Le CNPA critique également le fait que le règlement général ne prévoit pas de durée minimale du contrat ou du préavis, ni d’obligation de motiver la résiliation et souhaite que les concessionnaires bénéficient d’une indemnité automatique de fin de contrat.

Le CNPA critique également le fait que le règlement général ne prévoit pas de durée minimale du contrat ou du préavis, ni d’obligation de motiver la résiliation et souhaite que les concessionnaires bénéficient d’une indemnité automatique de fin de contrat.

Position de V & V – Imposer des durées minimales va à l’encontre de la fluidité du marché et risque de dresser des barrières à l’entrée, qui conduiront à terme à une rigidité du marché. En outre, l’article L. 442-6 du Code de commerce impose déjà le respect d’un délai raisonnable de préavis et le Code de bonne conduite de l’ACEA prévoit un préavis minimum de deux ans.
Instaurer une obligation de motivation de la résiliation, alors qu’il existe déjà des durées minimales de préavis à respecter en droit français, conduit à figer encore un peu plus les relations commerciales. En pratique, durant le préavis, le concessionnaire a tendance à moins vendre ce qui coûte au final plus cher à la tête de réseau.

En outre, apporter la preuve du motif de résiliation s’avère souvent compliqué même si celui-ci existe dans les faits.
Enfin, l’obligation de motivation impacte à la hausse le prix des affaires et pérennise des situations acquises aux dépens des nouveaux entrants et des consommateurs, alors qu’il serait souhaitable au contraire, compte tenu des contraintes fiscales, sociales, réglementaires et économiques déjà très lourdes dans notre pays, de favoriser une certaine souplesse contractuelle.
Les mêmes conséquences défavorables découleraient de l’instauration d’une indemnité automatique de fin de contrat, qui augmenterait la rigidité des relations d’affaires et les coûts de distribution.

En situation de crise, il faut être proactif, innovateur, d’adapter aux marchés et aux besoins des clients pour profiter de toutes les opportunités et non rechercher des statuts protectionnistes qui finissent toujours par provoquer des effets pervers au détriment de la concurrence, des clients et même au final de ceux qui les revendiquent.

http://www.lesechos.fr/journal20130527/lec2_industrie_et_services/0202783912415-automobile-bras-de-fer-entre-concessionnaires-et-constructeurs-569500.php

http://pro.largus.fr/s_informer/distr_vn_vo/vers-une-loi-pour-proteger-les-distributeurs-automobiles-2803369.html

V. L. et J. Vogel, Le nouveau droit de la distribution automobile, Lamy Droit des affaires, sept. 2010

V. conférence de J. Vogel

V. la proposition de loi

D’après la presse de ce début de semaine, le Conseil national des professionnels de l’automobile (CNPA) souhaite faire déposer un amendement au projet de loi Hamon, voire encourager le dépôt d’une proposition de loi afin de rétablir la liberté de cession des contrats et des affaires au sein du même réseau et d’instaurer des mesures de protection des distributeurs automobiles leur conférant un statut.

 

D’après la presse de ce début de semaine, le Conseil national des professionnels de l’automobile (CNPA) souhaite faire déposer un amendement au projet de loi Hamon, voire encourager le dépôt d’une proposition de loi afin de rétablir la liberté de cession des contrats et des affaires au sein du même réseau et d’instaurer des mesures de protection des distributeurs automobiles leur conférant un statut.

Position de V & V – La liberté de cession était prévue par le règlement automobile 1400-2002 comme condition permettant de bénéficier de l’exemption par catégorie. Elle a donc été inscrite dans tous les contrats de distribution automobile. Dans le cadre du règlement général sur les restrictions verticales, la liberté de cession n’existe pas. Or, au 1er juin 2013, la distribution des véhicules neufs va être soumise au règlement général. La libre cession des concessions ainsi que d’autres mesures protectrices du distributeur (durée minimale des contrats, du préavis, obligation de motivation de la résiliation) ne seront donc plus obligatoires pour bénéficier de l’exemption par catégorie, ce qui est une bonne chose.

La suppression de ces protections se justifie  pour deux raisons :
– par définition, le droit de la concurrence protège la concurrence et non pas les concurrents, et doit être neutre par rapport aux opérateurs ;
– en pratique, un tel protectionnisme engendre des effets pervers.
Le rapport d’évaluation de la Commission sur le règlement automobile qui rappelle que la Commission avait entendu encourager la liberté de cession dans un but de création de concessions transfrontalières, montre qu’en réalité la liberté de cession des affaires des concessionnaires a produit l’effet inverse. Dans les faits, les cessions nationales ont augmenté, provoquant ainsi une concentration de la distribution et une réduction de la concurrence intramarque, préjudiciable aux consommateurs.
En outre, la libre cession des concessions a un effet inflationniste sur le prix des affaires qui se répercute sur les coûts de distribution (portés à la hausse pour compenser l’augmentation du prix de cession).
Enfin, le droit de la distribution (fondé sur des rapports de confiance et l’intuitu personae), présuppose que la tête de réseau organise librement son réseau. A ce titre, elle dispose d’un droit d’agrément sur la cession des concessions. La liberté de cession au profit des concessionnaires revient à imposer à la tête de réseau une cession forcée. Or, l’animateur du réseau ne souhaite pas forcément un renforcement de la concentration des distributeurs. Le fait qu’il ait agréé un concessionnaire parce que celui-ci était particulièrement indiqué pour représenter la marque dans telle région, ne signifie pas forcément qu’il souhaite le retrouver implanté ailleurs au sein de son réseau à la faveur de la liberté de cession des contrats et des affaires.

http://www.lesechos.fr/journal20130527/lec2_industrie_et_services/0202783912415-automobile-bras-de-fer-entre-concessionnaires-et-constructeurs-569500.php

http://pro.largus.fr/s_informer/distr_vn_vo/vers-une-loi-pour-proteger-les-distributeurs-automobiles-2803369.html

