CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Ententes

Selon la Cour de justice, les intermédiaires commerciaux, et en particulier les agents, ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE à moins qu’ils n’agissent en toute indépendance. Un agent automobile qui assume des risques substantiels indissociables de cette activité est un intermédiaire indépendant soumis au respect des règles européennes de concurrence au même titre que l’exploitant d’une station-service, autonome par rapport à son fournisseur s’il assume une proportion non négligeable de risques financiers et commerciaux concernant la vente des carburants. De même, l’intermédiaire qui, parallèlement aux activités exercées pour le compte de son mandant, se livre, en tant que négociant indépendant, à des transactions d’une ampleur considérable sur le marché du produit ou du service en cause, ne forme pas une unité économique avec son mandant. Cependant, l’exercice d’une double représentation par un agent ne suffit pas à remettre en cause l’unité économique qu’il constitue avec l’un de ses mandants, lorsqu’il ne se livre pas personnellement à des transactions considérables sur le marché concerné en qualité de négociant indépendant. Par ailleurs, l’agent qui ne supporte pas les risques associés au défaut de livraison, aux livraisons défectueuses ou à l’insolvabilité des clients, ne finance pas les stocks et n’engage pas d’investissements spécifiques, même s’il assume certains frais accessoires, négligeables ou limités, forme une unité avec son mandant.

Dans ses lignes directrices restrictions verticales, la Commission déclare l’article 101, paragraphe 1, TFUE inapplicable aux contrats d’agence par lesquels l’agent commercial s’engage à négocier ou conclure des contrats, pour le compte d’une personne – le commettant -, soit en son nom propre, soit au nom de cette personne, à condition que l’agent n’ait pas la charge des risques financiers ou commerciaux et qu’il ne soit pas propriétaire des biens contractuels et ne fournisse aucun service contractuel lui-même. Le fait que l’agent supporte les risques propres au contrat laisse supposer qu’il possède la qualité de distributeur indépendant. Les lignes directrices énumèrent les critères dont il doit être tenu compte pour déterminer si l’agent n’assume aucun risque financier ou commercial.

Tel est le cas lorsqu’il : a) ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens ; cela n’empêche pas l’agent d’effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant ; b) ne tient pas, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins que sa responsabilité pour faute ne soit engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte) ; c) n’assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (responsabilité du fait des produits), sauf si sa responsabilité pour faute est engagée à cet égard ; d) n’assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou pour ne pas avoir communiqué au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client) ; e) n’est pas tenu, directement ni indirectement, d’investir dans des actions de promotion des ventes, telles qu’une contribution au budget publicitaire du commettant ; f) ne réalise pas d’investissements propres au marché dans des équipements, des locaux ou la formation du personnel (par exemple, dans un réservoir d’essence pour la vente au détail de carburant ou dans un logiciel spécialisé pour la vente de polices d’assurance dans le cas d’un agent d’assurances), sauf si ces coûts lui sont intégralement remboursés par le commettant ; g) ne se charge pas d’autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant, sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier.

La présence de certaines clauses constitue un indice de la dépendance de l’agent : limitations quant au territoire sur lequel il peut vendre les biens ou services, limitations quant aux clients auxquels il peut vendre, fixation par le commettant des prix et conditions auxquels il doit vendre ou acheter. Enfin, même si le commettant assume tous les risques, le contrat d’agence recèle un risque de collusion, notamment lorsqu’un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d’autres commettants de recourir à ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s’entendre sur une stratégie commerciale ou pour s’échanger des informations sensibles sur le marché.

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