à la suite de l’évolution du marché intérieur (Règl. 2015-1589, art. 1er). Il en est de même de l’aide qui constitue l’application rigoureuse et prévisible des conditions fixées dans la décision d’approbation du régime général ou d’une aide nouvelle notifiée lorsque la Commission a notifié tardivement sa décision.
Selon l’article 108 TFUE, paragraphe 1, les régimes d’aide existants font l’objet d’un examen permanent de la Commission, qui peut proposer aux États membres les mesures utiles exigées par le développement progressif ou le fonctionnement du marché intérieur. L’examen a lieu en coopération avec l’État membre qui doit fournir à la Commission tous les renseignements nécessaires au contrôle (Règl. 2015-1589, art. 21).
Lorsque la Commission constate qu’un régime d’aides existant n’est pas ou plus compatible avec le marché intérieur, elle en informe l’État concerné, qui doit présenter ses observations dans un délai d’un mois. Si, au vu de celles-ci, la Commission se prononce en faveur de l’incompatibilité du régime en cause, elle adresse à l’État membre une recommandation qui propose soit de modifier sur le fond le régime d’aides en question, soit d’introduire un certain nombre d’exigences procédurales, soit de supprimer le régime d’aides (Règl. 2015-1589, art. 22). L’État membre qui accepte les mesures proposées par la Commission s’oblige à les mettre en œuvre. En cas de refus des mesures utiles, la Commission ouvre une procédure d’examen préliminaire d’aide nouvelle (Règl. 2015-1589, art. 23). Elle peut, in fine, adopter une décision d’incompatibilité, qui ne sera cependant valable que pour l’avenir.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
L’aide nouvelle se définit comme toute aide, c’est-à-dire tout régime d’aides ou toute aide individuelle, qui n’est pas une aide existante. La modification d’une aide existante peut cependant constituer une aide nouvelle, lorsqu’elle est substantielle. La création d’une aide nouvelle ou la modification d’une aide existante doit être appréciée par référence aux dispositions qui la prévoient, à leurs modalités et à leurs limites, de sorte que seule une modification qui affecte le régime initial de l’aide dans sa substance même le transforme en une aide nouvelle.
La qualification d’aide nouvelle présente un intérêt majeur tant pour l’État dispensateur que pour le bénéficiaire, car seule l’aide nouvelle est soumise à l’obligation de notification préalable avec l’effet suspensif qui en résulte dans l’attente de la décision de la Commission. L’aide ne peut donc être exécutée tant que la Commission n’a pas rendu de décision finale l’autorisant (Règl. 2015-1589, art. 3). L’État ne peut en principe y déroger. En effet, toute aide nouvelle mise à exécution sans avoir été préalablement notifiée ou notifiée mais mise à exécution avant d’avoir été autorisée ou réputée telle constitue une aide illégale.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Le paragraphe 3 de l’article 107 TFUE énumère un certain nombre d’aides susceptibles de faire l’objet de dérogations facultatives laissées à l’appréciation discrétionnaire de la Commission :
– les aides à finalité régionale ;
– les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre ;
– les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques ;
– les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.
Le texte prévoit, enfin, in fine, la faculté pour le Conseil de déclarer par décision, sur proposition de la Commission, compatibles d’autres catégories d’aides.
Pour faciliter leur appréciation individuelle, la Commission a classé les aides selon leur catégorie – aides à finalité régionale, aides à finalité sectorielle, aides horizontales -, et publié des lignes directrices précisant leurs conditions de compatibilité avec le marché intérieur. Elle a, en outre, adopté un règlement général d’exemption par catégorie qui permet aux États membres d’octroyer des aides sans notification préalable dès lors que les conditions fixées par le texte sont remplies. Le règlement 651-2014 couvre treize catégories d’aides. La quasi-totalité des secteurs économiques est concernée. Le texte vise les aides à finalité régionale, en faveur des PME qui prennent la forme d’aides à l’investissement, d’aides au fonctionnement ou d’aides en faveur de l’accès des PME au financement, les aides à la protection de l’environnement, à la recherche, au développement et à l’innovation, à la formation, à l’embauche et à l’emploi de travailleurs défavorisés et de travailleurs handicapés et les aides en faveur des infrastructures locales. De nouvelles catégories d’aides ont été ajoutées au dispositif, telles que les aides destinées à remédier aux dommages causés par certaines calamités naturelles, les aides sociales au transport en faveur des habitants de régions périphériques, les aides en faveur des infrastructures à haut débit, les aides en faveur de l’innovation, les aides en faveur de la culture et de la conservation du patrimoine et les aides en faveur des infrastructures sportives et des infrastructures récréatives multifonctionnelles.