V. L. et J. Vogel, Le nouveau droit de la distribution automobile, Lamy Droit des affaires, sept. 2010

V. conférence de J. Vogel

V. la proposition de loi

L’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce sanctionne la rupture brutale, même partielle, d’une relation commerciale établie, sans respect d’un préavis écrit suffisant. Faisant une interprétation contra legem de ce texte qui visait au départ à favoriser la reconversion de l’entreprise résiliée par l’instauration d’un préavis, certaines juridictions estiment que la durée « raisonnable » du préavis et le préjudice théorique en résultant devraient s’apprécier au regard de la durée des relations et des autres circonstances de la rupture, au moment de la notification de la rupture, abstraction faite d’évènements postérieurs tels que la renonciation du distributeur à une partie du préavis ou sa reconversion. Heureusement, la Cour de cassation, qui avait faite sienne cette approche formaliste du texte de l’article L. 442-6, 5°, semble aujourd’hui revenir sur sa position.

Dans un arrêt, critiquable, du 6 novembre 2012, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait admis que la durée du préavis utile de rupture, et en conséquence également le préjudice qui s’en inférait, devaient s’apprécier au regard de la durée des relations et des autres circonstances au moment de la notification de la rupture, et non d’événements postérieurs, telle la reconversion réussie du partenaire évincé avant le terme du préavis effectivement accordé ou même la renonciation du distributeur à une partie du préavis. Autrement dit pour apprécier la responsabilité de l’auteur de la rupture (faute, préjudice et lien de causalité), il fallait se placer au jour de l’envoi de la lettre de résiliation.

 

Cette solution suscite un certain malaise.

  1. D’abord, il ne faut pas confondre faute et préjudice : en droit commun de la responsabilité, le préjudice s’apprécie toujours au jour où le juge statue, et non au jour du fait générateur de la responsabilité.
  2. Ensuite, celui qui renonce à son droit à préavis (même s’il est d’ordre public en application de L. 442-6, 5°, C.com) parce qu’il a trouvé une solution de substitution au cours du préavis qui lui a été accordé, ne peut logiquement prétendre qu’il a subi un préjudice en raison de son insuffisante durée.
  3. Enfin, l’absence de prise en considération de la reconversion réussie du distributeur en cours de préavis conduit de façon contestable à l’indemnisation automatique de ce dernier, c’est-à-dire à une indemnité de fin de contrat alors que l’article L. 442-6 n’a pas vocation à indemniser la fin des relations mais seulement le préjudice lié à son caractère brutal.

 

Par un arrêt du 14 mai 2013, la Chambre commerciale de la Haute juridiction vient d’opérer un revirement en retenant que le distributeur qui a trouvé de nouveaux fournisseurs au cours du préavis, ne peut se plaindre de son caractère insuffisant. Autrement dit, la Cour admet l’incidence de la reconversion du distributeur dans l’appréciation du caractère suffisant du préavis et du caractère abusif de la rupture en elle-même. Et l’on ne peut que s’en féliciter !

Il s’agit d’une question très débattue. La réponse simpliste est de considérer qu’il existe un monopole sur les pièces de carrosserie et comme il est de bon ton de prôner la suppression de tous les monopoles, l’on entend souvent dire qu’il n’y a qu’à supprimer les droits de propriété intellectuelle sur ces pièces pour en faire baisser le prix. Quand on prend le temps de réfléchir à la question, l’on s’aperçoit que ce raisonnement simpliste est totalement erroné.

Les détracteurs de la propriété industrielle occultent toujours la raison fondamentale de la protection des innovations par le droit : protéger, temporairement, les innovateurs contre la copie de leurs innovations pour leur permettre d’amortir leurs investissements, les récompenser pour leur effort créatif et les risques pris en leur permettant d’en toucher le fruit et les inciter à continuer à innover et à inventer puisqu’ils sont assurés qu’ils ne seront pas dépossédés dans l’instant de leur travail par des copieurs n’ayant pas réalisé le moindre effort et assurer une certaine loyauté dans la concurrence en s’abstenant d’enrichir les simples copieurs au détriment des innovateurs. Cette justification vaut également pour le design des pièces de carrosserie : le design des véhicules, camions, motos, etc est mis au point grâce aux efforts créatifs de leurs concepteurs et il est normal que ceux-ci, qui investissent des sommes colossales dans la création de nouveaux modèles dont ils ne sont aucunement assurés du succès, puissent avoir une chance de rentabiliser leurs investissements et de bénéficier de profits les récompensant en vendant le modèle dans son entier ainsi que les pièces nécessaires à sa réparation.

  1. L’argumentation avancée pour supprimer le droit au design pour les pièces de carrosserie est inexacte

Les principaux arguments opposés à la protection des pièces de carrosserie par le design sont les suivants :

Cette argumentation constitue en réalité une juxtaposition d’affirmations péremptoires, qui ne sont nullement démontrées, mais au contraire invalidées lorsqu’on les confronte aux faits et au droit.

