CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN & FRANÇAIS • Gains d’efficacité

La théorie des gains d’efficacité (ou d’efficience) est fondée sur l’idée que les effets positifs en termes d’efficacité économique d’une concentration ou de comportements susceptibles de relever du droit des ententes ou de l’abus de position dominante sont, dans certaines hypothèses, suffisants pour compenser leurs effets anticoncurrentiels.

Dans sa communication relative aux abus d’exclusion, la Commission ouvre la possibilité aux entreprises en position dominante de justifier leur comportement en prouvant qu’il emporte des gains d’efficacité (ou d’efficience) de nature à compenser ses effets restrictifs.

Pour démontrer la réalité des gains d’efficience, l’entreprise dominante devra établir avec une probabilité raisonnable et sur la base de preuves vérifiables que quatre conditions cumulatives sont remplies :

– les gains d’efficience résultent du comportement en cause ;

– il n’existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;

– les gains d’efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;

– le comportement n’élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle.

La Cour de justice a précisé que pour justifier son comportement abusif, une entreprise en position dominante se doit de démontrer cumulativement que les gains d’efficience susceptibles d’en résulter neutralisent les effets préjudiciables probables sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs sur les marchés affectés, que ces gains d’efficience ont été ou sont susceptibles d’être réalisés grâce audit comportement, que ce dernier est indispensable à la réalisation de ceux-ci et qu’il n’élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle. Selon l’Autoroité de la concurrence, une vente couplée ne saurait être source de gains d’efficacité dès lors que les consommateurs se voient imposer systématiquement le paiement, au demeurant dissimulé dans une offre non détaillée, d’une prestation de services qu’ils ne peuvent refuser même s’ils ne la souhaitent pas.

En droit des ententes, les gains d’efficacité peuvent créer un surcroît de valeur en abaissant le coût de fabrication d’une production, en améliorant la qualité du produit ou en permettant la création d’un nouveau produit. Ils constituent un facteur compensateur de l’effet restrictif susceptible de résulter d’une restriction horizontale ou verticale. Ainsi, selon le paragraphe 3 de l’article 101 TFUE, le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque l’entente contribue « à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique ». La Commission identifie la contribution au progrès économique à des « gains d’efficacité » qui peuvent être localisés dans le secteur de la production ou de la distribution et bénéficier, au-delà, à l’économie générale. Ces gains d’efficacité peuvent être quantitatifs (ex : réduction des coûts) ou qualitatifs (ex : élargissement de la gamme). Selon la Cour de justice, l’amélioration ne saurait être identifiée à tous les avantages que les partenaires retirent de l’accord quant à leur activité de production ou de distribution, avantages généralement incontestables. Elle doit présenter « des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients, en résultant sur le plan de la concurrence. L’amélioration doit être objective et nette.

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