Les régimes d’aides, les aides individuelles et toutes les aides ad hoc, qui remplissent l’intégralité des conditions posées par le règlement sont exemptés, sans notification préalable, pourvu qu’ils contiennent une référence expresse au règlement, par la citation de son titre et l’indication de sa référence de publication au Journal officiel de l’Union européenne (Règl. 651-2014, art. 3). Les conditions d’exemption se répartissent en deux catégories : celles communes à l’ensemble des aides et celles spécifiques aux différentes catégories d’aides. L’exemption peut faire l’objet d’un retrait par la Commission lorsque l’État a accordé une aide présumée exemptée qui ne remplit pas les conditions du règlement 651-2014 (art. 10).
En dehors de ces cas, une aide peut faire l’objet d’une dérogation individuelle. Pour être compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 3, TFUE une aide d’État doit à la fois être conforme à l’un des objectifs visés par ce texte mais aussi nécessaire pour l’atteindre. Seules les aides présentant un caractère indispensable par rapport à ces objectifs sont compatibles. L’aide revêt un caractère nécessaire lorsqu’elle est incitative. Elle est proportionnée lorsqu’elle est transparente, non discriminatoire, limitée en temps. Elle doit être justifiée par une contrepartie suffisante. Le contrôle de compatibilité s’exerce non seulement compte tenu de l’intérêt de l’État dispensateur de l’aide, mais aussi de l’intérêt de l’Union.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État – UE
Les aides d’État créent une inégalité dans la concurrence et sont susceptibles d’entraîner des dysfonctionnements du marché. Il est toutefois inconcevable que dans des économies mixtes leur prohibition soit absolue car elles représentent un instrument essentiel de la politique industrielle ou d’aménagement du territoire et, si l’on se situe sur un plan strictement économique, peuvent constituer le moyen de remédier aux défaillances du marché. Le Traité instaure aux articles 107 à 109 un contrôle des aides d’État qui créent des distorsions de concurrence et affectent le commerce entre États membres. L’article 107 TFUE pose un principe général d’incompatibilité des aides avec le marché intérieur, assorti de dérogations fondées sur la finalité de l’aide, qui permettent de déclarer l’aide compatible. L’article 108 TFUE, complété par le règlement 2015-1589 du 13 juillet 2015, codifiant et abrogeant le règlement 659-1999 du 22 mars 1999, fixe les règles de procédure applicables.
Il n’existait jusqu’à récemment aucune définition légale de l’aide d’État. Selon la jurisprudence de la Cour de justice et la pratique décisionnelle de la Commission, l’aide d’État se définit comme la décision d’un État membre, en vue de la poursuite d’objectifs économiques et sociaux qui lui sont propres, de mettre à la disposition des entreprises ou d’autres sujets de droit des ressources ou de leur procurer des avantages destinés à favoriser la réalisation de ces objectifs. Cinq éléments doivent être réunis pour caractériser une aide d’État : (1) une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État (2) qui confère un avantage à (3) certaines entreprises en (4) faussant la concurrence et en (5) affectant les échanges entre États membres. Dans sa communication du 19 mai 2016 relative à la notion d’aides d’État, la Commission a fini par reprendre ces critères, en les précisant.
La communication relève tout d’abord que les règles en matière d’aides d’État ne s’appliquent que si le bénéficiaire de la mesure revêt la qualité d' »entreprise », quel que soit son statut en droit interne, et qu’il poursuive un but lucratif ou non, du moment qu’il offre des biens ou des services sur un marché donné. La détention de participations, même de contrôle, dans une entreprise fournissant des biens et des services sur un marché ne permet pas en soi de qualifier le détenteur d’entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, s’il ne fournit pas lui-même des biens ou des services sur un marché. La communication rappelle par ailleurs que les activités faisant intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l’État ne constituent pas des activités économiques, tout en soulignant qu’une entité publique peut agir en tant qu’entreprise si elle exerce une activité économique dissociable de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique.
