Distribution – contrats de franchise

Le 17 juillet 2018

Quelles sont les clauses les plus pathologiques des contrats de franchise ?

De tous les accords de distribution, le contrat de franchise apparaît comme le plus normé, même si les règles qui le régissent ne s’y réfèrent pas toujours explicitement. Les articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce imposent ainsi au franchiseur une obligation d’information contractuelle, tandis que les articles L. 341-1 et L. 341-2 créent une interdépendance entre contrats et encadrent le régime des clauses de non-concurrence. L’article A. 441-1 du même code impose au franchisé d’informer le consommateur de sa qualité d’entreprise indépendante. Si le droit européen de la concurrence ne comprend plus de règlement d’exemption spécifiquement consacré à la franchise (Règl. 4087/88), le règlement général sur les restrictions verticales ne la vise pas moins indirectement au travers de la définition du savoir-faire et du régime de la clause de non-concurrence contractuelle et postcontractuelle. Enfin, le contrat de franchise fait également l’objet d’un Code de déontologie européen de la franchise, d’origine professionnelle, et d’une norme AFNOR Z 20-000, qui ne présentent cependant pas de caractère contraignant. La jurisprudence, surtout, dessine un régime très strict de la franchise, qui concerne tous les aspects de ce mode de distribution, de sa formation à son extinction, et qui aboutit souvent à la remise en cause de certaines stipulations, voire à la nullité de l’ensemble du contrat. Quels pièges éviter lors de la rédaction des clauses contractuelles ?

1. Clauses relatives à l’obligation d’information précontractuelle.

L’article L. 330-3 du Code de commerce s’applique virtuellement à beaucoup de contrats de distribution mais tout particulièrement à la franchise, qui se caractérise le plus souvent par la stipulation d’une obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif et la mise à disposition d’une enseigne à une entreprise souvent créée par un candidat profane. Le document d’information précontractuelle requis par l’article L. 330-3 du Code de commerce qui a codifié la loi Doubin est donc quasiment toujours obligatoire dans le cadre d’une franchise et donne lieu à de nombreux contentieux. Par exemple, le simple non-respect du formalisme entraîne-t-il la nullité du contrat ou celle-ci implique-t-elle un vice du consentement ? La fourniture d’éléments non requis peut-elle néanmoins engager la responsabilité du franchiseur s’ils s’avèrent dénués de sérieux ? La réponse de la jurisprudence est généralement positive mais donne souvent lieu à débat.

2. Clauses de transmission du savoir-faire.

De fréquentes contestations s’élèvent en pratique sur la réalité de la transmission ou l’originalité du savoir-faire. Pour les éviter, il convient de décrire très précisément le savoir-faire transmis dans le contrat et de l’accompagner de la remise d’une « bible » ou manuel opératoire récapitulant l’ensemble de ses règles de la manière la plus exhaustive possible (Paris, 12 oct. 2016, LawLex161694 ; 28 févr. 2018, LawLex18372). La matérialité et le caractère substantiel du savoir-faire peuvent se prouver en invoquant l’ancienneté et la pérennité du réseau, l’importance de son maillage et les résultats financiers du franchiseur, assis sur les redevances collectées auprès des franchisés (Cass. com., 7 mars 2018, LawLex18402). Enfin, si le savoir-faire transmis ne doit pas être banal (Cass. com., 3 mai 2012, LawLex12684), il n’a pas à être breveté (Orléans, 8 sept. 1997, LawLex025038 ; Versailles, 2 sept. 2014, LawLex14862) et son manque d’originalité peut être compensé par sa délivrance sous une forme qui permet au franchisé d’acquérir immédiatement des connaissances utiles qu’il n’aurait pu obtenir autrement que dans un temps beaucoup plus long (Douai, 30 juin 2010, LawLex11224 ; Paris, 17 mai 2017, LawLex17895).

3. Clause de prix minimum imposé.

La tentation d’imposer des prix de revente publics est d’autant plus grande en matière de franchise que l’intégration y est très poussée et qu’une politique tarifaire uniforme renforce l’image du réseau. C’est d’ailleurs dans cette formule que l’on observe le plus de condamnations pour prix imposés en raison du pré-étiquetage des produits du ou pré-enregistrement des prix dans les logiciels de caisse. En l’état actuel du droit, encore très répressif, le franchiseur doit se garder de toute clause ou pratique de prix minimum imposés.

4. Restrictions des ventes.

De nombreux contrats de franchise reposent sur la combinaison d’une exclusivité territoriale et l’interdiction pour les franchisés de vendre les produits contractuels à des revendeurs n’appartenant pas au réseau. La Commission rappelle dans ses lignes directrices que si de telles clauses sont licites, c’est à la condition que ne s’y ajoute pas une interdiction des ventes actives ou passives.