  1. Une négation des fondements de la propriété intellectuelle

Premier chaînon de cette argumentation : une protection qui serait illégitime car le concepteur des pièces ne serait pas soumis à la concurrence et disposerait d’un monopole lui permettant d’en abuser. Ce premier chaînon constitue la négation même de tout droit de propriété intellectuelle. Par définition, le titulaire d’un droit de propriété intellectuel se voit garantir un monopole d’exploitation temporaire. Ce monopole peut très bien dans de nombreux cas porter sur la totalité d’un marché de produits. Par exemple, en matière de brevets de médicaments, très souvent, le monopole conféré au détenteur du brevet de médicament concerné s’étend à un marché complet. Il suffit de citer la décision Dobutrex du Conseil de la concurrence (devenu l’ADLC) dans laquelle il a été considéré qu’en raison de ses spécificités, de l’absence de marge de manœuvre de l’acheteur tenu de respecter les prescriptions médicales et des différences de prix avec les produits les plus proches, le Dobutrex n’était substituable  à aucun autre médicament. Il en a été jugé de même pour de multiples médicaments brevetés, l’isoflurane, la céfuroxime ou la ciclosporine. Il n’est donc pas rare qu’un brevet en conférant un monopole d’exploitation sur un produit confère par là même un monopole d’exploitation sur un marché en l’absence de produits concurrents pendant la durée de la protection. Mais ce fait n’est en aucune façon une condition faisant perdre le bénéfice de la protection. La protection n’est pas accordée sous condition du maintien d’une forte concurrence directe sur le produit protégé par un droit de propriété intellectuelle. Affirmer le contraire reviendrait à nier le droit positif et à priver de nombreux produits brevetés de toute protection.

Ce premier chaînon comporte d’ailleurs une deuxième erreur fondamentale. Il postule implicitement que le titulaire d’un dessin et modèle sur une pièce de carrosserie pour la rechange disposerait ipso facto d’un monopole absolu et en abuserait nécessairement à sa guise. On postule ici que la position dominante est condamnable en soi et nécessairement abusive alors qu’en droit de la concurrence, il est admis que seuls les abus doivent être sanctionnés. Et l’observation empirique du marché n’apporte aucun soutien à ce postulat et comprend de nombreux éléments d’infirmation : les constructeurs automobiles français dont les dessins et modèles sont mis en cause ne réalisent pas de profits anormaux, bien au contraire ; les clients sont attentifs au prix des pièces et de l’entretien réparation au moment où ils achètent leur voiture et ne manqueraient pas de se détourner d’une marque dont l’entretien-réparation serait prohibitif ; les journaux automobiles spécialisés dans la vente de véhicules et la présentation de nouveaux modèles publient d’ailleurs des classements en termes de coût de l’entretien-réparation par marque ; les assureurs informent régulièrement les clients sur le coût des pièces par marque et leurs études sont régulièrement reprises dans la presse grand public et dans la presse automobile ; enfin, les constructeurs sont exposés au risque de non-réparation en cas de prix trop élevés et à la concurrence des pièces d’occasion. Tant en droit qu’en fait, le premier chaînon de l’argumentation des “abolitionnistes” du droit de propriété intellectuelle s’avère complétement inexact.

Par ailleurs, ce premier élément d’argumentation n’apporte aucune réponse à la justification intrinsèque de la protection des pièces de carrosserie y compris pour la rechange :

  1. Une absence de lien entre prix et protection du design

Deuxième chaînon de l’argumentation : les prix des pièces visibles seraient plus élevés et en hausse plus forte dans les pays à protection que dans les autres.

Les comparaisons tant en termes de niveau de prix que d’évolution de ces prix entre les différents Etats membres de l’Union selon qu’ils protègent ou non les pièces de carrosserie ne corroborent pas du tout les allégations de niveaux plus élevés ou de hausses plus fortes dans les pays protégés, bien au contraire.

Les politiques de prix des pièces ne se font pas en fonction de l’existence ou non d’une protection dans tel ou tel pays. Elles partent d’un référentiel européen adapté à la situation économique de chaque pays, avec une assez forte harmonisation des prix des pièces en Europe. Les comparaisons entre les différents marchés par paniers de pièces montrent que les pays protégés ne sont pas les plus chers. Ceci est d’ailleurs logique dans la mesure où les centres de distribution de pièces des pays protégés peuvent amortir leurs coûts sur des volumes plus importants. De même, il n’existe aucune corrélation ni aucune causalité entre protection et rythme d’augmentation du prix des pièces. Un tableau statistique publié en ce sens par la presse et tiré de l’avis de l’Autorité de la concurrence s’est avéré faux, l’Autorité comparant dans un premier temps dans son document de consultation publique des données Eurostat non comparables entre les différents pays européens puisque ne regroupant pas les mêmes réalités puis dans un second temps, essentiellement le do-it-yourself, qui est marginal, alors qu’en réalité la comparaison des hausses du prix des pièces et de l’après-vente montre que la hausse en France est inférieure à celle de nombreux pays non protégés.

  1. Une protection mise en œuvre par tous les grands pays industriels

Enfin, dernier chaînon de l’argumentation : dans de nombreux pays, notamment l’Allemagne, il n’existerait plus de protection du design des pièces de carrosserie dans les faits.

Il est inexact de prétendre que la protection des pièces de carrosserie serait une exception franco-française : 16 Etats de l’Union européenne, soit 60%, protègent les pièces visibles par le droit des dessins et modèles. L’Allemagne dispose d’un régime de protection qui est appliqué à l’encontre des copieurs et des revendeurs contrefacteurs. Le gouvernement fédéral allemand a d’ailleurs rappelé récemment l’existence de cette protection et la volonté du gouvernement allemand de la maintenir. En réponse à une demande de suppression de la protection en Allemagne formulée par le ZDK, la Chancellerie allemande a déclaré que le gouvernement fédéral allemand n’avait « aucune raison de remettre en cause sa position », qu’il continue de refuser la proposition d’une directive européenne assouplie (via la clause de réparation qui lèverait la protection sur les pièces visibles) et que « l’Allemagne, aux côtés de la France, de la République Tchèque, de la Suède et de la Roumanie, fait partie des pays qui refusent cette proposition de directive ».

Bien plus, tous les grands pays concurrents de l’Europe, les USA, le Japon, la Corée et tous les BRIC (Brésil, Russie, Inde et Chine), protègent le design des pièces de carrosserie.