La mesure doit ensuite avoir une origine étatique. L’imputabilité à l’État d’une mesure prise par une entreprise publique peut se déduire d’un certain nombre d’indices que la communication s’emploie à définir. Y figurent notamment le fait que l’organisme ne pouvait pas prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics ; la présence d’éléments de nature organique liant l’entreprise publique à l’État ; le degré de tutelle exercée par les autorités publiques sur l’entreprise etc. Toutefois, une mesure ne saurait être imputée à un État membre si ce dernier est tenu de la mettre en oeuvre en vertu du droit de l’Union et ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. Le transfert de ressources d’État peut revêtir des formes diverses et variées. Constitue un tel transfert un engagement ferme et concret de fournir des ressources d’État à un stade ultérieur, de même qu’un risque concret de réalisation à l’avenir d’une charge supplémentaire pour l’État par le biais d’une garantie ou d’une offre contractuelle. Dans le cas d’une renonciation à des recettes d’État, il convient d’établir si l’État agit en tant que régulateur : il peut alors légitimement décider de ne pas maximiser les recettes qui auraient normalement pu être perçues, sans tomber sous le coup des règles en matière d’aides d’État. Dans de telles circonstances, les opérateurs concernés doivent être traités conformément au principe de non-discrimination et un lien évident entre la réalisation de l’objectif de régulation et la renonciation aux recettes doit exister. L’origine des ressources importe peu, pour autant que celles-ci soient soumises à un contrôle public et ce, même si elles ne deviennent pas la propriété de l’autorité publique. Il peut aussi y avoir transfert de ressources d’État si les ressources sont à la disposition de plusieurs États membres qui décident conjointement de leur utilisation. De même, des ressources provenant de l’Union, de la Banque européenne d’investissement ou du Fonds européen d’investissement, ou encore d’institutions financières internationales comme le Fonds monétaire international ou la Banque européenne pour la reconstruction et le développement, sont considérées comme des ressources d’État pourvu que les autorités nationales disposent d’un pouvoir d’appréciation quant à leur utilisation.
Un avantage existe dès lors que la situation financière d’une entreprise est améliorée du fait d’une intervention de l’État réalisée à des conditions autres que les conditions normales du marché. Seul l’effet de la mesure sur l’entreprise est pertinent. Il n’est donc pas utile de savoir si l’avantage est obligatoire pour elle du fait qu’elle ne pourrait l’éviter ou le refuser. Par ailleurs, les coûts résultant d’obligations réglementaires imposées par l’État sont en principe considérés comme liés aux coûts inhérents à l’activité économique, de sorte que toute compensation de ces coûts procure un avantage à l’entreprise. L’existence d’un avantage ne sera donc pas exclue du fait qu’il n’excède pas la compensation d’un coût résultant de l’imposition d’une obligation réglementaire. Il en va de même si une mesure compense des charges d’une nature différente et sans rapport avec cette mesure. La communication rappelle à cet égard les quatre conditions cumulatives issues de l’arrêt Altmark qui permettent d’exclure l’octroi d’un avantage en cas de compensation des coûts supportés pour fournir un service d’intérêt général. Le texte indique ensuite les principes généraux applicables dans le cadre de la mise en oeuvre du critère de l’opérateur en économie de marché. Ainsi, seuls sont à prendre en considération les bénéfices et les obligations liés au rôle de l’État en qualité d’opérateur économique, à l’exclusion de ceux qui tiennent à sa qualité de puissance publique. La conformité d’une intervention étatique avec les conditions du marché doit s’apprécier ex ante, en prenant en considération les informations disponibles au moment où la décision d’intervenir a été prise. Cette conformité peut être établie directement sur la base des données de marché spécifiques à l’intervention dans deux hypothèses : lorsque l’opération est effectuée « pari passu », c’est-à-dire réalisée aux mêmes conditions (niveaux de risque et de rémunération identiques) par des organismes publics et des opérateurs privés se trouvant dans une situation comparable ; lorsque l’opération porte qur la vente et l’achat d’actifs de biens et de services dans le cadre d’offres concurrentielles, transparentes, non discriminatoires et inconditionnelles. En dehors de ces deux hypothèses, la conformité aux conditions du marché peut être déterminée à l’aide d’autres méthodes, en recourant soit à une analyse comparative, qui permet en général de parvenir à une fourchette de valeurs possibles établie sur la base d’un ensemble d’opérations comparables, soit à une méthode d’évaluation standard communément acceptée, fondée sur « des données disponibles objectives, vérifiables et fiables ». L’avantage peut aussi être indirect : une mesure peut ainsi constituer à la fois un avantage direct en faveur de l’entreprise bénéficiaire et un avantage indirect en faveur d’entreprises intermédiaires. Dans ce cas, le bénéficiaire direct peut être soit une entreprise, soit une personne physique ou morale n’exerçant aucune activité économique.
La communication distingue par ailleurs entre sélectivité matérielle, qui ne concerne que certaines entreprises ou catégories d’entreprises, et sélectivité régionale. La sélectivité matérielle peut être « de jure », lorsqu’elle résulte de critères juridiques appliqués à l’octroi d’une aide réservée à certaines entreprises – d’une certaine taille, présentes dans certains secteurs ou possédant une certaine forme juridique, – aux entreprises en difficulté ou encore aux entreprises exportatrices etc. – ou « de facto » lorsque, bien que les critères formels pour l’application de la mesure soient formulés en termes généraux et objectifs, ses effets favorisent sensiblement un groupe particulier d’entreprises. Elle peut également découler de pratiques administratives discrétionnaires venant limiter des mesures générales applicables a priori à toutes les entreprises. Pour apprécier une sélectivité matérielle dans le cas de mesures allégeant les charges normales qui pèsent sur les entreprises, la communication préconise une analyse en trois étapes consistant d’abord à définir le système de référence, puis à déterminer si la mesure en cause déroge à ce système, et, dans l’affirmative, si cette mesure a priori sélective est justifiée par l’économie générale du système. Concernant la sélectivité régionale, des mesures de portée locale ne sont pas systématiquement sélectives, si certaines conditions jurisprudentielles – initialement seulement applicables aux mesures fiscales puis élargies à n’importe quelle mesure -, sont remplies.