5. Clauses d’approvisionnement exclusif.

En matière de franchise, il est fréquent que le franchiseur impose au franchisé de se fournir uniquement auprès de lui ou d’une personne désignée pour les produits ou services contractuels. Selon la Cour de cassation, dès lors qu’elle constitue un élément décisif pour préserver l’image et l’identité du réseau, une clause d’approvisionnement exclusif ou de non-concurrence nécessaire pour trouver chez chacun des franchisés une uniformité de qualité et de goût des produits fabriqués selon un cahier des charges et un procédé propre au fournisseur, ne constitue pas une restriction de concurrence au sens des articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du Code de commerce, même si elle est conclue pour une durée indéterminée (Cass. com., 20 déc. 2017, LawLex172132). En droit européen, la clause d’approvisionnement exclusif peut être assimilée à une clause de non-concurrence contractuelle. Si l’article 101, paragraphe 1, TFUE lui est applicable, notamment parce qu’elle dépasse ce qui est nécessaire à la protection du savoir-faire, le contrat doit limiter sa durée à cinq ans. L’obligation d’approvisionnement quasi exclusif, jusqu’à concurrence de 80 %, peut en revanche être stipulée sans limitation de durée.

6. Clause de non-concurrence postcontractuelle.

Souvent présentée comme inhérente à la franchise, dans la mesure où elle assure la protection du savoir-faire, sans que cette affirmation ne soit nécessairement évidente, la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps (un an en droit européen) et l’espace (locaux et terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat en droit européen). Mais au-delà, la clause doit également demeurer proportionnée à l’objectif qu’elle poursuit et ne pas empêcher l’exercice de toute activité sur le territoire en cause. Les juges se livrent à un contrôle étroit de la consistance du savoir-faire pour apprécier la proportionnalité de l’interdiction de concurrence. Ils estiment ainsi que la protection d’un savoir-faire de faible technicité ne justifie pas l’imposition d’une clause de non-concurrence qui couvre un rayon de 50 km autour du point de vente (Bourges, 10 sept. 2015, LawLex151113) ou qui n’est pas limitée aux locaux du franchisé (Paris, 13 déc. 2017, LawLex172064). Le risque juridique attaché à la clause de non-concurrence peut être évité en lui préférant une clause de confidentialité définissant strictement les conditions de la protection du savoir-faire du franchiseur.

7. Clauses de non-réaffiliation.

Cousines des clauses de non-concurrence, elles apparaissent moins restrictives que ces dernières car elles n’empêchent pas le franchisé d’exercer la même activité sur son territoire, mais seulement de s’affilier à un réseau concurrent. En pratique, et bien que la Cour de cassation s’en défende (Cass. com., 28 sept. 2010, LawLex101062), elles sont soumises aux mêmes conditions de validité. Sont ainsi annulées les clauses qui ne tendent pas à protéger un savoir-faire substantiel, mais à rendre plus difficile la résiliation anticipée du contrat par le franchisé et la pénétration de concurrents dans le secteur en cause (Caen, 29 sept. 2005, LawLex06828 ; 15 janv. 2009, LawLex092973), qui protègent un savoir-faire de faible technicité, spécificité et originalité et revêtent une portée temporelle et géographique disproportionnée par rapport à cet objectif (Cass. com., 16 sept. 2014, LawLex14954) ou privent le franchisé du support d’un réseau structuré d’approvisionnement et le placent dans l’impossibilité de poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce dans des conditions économiquement rentables (Cass. com., 18 déc. 2012, LawLex122501). Par ailleurs, en vertu de l’article L. 341-2, « toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation [du contrat], de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant » doit être réputée non écrite, à moins qu’elle (i) ne concerne des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat ; (ii) soit limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; (iii) soit indispensable à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; (iv) soit d’une durée n’excédant pas un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.
8. Clauses d’intuitus personae. Dans le contrat de franchise, l’insertion de clauses d’intuitus personae faisant de la personne du seul franchisé un élément essentiel du contrat répond à deux objectifs. D’abord, elle permet de protéger efficacement le savoir-faire du franchiseur en cas de changement dans la composition du capital du franchisé ou lorsque celui-ci entend céder son exploitation à un concurrent (V. not. Paris, 3 juill. 1998, LawLex021099 ; Cass. com., 15 janvier 1991, LawLex024436). Ensuite, elle paralyse tout contentieux en cas de cession de son fonds de commerce par le franchiseur ou de substitution de franchiseur, en le dispensant d’obtenir l’autorisation préalable de ses franchisés (Paris, 10 mai 2017, LawLex17876 ; 15 déc. 2017, LawLex171898 ; 7 mars 2018, LawLex18393).


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