  1. L’abrogation du droit du design sur les pièces de carrosserie serait contre-productive

Il n’existe actuellement aucune raison d’abroger la protection du design, légitime et utile, et dont aucun effet négatif sur les prix n’a pu être démontré, que ce soit en valeur absolue ou en taux, et ce d’autant plus que la plupart des pays européens et tous les grands pays industriels au niveau mondial protègent les pièces de carrosserie de leur industrie par le droit des dessins et modèles.

Les partisans de l’abrogation de la protection et de l’instauration d’un droit à copier attendent de cette mesure une baisse des prix et un gain de pouvoir d’achat pouvant se reporter sur la demande d’autres biens et services. Cette attente n’a aucun fondement : l’abrogation du droit au design ne créerait aucun gain pour les consommateurs mais aurait d’importants effets contre-productifs à un moment où tous les économistes s’accordent à penser au contraire que l’innovation est la seule richesse de l’Europe et que le design doit être encouragé par tous les moyens.

  1. Il est illusoire d’attendre une baisse du coût de la réparation-collision et in fine une baisse des primes d’assurance d’une abrogation du droit au design

La seule conséquence de l’abrogation du droit au design, au détriment des concepteurs et au profit des copieurs, consisterait pour un nombre limité de références – les plus vendues car ce sont les seules qui intéressent les copieurs -, de créer deux sources d’approvisionnement : le circuit de la marque et le circuit des copieurs. La copie de 6 à 7 pour cent des références de pièces permet en effet de concurrencer les constructeurs sur 80 pour cent des pièces en chiffre d’affaires. Ce phénomène aurait pour conséquence immédiate de faire baisser les volumes vendus par les constructeurs, leur laissant en particulier la charge de devoir continuer à produire et distribuer les pièces à faible volume, les moins rentables, tout en étant concurrencés par les copieurs pour les pièces à fort volume, sans pouvoir amortir leurs investissements sur un volume aussi important qu’auparavant. Ceci conduirait inéluctablement à une hausse du prix des pièces les moins demandées venant compenser au niveau du marché global la baisse attendue des pièces en concurrence. Par ailleurs, s’agissant des pièces de carrosserie copiées, il n’est pas du tout certain qu’un prix éventuellement plus bas des pièces copiées bénéficie in fine aux consommateurs et se répercute dans leurs primes d’assurances. En effet, les copieurs, essentiellement asiatiques de ces pièces, pour être compétitifs avec des usines des constructeurs et de leurs équipementiers qui développent de forts volumes, ne peuvent jouer que sur une différence de coûts ou de qualité. Très souvent, la compétitivité est obtenue par une moindre qualité, qui s’observe dans de nombreux cas sur les pièces adaptables. Une différence de prix de la pièce est alors compensée par des temps et coûts de montage plus élevé en raison de la moindre qualité et moins bonne adaptabilité de ces pièces. Enfin, il n’est pas du tout certain qu’une différence de coûts résiduelle et marginale soit répercutée du grossiste au réparateur, puis du réparateur à la compagnie d’assurance (qui paie en France la plus grande partie des opérations de réparation-collision), ni qu’elle soit répercutée des compagnies d’assurances aux clients par une baisse du montant des primes (en sachant que le coût global des pièces protégées est marginal dans le coût de l’assurance automobile – moins de 10 pour cent – et que les compagnie d’assurances sont confrontées à une baisse de leurs placements financiers depuis plusieurs années qui ne les place pas dans une situation de répercussion de coûts). Il est d’ailleurs intéressant de noter que c’est dans le pays pionnier en matière de libéralisation des dessins et modèles, le Royaume-Uni, que le coût des primes d’assurance est le plus élevé. Bref, il est illusoire de penser générer des gains de pouvoir d’achat par une baisse hypothétique de la réparation-collision et des primes d’assurance.

  1. En revanche, il est certain que l’abrogation du droit au design générerait une baisse d’activité, d’emploi, d’exportations, de recettes fiscales en France et en Europe

Les partisans de l’économie de la demande négligent toujours de tenir compte des effets sur l’offre. En l’espèce, non seulement il n’y a rien à attendre en termes d’effets positifs sur la demande, mais une abrogation du design des pièces de carrosserie serait catastrophique du côté de l’offre. Que se passerait-il en pratique dans cette hypothèse ? Tout d’abord, en raison de la concurrence sur les modèles les plus vendus, le chiffre d’affaires de pièces de carrosserie des constructeurs et de leurs réseaux baisserait fortement. L’on estime pour les deux premiers groupes présents en France la perte de chiffre d’affaires annuel à 230 millions d’euros et à 400 millions en incluant leurs réseaux de distribution. Il s’agirait bien entendu, il ne faut pas être grand clerc pour s’en rendre compte, d’une erreur majeure de politique industrielle, qui entraînerait une perte de compétitivité et de rentabilité importante pour l’industrie française, au moment où celle-ci est confrontée à des défis économiques sans précédent. Cette baisse d’activité aura pour corollaire une hausse d’activité en Asie, en Chine et à Taïwan principalement et créera des emplois et de l’activité en Asie. En revanche, elle générera baisse d’activité, réduction d ‘emplois, baisse des recettes fiscales en France et en Europe.  Il faut savoir que, pour ne prendre que l’exemple des deux constructeurs français qui perdraient 230 millions d’euros de chiffre d’affaires par an, les pièces de rechange visibles stockées et distribuées sur le marché français sont produites à 71 pour cent en France et à 96 pour cent en Europe. L’abrogation de la protection du design réduirait la production et l’activité en France et en Europe. Les pertes d’emplois ont été chiffrées à 2200 dans l’ensemble de la filière industrielle en France dont 500 emplois directs chez les constructeurs français. Cette baisse d’activité ne sera pas compensée par une hausse du chiffre d’affaires sensible des équipementiers français ou européens. En effet, pour les pièces de tôlerie, celles-ci sont actuellement produites quasi-exclusivement par les constructeurs eux-mêmes et non par les équipementiers. Les constructeurs bénéficient d’un avantage compétitif et d’une avance quasi non rattrapable par les équipementiers français et européens qui ne les fabriquent pas encore. Les constructeurs disposent en effet de chaînes de fabrication produisant des quantités sans commune mesure avec celles des équipementiers qui voudraient se lancer dans la production de pièces de tôlerie. Seuls des producteurs asiatiques bénéficiant de coûts très bas et susceptibles de produire des pièces de moindre qualité seraient capables de rivaliser avec les constructeurs s’agissant des pièces de tôlerie. Il n’y a donc rien à attendre de ce côté pour les équipementiers français et européens. S’agissant des pièces autres que les pièces de tôlerie, comme les parebrises, l’optique, les rétroviseurs ou les pare-chocs, qui sont déjà produits par les équipementiers, la suppression de la protection ne générera pas d’augmentation de leurs ventes. Les équipementiers seraient certes autorisés à commercialiser leurs pièces directement à le rechange indépendante au lieu de les livrer aux constructeurs. Mais, en présence d’une demande en baisse constante du fait notamment de la baisse de la sinistralité, il n’y aura aucune incidence en volume à la hausse, mais très probablement une baisse des volumes liée à la concurrence des fournisseurs asiatiques.