La communication indique que l’affectation des échanges et de la concurrence sont deux éléments constitutifs distincts de la notion d’aide, même s’ils sont généralement traités conjointement dans la pratique. Il y a distorsion de concurrence, lorsque la mesure octroyée est de nature à renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire par rapport à d’autres entreprises concurrentes, même si l’entreprise bénéficiaire n’augmente pas ses parts de marché. La définition de la notion d' »aide d’État » n’exige pas que la distorsion de concurrence ou l’affectation des échanges soit sensible ou substantielle, à condition toutefois de ne pas être hypothétique. Pour que l’affectation des échanges soit établie, il n’est pas nécessaire de définir le marché, ni d’analyser en détail l’effet de la mesure sur la position concurrentielle du bénéficiaire et de ses concurrents. Des mesures ne produisant des effets qu’à un échelon purement local peuvent parfois ne pas affecter les échanges entre Etats membres.
Enfin, la communication relève que dans les projets d’infrastructures, plusieurs catégories d’acteurs peuvent bénéficier d’aides d’État : le développeur/propriétaire de l’infrastructure, les exploitants qui utilisent l’infrastructure pour fournir leurs services, et les utilisateurs finals. S’agissant des aides destinées au développeur, la communication constate une tendance accrue à l’exploitation commerciale d’infrastructures, même si, traditionnellement, le financement public de nombreuses infrastructures ne relevait pas du contrôle des aides d’État, étant donné que leur construction et leur exploitation étaient considérées comme constituant des mesures générales d’intérêt public et non des activités économiques. Opérant un revirement de jurisprudence, le juge de l’Union a consacré cette évolution en retenant que l’exploitation d’un aéroport constitue une activité économique. Il en va ainsi de la construction de toute infrastructure indissociablement liée à une activité économique, par opposition à l’édification d’installations militaires, de phares ou autres équipements répondant à des besoins de navigation générale. Lorsqu’une entreprise exerce à la fois des activités économiques et des activités non économiques, les États membres doivent veiller à ce que le financement public fourni pour les activités non économiques ne puisse pas être utilisé pour subventionner, de manière croisée, les activités économiques. De manière générale, le financement public d’une infrastructure n’est pas de nature à affecter les échanges entre États membres, lorsque l’infrastructure n’est pas en concurrence directe avec d’autres infrastructures du même type ou d’un type différent proposant des services présentant un degré important de substituabilité. L’absence de concurrence directe entre les infrastructures caractérise en principe les infrastructures de réseau complètes constituant des monopoles naturels, c’est-à-dire des infrastructures dont la reproduction n’est pas rentable. Selon la Commission, l’affectation des échanges entre États membres ou une distorsion de la concurrence est généralement exclue en matière de construction d’infrastructures si « i) l’infrastructure n’est habituellement pas confrontée à une concurrence directe, ii) le financement privé est insignifiant dans le secteur et l’État membre concernés et iii) l’infrastructure n’est pas conçue pour favoriser de manière sélective une entreprise ou un secteur donnés, mais procure des avantages à la société dans son ensemble ». Une approche sectorielle vient parachever la méthode d’appréciation de la nature d’aide d’État du financement public de la construction d’infrastructure. Une fois les conditions de l’article 107, paragraphe 1, TFUE satisfaites, le développeur est considéré comme bénéficiaire d’une aide d’État, qu’il utilise directement l’infrastructure pour fournir des biens ou des services lui-même ou qu’il mette cette infrastructure à la disposition d’un exploitant tiers fournissant des services aux utilisateurs finals de l’infrastructure. Concernant les aides destinées aux exploitants, la communication relève que les opérateurs qui utilisent l’infrastructure subventionnée pour fournir des services aux utilisateurs finals bénéficient d’un avantage si l’utilisation de l’infrastructure leur procure un avantage économique qu’ils n’auraient pas obtenu aux conditions normales du marché. Tel est en principe le cas si le montant qu’ils paient en échange du droit d’exploiter l’infrastructure est inférieur à celui qu’ils paieraient pour une infrastructure comparable aux conditions normales du marché. S’agissant des aides aux utilisateurs finals, la communication précise que les utilisateurs de l’infrastructure bénéficient d’un avantage lorsque l’exploitant d’une infrastructure a perçu une aide d’État ou si ses ressources constituent des ressources d’État. Tel n’est pas le cas lorsque l’infrastructure est mise à la disposition des utilisateurs aux conditions du marché. Le critère de l’opérateur en économie de marché est rempli pour le financement public d’infrastructures ouvertes non réservées à un ou des utilisateurs spécifiques, si les utilisateurs contribuent progressivement, d’un point de vue ex ante, à la rentabilité du projet/de l’exploitant. Il en est ainsi « lorsque l’exploitant de l’infrastructure conclut, avec des utilisateurs individuels, des accords commerciaux permettant de supporter tous les coûts générés par ces accords, en dégageant notamment une marge bénéficiaire raisonnable sur la base de perspectives satisfaisantes à moyen terme ».