Conclusion 

Il est certain que la suppression du droit au design des pièces de carrosserie n’est justifiée en rien mais serait contre-productive, même si l’ADLC a émis le 8 octobre 2012 un avis préconisant une suppression progressive de la protection. Son avis a fait l’objet de nombreuses critiques, non seulement des constructeurs et des réseaux, mais aussi de nombreux professeurs de droit et d’économie qui ont commenté l’avis. Celui-ci fait actuellement l’objet de deux recours devant le Conseil d’Etat. L’Automobile Club Association  vient de se prononcer récemment contre la suppression de la protection du design des pièces de carrosserie.

Compte tenu de l’absence de justification de la suppression du design et de ses effets pervers, il est heureux que le gouvernement se soit récemment clairement exprimé par 4 réponses ministérielles successives contre cette suppression (Réponses ministérielles aux questions n° 6923, 20990, 479 et 14795, publiées au JO AN du 9 avril 2013, page 3946 et JO AN du 14 mai 2013, page 5110). Le gouvernement considère à juste titre que les gains de la suppression du design sont « difficiles à quantifier » et qu’ils « doivent être mis en balance avec les conséquences qu’elle peut avoir sur l’emploi et le tissu industriel ». Le gouvernement, rappelant les engagements pris par les constructeurs français en termes d’emplois, d’investissements et de prix, privilégie les pistes de coopération entre constructeurs et équipementiers et la filière de réemploi.

Cette position apparaît raisonnable et de loin préférable à une suppression du droit au design sur les pièces de carrosserie au moment même où une mission gouvernementale a été chargée d’étudier les moyens propres à mieux développer le design dans notre pays.

Le 11 juin 2013, la Commission européenne  a adopté une proposition de directive sur les actions en dommages et intérêts pour infractions au droit de la concurrence (à laquelle nous consacrerons nos observations), ainsi que d’autres instruments juridiquement moins contraignants – communications, recommandation, guide pratique – qui visent à assurer une approche horizontale homogène des recours collectifs dans l’Union européenne, sans harmoniser les mécanismes nationaux. La Commission pose ainsi les bases du « private enforcement » au sein de l’UE. La proposition de directive fait suite à l’adoption par la Commission d’un livre vert, en 2005, sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, et d’un livre blanc sur le même thème, en 2008,  qui tous deux comportaient des développements sur le recours collectif et intervient après la tenue, en 2011, d’une vaste consultation publique sur le sujet. Par « recours collectif », l’on entend un mécanisme permettant pour des raisons d’économie procédurale et d’efficacité du contrôle, de regrouper dans une action unique de nombreuses prétentions individuelles relatives à une seule et même infraction, la notion recouvrant l’action en cessation (d’un comportement illégal) et l’action en réparation. Toutefois, la proposition de directive n’exige pas des Etats membres qu’ils mettent en place des mécanismes de recours collectif aux fins de la mise en œuvre des articles 101 et 102 TFUE.

L’application des règles européennes de concurrence par la Commission et les autorités nationales est communément désignée par les termes de « public enforcement ». Du fait de leur effet direct, les articles 101 et 102 TFUE créent, pour les particuliers, des droits et des obligations que les juridictions nationales des États membres peuvent faire respecter. Il s’agit de la mise en œuvre des règles de concurrence à l’initiative de la sphère privée : on parle alors de « private enforcement ». Depuis 2001 (CJCE, 20 sept. 2001, aff. C-453-99), la Cour de justice a jugé qu’en vertu du droit de l’Union, toute personne doit pouvoir demander réparation de tels préjudices. Mais, en pratique, la plupart des victimes d’abus de position dominante ou d’ententes ne sont toujours pas en mesure d’exercer effectivement, à titre individuel ou collectif, ce droit à réparation. La directive vise précisément à optimiser l’interaction entre l’application du droit de la concurrence par la sphère publique et sa mise en œuvre à l’initiative de la sphère privée, et à supprimer les obstacles à une réparation effective, ce dont on ne peut que se féliciter.

  1. Une proposition de directive visant à ne pas compromettre l’efficacité des programmes de clémence et des procédures de transaction

La Commission part du postulat que le droit à réparation garanti par l’Union peut se trouver en porte-à-faux avec l’application du droit de la concurrence par la sphère publique et que dans ce cas, il convient de maintenir à tout prix la pleine efficacité du « public enforcement ». Il en est ainsi notamment lorsque la victime d’une infraction souhaite accéder à des renseignements qu’une autorité nationale a obtenus dans le cadre d’un programme de clémence. Cette question est devenue source d’insécurité juridique, depuis l’arrêt Pfleiderer (CJUE, 14 juin 2011, aff. C-360-09) qui a retenu qu’en l’absence de législation européenne en la matière, il appartient au juge national de déterminer au cas par cas et selon le droit national, les conditions dans lesquelles la divulgation de documents liés à la procédure de clémence aux victimes d’une infraction au droit de la concurrence doit être autorisée ou refusée.

A l’instar du régime prévu par la directive 2004-48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, la proposition de directive encadre la divulgation des preuves en garantissant que tous les États membres accordent un accès effectif minimal aux éléments de preuve dont les demandeurs et/ou défendeurs ont besoin pour démontrer le bien-fondé de leur demande de dommages et intérêts pour infraction aux pratiques anticoncurrentielles et/ou pour étayer un moyen de défense. Cet encadrement est le bienvenu car il diminue l’insécurité juridique généré par l’arrêt Pfleiderer.

La proposition de directive veille également à ne pas imposer des obligations de divulgation excessivement étendues et trop coûteuses susceptibles de représenter une charge injustifiée pour les parties en cause et d’entraîner des risques d’abus.

S’il ne s’agit pas de décourager les demandeurs à la clémence, il aurait mieux valu à notre sens, favoriser davantage les victimes d’infractions aux règles de concurrence par rapport aux auteurs, même repentis, de pratiques anticoncurrentielles. En effet, l’expérience montre que les actions en dommages-intérêts de victimes de pratiques anticoncurrentielles sont excessivement difficiles en pratique. Une étude statistique portant sur les décisions françaises récentes montre que de telles actions triomphent dans moins de la moitié des affaires, et que même en cas de succès, les dommages-intérêts accordés sont inférieurs en moyenne à 10% des sommes réclamées. L’action privée bénéficiant de la motivation des acteurs privés peut pourtant contribuer fortement à dissuader les auteurs de pratiques anticoncurrentielles. La soumettre à de multiples entraves sous prétexte de protéger des entreprises coupables de pratiques anticoncurrentielles, parce qu’elles ont souscrit à des programmes de clémence, soulève des questions liées à la fois à l’équité et à l’efficience des procédures qui devraient imposer d’ouvrir très largement l’accès aux preuves au profit des victimes.

Tel n’est pourtant pas le cas en l’espèce puisque, concernant la divulgation de preuves provenant du dossier d’une autorité de concurrence, la proposition impose une protection absolue pour les déclarations faites par les entreprises aux fins d’une demande de clémence ainsi que pour les propositions de transaction. De même, il est prévu une protection temporaire, jusqu’à clôture de la procédure, pour les documents que les parties ont établis spécifiquement pour les besoins d’une procédure relevant de la mise en œuvre du droit par la sphère publique (par ex., les réponses d’une partie à une demande de renseignements de l’autorité de concurrence) ou que l’autorité de concurrence a émis au cours de sa procédure (par ex., une communication des griefs). Il en découle que les documents ne relevant pas des catégories susmentionnées peuvent être divulgués par une juridiction à n’importe quel moment. En revanche, toute demande de divulgation globale de ce type devra en principe être considérée par la juridiction saisie comme disproportionnée et non conforme à l’obligation de la partie, qui introduit une demande de divulgation, de mentionner les catégories de preuves souhaitées de manière aussi précise et restreinte que possible.

  1. Une proposition de directive favorisant la réparation effective intégrale du dommage concurrentiel

La proposition a pour objet de garantir l’effet utile des interdictions prévues aux articles 101 et 102 TFUE en permettant l’indemnisation de toute personne physique ou morale (consommateurs, entreprises et autorités publiques), victime d’une violation de ces articles. Le champ d’application de la directive concerne les actions en dommages et intérêts découlant d’une telle violation, qu’elle soit individuelle ou collective. Nous l’avons vu, la proposition de directive n’impose pas toutefois aux Etats membres de mettre en place des mécanismes de recours collectif aux fins de la mise en œuvre des articles 101 et 102.

Le texte propose également que les règles nationales concernant les délais de prescription applicables aux actions en dommages et intérêts octroient aux victimes un délai suffisant (au moins cinq ans) pour engager une action après avoir pris connaissance de l’infraction et de l’identité de son auteur, ainsi que du préjudice qui en résulte.

La proposition de directive repose sur la responsabilité solidaire des auteurs de l’infraction, mais prévoit une limitation de la responsabilité du bénéficiaire d’une immunité d’amende, qui n’est heureusement pas absolue, puisque celui-ci reste débiteur en dernier ressort lorsque la victime se trouve dans l’impossibilité d’être indemnisée par les coauteurs de l’infraction.

La proposition de directive est fondée sur la réparation intégrale du préjudice de la victime, y compris la perte subie (« damnum emergens ») et le manque à gagner (« lucrum cessans »). Afin d’aider les victimes d’une infraction à l’article 101 TFUE à quantifier leur préjudice, et compte tenu du fait que 9 ententes sur 10  génèrent un surcoût illégal, la directive pose une présomption réfragable de l’existence d’un préjudice résultant d’une entente. La proposition de directive est accompagnée de documents non juridiquement contraignants, une communication et un guide pratique concernant la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l’article 101 ou 102 TFUE pour orienter les cours et tribunaux et les parties.

Enfin, dans la perspective de la mise en place de mécanismes de recours collectif, la Commission a instauré certains garde-fous pour éviter les écueils des « class actions » à l’américaine auxquelles il est trop souvent recouru abusivement dans le but délibéré de nuire à des entreprises, pourtant respectueuses du droit, en entachant leur réputation ou en leur faisant supporter une charge financière excessive. C’est pourquoi elle érige la réparation intégrale en principe directeur et affirme sa volonté de recourir au principe du consentement exprès (« opt in ») – afin d’éviter que le représentant de l’action de groupe ne puisse engager, comme aux USA, des poursuites au nom de l’ensemble des demandeurs affectés sans que ces derniers en aient expressément fait la demande -, de proscrire les dommages-intérêts punitifs, les versements d’honoraires de résultats aux avocats (« contingency fees ») et la communication de pièces avant la tenue du procès (« pre-trial discovery »).