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Aides d’État
Depuis l’arrêt Altmark, les sommes versées par un État membre à une entreprise chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général (SIEG) pour compenser le surcoût des obligations qui en découlent ne constituent pas des aides d’État. Cette solution implique, cumulativement, que les obligations de service public dont est chargée l’entreprise bénéficiaire soient clairement définies ; que les éléments de calcul de la compensation soient préalablement établis de façon objective et transparente, afin d’éviter qu’elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport à ses concurrentes ; que l’avantage soit proportionné aux coûts occasionnés, en tenant compte des recettes obtenues et du bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations.
Lorsque l’une de ces conditions fait défaut, l’application de la règle de concurrence posée à l’article 107 TFUE ne doit toutefois pas constituer un obstacle à l’accomplissement de la mission particulière des entreprises chargées de la gestion des services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal, au sens de l’article 106 TFUE, paragraphe 2. En effet, le contrôle du respect des conditions posées dans l’arrêt Altmark, qui intervient en amont, constitue un préalable, le cas échéant, à la question consistant à vérifier si une aide incompatible est néanmoins nécessaire à l’accomplissement de la mission impartie au bénéficiaire de la mesure en cause au titre de l’article 106, paragraphe 2.
Selon l’article 106, paragraphe 2, les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles de concurrence, dès lors que l’application de celles-ci ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de leur mission. Une aide d’État destinée à compenser des coûts supportés par une entreprise pour la prestation d’un service d’intérêt économique général est, selon la Commission, compatible avec le marché intérieur, en application de l’article 106 TFUE, (i) si le service public en cause est clairement défini par l’État membre comme service d’intérêt économique général, (ii) si l’entreprise est officiellement chargée de la fourniture de ce service et (iii) si le financement de l’État n’excède pas le coût net du service public, compte tenu des autres recettes directes ou indirectes en résultant.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Numérique
Dans son avis 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet, l’Autorité de la concurrence définit les algorithmes comme » une série de règles à appliquer dans un ordre précis pour accomplir une tâche particulière : il s’agit d’une séquence logique permettant d’obtenir un certain résultat à partir d’un intrant donné. [… Ils] sont désormais utilisés pour l’exécution automatique de tâches répétitives impliquant le traitement de données et des calculs complexes « . Un nombre croissant d’entreprises recourt aux algorithmes pour collecter d’importants volumes de données afin de surveiller le marché et adapter en temps réel leur politique tarifaire aux dernières évolutions de l’offre recensées par la machine.
Les algorithmes peuvent constituer le véhicule d’une collusion entre opérateurs concurrents, être fournis par un tiers facilitant la collusion ou réaliser eux-mêmes cette collusion. Dans le premier cas, les entreprises se mettent préalablement d’accord sur le principe d’une fixation commune des prix avant d’utiliser les algorithmes comme outil de mise en œuvre, de surveillance et de dissimulation. Dans son étude de novembre 2019 sur les algorithmes, réalisée conjointement avec le Bundeskartellamt, l’Autorité de la concurrence les qualifie de » facilitateurs » d’ententes. Dans le second cas, les entreprises concurrentes utilisent le même algorithme de détermination de leurs prix fourni par un tiers (le développeur de la solution), qui conduit à un alignement de prix, sans aucun contact entre les concurrents eux-mêmes. Les lignes directrices sur les restrictions horizontales visent les échanges d’informations pouvant intervenir indirectement par le biais d’une agence commune ou d’un tiers (pt 55). Cependant, pour qu’un tel comportement soit saisi par le droit des ententes, encore faut-il que les concurrents aient conscience qu’ils utilisent le même algorithme. Enfin, des concurrents actifs sur des marchés oligopolistiques peuvent utiliser en parallèle, sans se concerter, des algorithmes, qui, par leur capacité d’apprendre eux-mêmes (self-learning), conçoivent des stratégies de fixation des prix, susceptibles de conduire à des alignements sur le marché sans aucune intervention humaine. L’appréhension d’une telle pratique par le droit des ententes est plus délicate car la condition d’accord de volontés semble plus difficile à caractériser. Les algorithmes peuvent également être utilisés au service d’une entente verticale, pour permettre aux fournisseurs de surveiller les prix pratiqués par la concurrence et adresser en temps réel de nouvelles consignes à leurs distributeurs ou surveiller l’application effective de telles consignes. La Commission a sanctionné ce type de pratiques dans ses décisions rendues dans le secteur de la vente en ligne d’appareils électroniques grand public.