Conclusion : Seule une minorité des victimes d’infractions aux articles 101 et 102 TFUE parvient aujourd’hui à obtenir effectivement réparation. Les raisons sont multiples, mais tiennent principalement à l’absence de règles nationales appropriées régissant les actions en dommages et intérêts ou, au contraire, à la disparité des droits nationaux se traduisant par des inégalités tant pour la victime que pour l’auteur des pratiques anticoncurrentielles, ou encore à l’insécurité juridique spécifique au droit de la concurrence. La mise en œuvre inégale du droit à réparation garanti par le droit de l’Union est susceptible de conférer un avantage concurrentiel aux entreprises qui ont enfreint l’article 101 ou 102 du TFUE, mais qui n’ont pas leur siège dans un des États membres dont la législation est «favorable» ou qui n’y exercent pas d’activités. À l’inverse, cette situation inégale décourage l’exercice du droit d’établissement et du droit d’effectuer des livraisons de biens ou des prestations de services dans les États membres où le droit à réparation est mis en œuvre de manière plus effective. Ces différences entre les régimes de responsabilité nuisent à la concurrence et faussent sensiblement le bon fonctionnement du marché intérieur. C’est donc une très bonne nouvelle que les institutions européennes veillent enfin à faciliter l’accès à la justice et à permettre aux parties lésées d’obtenir réparation, y compris dans les cas de préjudices de masse dus à la violation de règles de concurrence. Toutefois, la proposition de directive demeure un texte en demi-teinte, trop protecteur des intérêts des bénéficiaires de programmes de clémence au détriment de ceux des victimes de dommages concurrentiels. Le bon équilibre entre le « public enforcement » et le « private enforcement » n’est pas réalisé. Le « public enforcement » bénéficie toujours d’une priorité absolue en partant du postulat qu’il serait supérieur au « private enforcement ». En outre, alors qu’aucune étude scientifique n’est produite pour le démontrer, l’on part de l’idée que les demandeurs de clémence doivent être protégés très fortement contre les actions en dommages-intérêts et qu’à défaut, le nombre de clémences chuterait considérablement. Enfin, aucune mesure n’est prévue pour réduire les sanctions et les doublons éventuels du « public enforcement » en cas de renforcement du « private enforcement ».

Par un arrêt du 27 juin 2013, la Cour de justice a rejeté le recours en manquement formé par la Commission à l’encontre de l’Etat français pour avoir instauré une nouvelle taxe contraire à la directive 2002/20/CE. Cette directive, dite directive « autorisation », harmonise les conditions de délivrance des autorisations d’exercer une activité de fourniture de services télécommunications sur le territoire des Etats membres et prévoit que les taxes perçues au titre de ces autorisations doivent exclusivement permettre de couvrir les coûts administratifs engendrés par les régimes d’autorisation.

Dans l’arrêt Albacom (arrêt du 18 septembre 2003, C-292/01), la Cour avait estimé que la directive limite la souveraineté fiscale des Etats membres, leur interdisant d’introduire des taxes dues en raison de la détention d’une autorisation car « le cadre commun en matière d’autorisations (…) dans les services de télécommunications (…) serait privé d’effet utile si les Etats membres étaient libre de déterminer les charges fiscales que doivent supporter les entreprises du secteur ». La Cour jugeait alors qu’une taxe sur chiffre d’affaires imposée par l’Etat italien à toute entreprise titulaire d’une autorisation individuelle pour la fourniture de services de télécommunications était contraire à la directive.

La taxe télécom instituée en France pour compenser le manque à gagner lié à l’arrêt de la publicité sur les chaînes publiques après 20 heures est largement comparable à la taxe italienne. De la même manière, elle vise toutes les entreprises titulaires d’une autorisation générale (soit celles ayant fait une déclaration préalable à l’ARCEP) et elle est assise sur le chiffre d’affaires.

Mais, de façon tout à fait surprenante, la Cour écarte dans son arrêt du 27 juin 2013 la solution retenue dans l’arrêt Albacom. Elle prend prétexte du fait que, contrairement au texte italien, le texte français prévoit certains exonérations et abattements (la taxe n’étant notamment pas due en deçà d’un chiffre d’affaires de 5 millions d’euros) pour considérer que le fait générateur de la taxe ne serait pas la détention de l’autorisation mais l’exercice de l’activité de fourniture de prestations de communications électroniques aux usagers en France. Selon la Cour, la taxe ne relève donc pas du champ d’application de la directive.

La solution retenue par la Cour est extrêmement critiquable. La mise à l’écart de la jurisprudence Albacom qui concernait une taxe semblable et la distinction opérée par la Cour entre taxe due du seul fait de la détention d’une autorisation et taxe due à raison de l’exercice de l’activité d’opérateur de télécommunication paraissent artificielles et injustifiées. A travers l’harmonisation des conditions de délivrance des autorisations et des taxes perçues à ce titre, l’objectif de la directive est bien de permettre le libre exercice de l’activité d’opérateur de télécommunications en levant les obstacles, notamment financiers, à ce libre exercice. L’interprétation retenue par la Cour ignore cet objectif et permet aux Etats de contourner très facilement l’interdiction d’instituer une taxe (non destinée à couvrir les coûts administratifs) liée à la détention d’une autorisation de fournir des services de télécommunication.

Le saviez-vous : un décret français de 1995 interdit la vente ou la location en France de vélos qui ne seraient pas entièrement montés et réglés (article 7 du décret du 24 août 1995). Les vélos doivent en outre être dotés d’autocollants garantissant leur conformité aux règles de sécurité et comprendre un manuel d’utilisation.