Du côté de la demande, les algorithmes permettent d’adopter deux types de stratégies tarifaires : i) la fixation de prix personnalisés, déterminés eu égard à la disposition du client à s’acquitter d’un certain niveau de prix, elle-même identifiée grâce à la collecte d’informations sur ses habitudes de consommation, son lieu de résidence, l’utilisation de dispositifs de fidélisation, …) ; ii) la fixation de prix dynamiques, adaptés en temps réel aux conditions actuelles du marché (par ex. le yield management). Ces pratiques, discriminatoires, demeurent néanmoins très marginales, comme l’a montré la Commission dans son rapport final sur le commerce électronique.
Dans certaines circonstances, l’utilisation d’algorithmes peut constituer un abus de position dominante. L’exploitation d’algorithmes confère en soi à une entreprise un certain pouvoir de marché : d’abord, parce que le développement d’un tel outil nécessite de lourds investissements et que l’entreprise qui y recourt dispose de ressources suffisantes pour ne pas se heurter à cette barrière à l’entrée ; ensuite, parce qu’il lui permet de collecter un très grand volume de données, dont le contrôle de l’accès peut la conduire parfois à adopter certains comportements abusifs (refus d’accès ou d’informations essentielles, menace de déréférencement, conditions de transaction inéquitables etc.). Un autre comportement abusif peut consister à imposer des prix excessifs, prédateurs ou discriminatoires fixés par algorithme.
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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Procédure
La Commission peut, par voie de décision, infliger une amende aux entreprises ou associations d’entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, commettent une infraction aux articles 101 ou 102 TFUE, ou ne respectent pas une décision de mesures provisoires ou rendant obligatoire un engagement (Règl. 1-2003, art. 23). Une sanction pécuniaire peut également être infligée aux entreprises qui, au cours de l’enquête, se soustraient à leurs obligations. Le propos délibéré suppose la volonté de l’auteur de l’infraction d’agir illégalement. Il suffit qu’il n’ignore pas que son action entraîne une restriction de concurrence ; il n’est pas nécessaire, en revanche, qu’il ait conscience d’enfreindre les articles 101 ou 102 TFUE. La négligence est caractérisée lorsque l’entreprise « normalement avisée » aurait pu prévoir les effets illicites de son comportement.
L’amende infligée par la Commission, autorité administrative, à une entreprise est une sanction administrative, même si les autorités européennes appliquent dans une certaine mesure certains principes généraux du droit pénal (principe non bis in idem, présomption d’innocence, non-rétroactivité, principe de légalité des peines).
Pour fixer le montant de l’amende, la Commission se livre à une analyse multicritères, qui se fonde sur des indices visant, d’une part, à définir le niveau général des sanctions infligées aux participants à l’entente, et, d’autre part, à pondérer l’amende en fonction de la situation particulière de chaque participant. La Commission dispose d’un pouvoir particulièrement large lors de l’appréciation du caractère dissuasif d’une amende et n’est pas tenue d’appliquer une formule mathématique précise.
La décision de la Commission infligeant une amende doit être motivée. Elle doit indiquer les critères retenus et le mode de calcul de l’amende infligée. Si elle n’est pas tenue de fournir les éléments chiffrés relatifs au mode de calcul, elle doit toutefois justifier le choix de la proportion des ventes prises en considération lors de la détermination du montant de base de l’amende et expliquer la manière dont elle pondère et évalue les différents éléments qu’elle prend en considération.
Pour assurer la transparence et le caractère objectif de ses décisions, la Commission a adopté des Lignes directrices pour le calcul des amendes, qui fixent un montant de base qui peut être majoré ou réduit selon l’existence de circonstances aggravantes ou atténuantes. Les Lignes directrices énoncent une règle de conduite indicative de la pratique décisionnelle de la Commission dont elle ne peut s’écarter dans un cas particulier sans donner de raisons compatibles avec le principe d’égalité de traitement.
L’amende doit être proportionnée à la gravité et à la durée des infractions constatées (Règl. 1-2003, art. 23).