Si l’on suivait ce texte à la lettre, il faudrait immédiatement arrêter la location de nombreux vélibs à Paris ne répondant pas parfaitement à cette réglementation.

En pratique, ce décret est utilisé pour faire obstacle à la vente par Internet de vélos en provenance d’autres Etats membres, ceux-ci étant partiellement désassemblés pour permettre leur transport en toute sécurité jusqu’au client final.

Ces restrictions à la liberté de circulation sont-elles justifiées ?

Cet exemple montre combien la liberté de circulation a encore du mal à être acceptée, alors qu’elle est génératrice d’échanges, d’innovation et de richesse.

Une entreprise de l’Union a fondé son modèle économique sur la vente par Internet de vélos très haut de gamme, de qualité et à des prix compétitifs. Elle connaît en Europe et dans le monde un développement spectaculaire.

Ces vélos sont entièrement montés et réglés en usine dans les règles de l’art. Afin d’assurer une sécurisation optimale du vélo et de l’emballage pour l’envoi aux consommateurs, des techniciens qualifiés désassemblent en usine six pièces, les plus volumineuses ou les plus saillantes, pour éviter que durant le transport, le vélo ne subisse des chocs susceptibles de l’endommager ou de le dérégler, s’il était emballé entier.

Ces pièces d’usage courant, que les cyclistes démontent eux-mêmes fréquemment lors de l’utilisation de leur vélo, concernent les deux roues, les deux pédales, le guidon et l’ensemble tige de selle et selle.

Le vélo est expédié dans un emballage breveté qui permet son acheminement en toute sécurité, contrairement à l’envoi de vélos entièrement montés qui risquent de bouger et d’être endommagés en cours de transport.

A réception, le client réassemble les six pièces sur le vélo sans avoir à effectuer d’opération sur les organes de sécurité du vélo.

Ces opérations sont facilitées par la fourniture d’un manuel de montage illustré, détaillé et pédagogique, d’un dépliant synthétique illustré sur le montage, d’un film chargeable sur le site internet du constructeur, d’une clé dynamométrique et de la mise à disposition d’un service d’assistance téléphonique.

Alors que la vente de vélos en magasins physiques est en baisse en France, le segment de la vente par internet se développe rapidement dans toute l’Europe.

Le droit positif français y fait cependant obstacle puisque le décret du 24 août 1995 impose que les bicyclettes ne puissent être livrées au consommateur final, louées ou mises à disposition, qu’entièrement montées et entièrement réglées.

Dès lors que le vélo commandé par internet n’est même que partiellement désassemblé, pour permettre son envoi par colis sécurisé afin d’éviter son endommagement pendant le transport, il n’est plus conforme aux prescriptions du décret (cf. TGI Paris, 21 septembre 2012, n° 11/01490, Jurisdata n° 2012-027518, JCP Ed G, 10 décembre 2012, 1350, note F.PICOT).

La doctrine a d’ores et déjà souligné la non-conformité du décret de 1995 au droit de l’Union européenne (cf. notamment F.PICOT, précité).

Les vélos en cause peuvent tout d’abord être conformes à des normes transposant en France des normes européennes. Dès lors, ils sont présumés sûrs au sens de la directive n° 2001/95/CE du 3 décembre 2001 sur la sécurité générale des produits. Bénéficiant d’une présomption de sécurité, il n’est pas possible d’imposer des conditions supplémentaires à leur commercialisation.

En tout état de cause, indépendamment de l’application de normes spécifiques, le décret du 24 août 1995 apparaît contraire aux principes de reconnaissance mutuelle et de libre circulation des marchandises. Des vélos légalement fabriqués et mis sur le marché dans un Etat membre doivent pouvoir être librement commercialisés dans les autres Etats membres.

Visant à réglementer, non pas les modalités de vente des vélos, mais les conditions techniques dans lesquelles ils sont vendus au consommateur final, le décret de 1995 constitue une entrave aux échanges intracommunautaires, indépendamment de son application aux produits nationaux et importés.

L’article 36 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne et la jurisprudence européenne permettent de justifier, dans une certaine mesure, les entraves à la libre circulation des marchandises pour des raisons d’intérêt général, telles que la protection de la santé et de la vie des personnes.

Selon une jurisprudence constante, il incombe cependant à celui qui invoque la mesure à l’origine de l’entrave de démontrer que la commercialisation du produit présente un risque réel et sérieux pour la santé publique et que la réglementation dont il se prévaut est apte, nécessaire et proportionnée et de nature à répondre utilement à l’objectif de santé et ne constitue pas une restriction déguisée. Cette démonstration fait défaut s’agissant du décret de 1995.

La Cour de Justice récuse toute évaluation du risque fondée sur des « considérations purement hypothétiques » (CJCE, 5 février 2004, aff. 24/00, point 56). Elle exige une « évaluation approfondie du risque réel », lequel doit apparaître « comme suffisamment établi sur la base de données scientifiques » (CJCE, 2 décembre 2004, aff. 41/02).

En l’espèce, cette démonstration n’a jamais été apportée s’agissant du décret de 1995, pas plus qu’il n’a été démontré son utilité à remplir l’objectif visé.

Bien plus, la réglementation de 1995 apparaît totalement incohérente, dans la mesure où la vente de vélos non entièrement montés est interdite alors que la vente de pièces détachées à monter est autorisée.

Enfin, il a toujours été jugé qu’une réglementation ne peut être justifiée si, pour tendre à la réalisation de l’objectif allégué, d’autres dispositifs moins attentatoires à la libre circulation des marchandises et susceptibles de se substituer à celui qui est en cause, pourraient être envisagés (CJCE, 5 juin 2007, aff C 170/04, point 48).

Il serait donc opportun que l’article 7 du décret de 1995, dont la contrariété avec le droit de l’Union européenne est établie, soit abrogé ou modifié dans les meilleurs délais.