Les amendes sont déterminées individuellement pour chaque entreprise, organisme ou groupe d’entreprises et le montant doit notamment tenir compte d’éventuelles circonstances aggravantes, telles que la récidive, ou atténuantes. La Commission peut, par ailleurs, sans violer le principe de non-discrimination, infliger des amendes différentes aux participants à l’entente eu égard à leur taille, leur puissance économique et leur rôle. Au sein d’une même catégorie d’opérateurs, des situations comparables ne doivent, cependant, pas recevoir un traitement différent à moins que celui-ci soit objectivement justifié. Pour déterminer le montant de base, la Commission utilise la valeur des ventes des produits ou services de l’entreprise concernée en relation directe ou indirecte avec l’infraction sur le marché géographique en cause durant la dernière année de participation à l’infraction. Le montant de base correspond à un pourcentage de la valeur des ventes déterminé en fonction du degré de gravité de l’infraction et multiplié par le nombre d’années de participation à l’infraction. Cette proportion peut être inférieure ou égale à 30 % selon la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction, et la mise en œuvre ou non de l’infraction.
L’amende a une double finalité : elle vise à la fois à prévenir le renouvellement des infractions (effet dissuasif général) et à punir leur commission (effet dissuasif spécifique). La dissuasion vise cependant davantage à garantir l’effectivité de l’amende qu’à rendre compte de la nocivité de l’infraction. Le montant de départ de l’amende peut donc, pour assurer un effet dissuasif, être majoré eu égard à la taille de l’entreprise, ses ressources globales et sa capacité à mobiliser les fonds nécessaires à la date de la décision, même si à une date antérieure, les moyens de certaines des entités qui la composent ont été inférieurs. La Commission peut inclure à cette fin dans le montant de base une somme qualifiée de « droit d’entrée », comprise entre 15 et 25 % de la valeur des ventes. Elle peut également majorer le montant de départ compte tenu de la taille et des ressources du groupe auquel l’entreprise appartient si elle forme avec lui une unité économique unique. Elle n’est pas tenue en revanche de prendre en considération l’absence de bénéfice tiré de l’infraction ni l’amende infligée dans une affaire contemporaine de celle en cause, dès lors que la fonction dissuasive de la sanction comporte un objectif de prévention générale.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Procédure
L’Autorité de la concurrence peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions ou des engagements qu’elle a acceptés (C. com., art. L. 464-2). La fixation de la sanction pécuniaire dépend de critères d’évaluation que l’Autorité doit précisément énumérer dans sa décision. Les sanctions sont déterminées individuellement pour chaque entreprise, organisme ou groupe d’entreprises et doivent être motivées. Ces sanctions sont de nature administrative ; elles ne revêtent aucun caractère pénal, et le principe de la personnalité des peines n’est applicable que dans une certaine mesure.
L’Autorité a, dans un communiqué en date du 16 mai 2011, expliqué la méthode qu’elle suit en pratique pour déterminer les sanctions pécuniaires et synthétisé les principaux aspects de sa pratique décisionnelle. Ce communiqué, qui l’engage, peut lui être opposé, à moins qu’elle n’explique, dans sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général justifiant qu’elle s’en écarte pour infliger une amende forfaitaire.
L’Autorité rappelle que sa méthode consiste à déterminer la sanction en fonction de quatre critères : la gravité des faits, l’importance du dommage causé à l’économie, la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient, et l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par les règles de concurrence. La mise en oeuvre de ces critères se fait selon un ordre précis : l’Autorité détermine d’abord le montant de base de la sanction pécuniaire en fonction de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie. A l’instar de la Commission, l’Autorité de la concurrence retient comme montant de base une proportion de la valeur des ventes (chiffre d’affaires) des produits ou services en relation avec l’infraction réalisée, en France, par chaque entreprise ou organisme concerné. La proportion de la valeur des ventes réalisées au cours de l’exercice comptable de référence retenue par l’Autorité est comprise entre 0 et 30 %. Ce montant de base est ensuite pondéré pour prendre en considération les éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chaque entreprise ou organisme (circonstances aggravantes ou atténuantes), à l’exception de la réitération dont la loi a fait un critère autonome. Enfin, ce montant est comparé au maximum légal (10 % du chiffre d’affaires de l’entreprise), avant d’être réduit pour tenir compte de la clémence ou d’une transaction, puis ajusté à la capacité contributive de l’entreprise ou de l’organisme qui en fait la demande.
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Transparence tarifaire
La loi Hamon relative à la consommation du 17 mars 2014 a introduit la faculté, pour l’Administration, de sanctionner certains manquements au Titre IV du Livre IV du Code de commerce par des amendes administratives (C. com., art. L. 470-1).
Sont passibles d’une amende administrative ne pouvant excéder 15 000 euro pour une personne physique et 75 000 euro pour une personne morale la violation de l’obligation de communication des conditions générales de vente prévue par l’article L. 441-1 du Code de commerce ; la violation de l’interdiction de bénéficier de remises, rabais et ristournes pour l’achat de fruits et légumes frais prévue à l’article L. 443-2 ; la violation de l’obligation de présenter un bon de commande ou un contrat pour les fruits et légumes frais destinés à la vente ou à la revente à un professionnel établi en France prévue à l’article L. 443-3.
Sont passibles d’une amende administrative qui ne peut excéder 75 000 euro pour une personne physique et 375 000 euro pour une personne morale le fait de ne pas conclure dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences des articles L. 441-3 et suivants ; le fait de ne pas respecter les règles de facturation de l’article L. 441-9 ; le fait de ne pas conclure une clause de renégociation conforme à l’article L. 441-8, de ne pas respecter ses prescriptions, ou de porter atteinte au cours de la renégociation aux secrets de fabrication ou au secret des affaires.
Depuis la loi Sapin II, sont passibles d’une amende administrative qui ne peut excéder 75 000 euro pour une personne physique et 2 millions d’euro pour une personne morale la violation des dispositions relatives aux délais et aux modalités de computation des délais prévues à l’article L. 441-10, ainsi que toutes clauses ou pratiques ayant pour effet de retarder abusivement le point de départ des délais de paiement ; le fait de ne pas respecter, le cas échéant, les délais de paiement prévus aux articles L. 441-10, L. 441-11, L. 441-12 et L. 441-13 ; le fait de ne pas indiquer, dans les conditions de règlement fixées au I de l’article L. 441-1, les mentions prévues au II de l’article L. 441-10 ; le fait de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité des pénalités de retard selon des modalités non conformes aux prescriptions du II de l’article L. 441-10 ; le fait de ne pas respecter les modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties conformément aux deuxième, troisième et quatrième alinéas du I de l’article L. 441-10.
Selon l’article L. 470-2, les manquements sanctionnés doivent faire l’objet d’un procès-verbal et la personne mise en cause doit être informée de l’existence d’une procédure à son encontre et de la possibilité qu’elle a de se faire assister par le conseil de son choix. Elle dispose, à compter de cette information, de soixante jours pour présenter ses observations écrites ou orales et du droit de prendre connaissance des pièces du dossier. Passé ce délai, l’autorité administrative peut, par décision motivée, prononcer l’amende. La loi précisait initialement qu’en cas de cumul avec une amende pénale ou entre plusieurs amendes administratives, le montant global des sanctions ne pouvait dépasser le maximum légal le plus élevé. Afin de renforcer le caractère dissuasif de l’amende administrative, la loi Sapin du 9 décembre 2016 a supprimé le plafond légal, de sorte que, désormais, il pourra être prononcé autant d’amendes que d’infractions individuelles constatées. Le montant maximal encouru est en outre doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive. La publication de la décision présente un caractère obligatoire, quelle que soit l’infraction sanctionnée, depuis l’ordonnance du 24 avril 2019 (art. L. 442-4, II). L’action de l’Administration se prescrit par trois années à compter du jour où le manquement a été commis, si, dans ce délai, aucun acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de ce manquement n’a été réalisé. L’amende peut être contestée devant le ministre de l’Économie par la personne qui en fait l’objet, ce recours étant exclusif de tout autre recours hiérarchique (C. com., art. R. 470-2, II).
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CONCURRENCE • DROIT FRANÇAIS • Pratiques restrictives
Outre la cessation des pratiques, la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l’indu et la réparation du préjudice subi, l’article L. 442-4, I (ancien art. L. 442-6, III) du Code de commerce permet au ministre de l’Économie de demander à la juridiction saisie d’infliger au contrevenant une amende civile. Le montant de celle-ci, régulièrement augmenté au gré des multiples réformes du texte, peut aujourd’hui atteindre le plus élevé des trois montants suivants : cinq millions d’euro ; le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus ; ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Par ailleurs, le juge, pour lequel il ne s’agissait jusqu’à présent que d’une faculté, doit systématiquement ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision et, le cas échéant, l’assortir d’une astreinte.
L’amende civile ne présente pas le caractère d’une sanction pénale : le respect des principes de légalité ou de personnalité des peines ne s’impose pas au juge et ne s’oppose donc pas à ce que l’amende civile soit supportée par la personne morale qui a absorbé l’auteur de l’infraction. Le montant de l’amende peut se voir conférer une portée exemplaire et n’a donc pas nécessairement à être proportionné ni au préjudice subi dès lors qu’elle a pour objet, non de réparer un préjudice, mais de restaurer l’ordre public économique. Néanmoins, les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, paraissent amorcer une politique d’alignement des critères de fixation du montant de l’amende civile sur ceux de la sanction pécuniaire des pratiques anticoncurrentielles. Le juge devrait ainsi tenir compte non seulement de la nécessité de conférer à l’amende civile un niveau suffisamment dissuasif, mais aussi de la gravité du comportement en cause, du dommage à l’économie qui en résulte et de la situation individuelle de l’entreprise poursuivie.
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