Concurrence – Faut-il réformer le droit des pratiques abusives et restrictives ?

Le 07 juin 2018

Le droit des pratiques abusives et restrictives est particulièrement développé en France. Le Titre IV du Livre IV du Code de commerce comprend plus d’une vingtaine de dispositions qui sanctionnent per se des comportements, même s’ils n’ont pas d’effet sur le marché. Autant en matière de droit des pratiques anticoncurrentielles, il existe un besoin de réforme du droit positif sans projet immédiat de réforme globale, autant il est certain que le droit des pratiques abusives et restrictives est sur le point de faire l’objet de réformes générales, aussi bien à l’initiative du régulateur européen que du législateur national.

I. La réforme d’initiative européenne : un impact très limité en France

  1. La proposition de directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales. La Commission a publié le 12 avril 2018 une proposition de directive en vue d’interdire les pratiques commerciales déloyales (PCD) dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire (COM(2018)173 final). La solution proposée est celle d’une directive d’harmonisation minimale qui autoriserait les Etats membres à maintenir ou mettre en œuvre des mesures plus protectrices. La proposition de directive définit une liste minimale de quatre pratiques qui seraient interdites per se, à savoir le paiement de produits périssables plus de 30 jours après leur facturation ou leur livraison, l’annulation de commandes de produits périssables à très brève échéance sans alternative pour le fournisseur, le changement unilatéral et rétroactif des conditions du contrat concernant la fréquence, la date ou le volume des fournitures, les standards de qualité ou les prix des produits alimentaires, ou l’ajout de charges en cas de gaspillage de produits dans les locaux de l’acheteur ne relevant pas de la faute ou de la négligence du fournisseur. Quatre pratiques additionnelles sont condamnées si elles ne sont pas clairement convenues contractuellement, à savoir le retour d’invendus au fournisseur, le paiement par le fournisseur en vue du stockage, de l’exposition ou du référencement de ses produits, ou encore pour la promotion ou le marketing des produits par l’acheteur.
  2. Un impact limité en droit français. Le droit français comprend déjà des mesures précises ou des dispositions générales qui vont souvent plus loin que la proposition de directive. Les changements sur le marché national français ne seront donc pas nécessairement très importants. En revanche, le droit de tous les Etats membres ne va pas aussi loin que la proposition de directive. Les entreprises françaises devront donc être attentives à ces obligations dans le cadre de leur activité sur les marchés des autres Etats membres.

II. Le projet de loi français pour l’équilibre des relations commerciales : une réforme majeure mais très controversée

  1. Un droit en besoin de réforme. La doctrine est unanime sur la nécessité de réformer le droit des pratiques restrictives et abusives. De nombreux travaux préconisent une restructuration du Titre IV du Livre IV du Code de commerce (rapports de l’AFEC et du Club des juristes). A la suite des Etats Généraux de l’Alimentation (EGA), un projet de loi « pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable » a été transmis à l’Assemblée nationale le 1er février 2018 et soumis au débat depuis le 22 mai. Un certain nombre d’éléments de la réforme sont connus et portent sur des points très précis, notamment le relèvement du seuil de revente à perte de 10 % et l’encadrement des promotions pendant une durée de 2 ans pour lesquels le Gouvernement serait autorisé à prendre une ordonnance dans les six mois de la promulgation de la loi ; d’autres aspects sont moins précis car le Gouvernement serait autorisé à prendre toutes mesures dans les neuf mois de la promulgation de la loi sur un ensemble de règles beaucoup plus générales, et notamment les règles de facturation, les CGV, les conventions uniques et les pratiques abusives de l’article L. 442-6. Les initiatives parlementaires peuvent également bouleverser les règles comme l’a montré le dépôt de l’amendement Moreau visant à mettre un terme à la date butoir annuelle de fin des négociations commerciales au profit de négociations plus apaisées. Nous ne commenterons que les dispositions les plus importantes susceptibles d’être réformées.
  2. Le relèvement du seuil de revente à perte (SRP) de 10 % pour les denrées alimentaires revendues en l’état. Il s’agit de la disposition la plus emblématique destinée à redonner du pouvoir d’achat aux agriculteurs en évitant une guerre des prix des distributeurs financée par une demande de réductions de prix auprès de la filière agricole. Le Gouvernement a estimé le surcoût de ce relèvement du SRP à 828 millions d’euro par an, soit 1 euro par mois par Français ; l’ANIA l’estime à 391 millions par an, soit 50 centimes par mois par Français ; l’UFC en revanche à 5 milliards. Une étude du cabinet Analysis Group financée par les centres Leclerc estime que si les prix augmentent de 10 %, les volumes baisseront du fait de l’élasticité de la demande et que les agriculteurs n’y gagneront rien, la loi ayant au contraire pour effet d’augmenter le prix de certaines denrées alimentaires au détriment du pouvoir d’achat des consommateurs et de baisser le prix d’achat de certains produits en réduisant la marge des agriculteurs. Enfin, la légalité de la disposition est discutée par certains au regard de la directive européenne d’harmonisation maximale sur les pratiques commerciales déloyales 2005/29 ; les partisans de la mesure soulignent au contraire sa conformité au texte dès lors que le projet vise la protection des entreprises et non celle des consommateurs. Il est cependant loin d’être acquis que le relèvement du SRP profite aux agriculteurs français et que ses effets négatifs ne l’emportent pas.
  3. L’encadrement des promotions. Le Gouvernement sera autorisé à encadrer en valeur et en volume les opérations promotionnelles qui portent sur la vente au consommateur de denrées alimentaires.
  4. La rupture de relations commerciales établies. Le projet de loi vise à simplifier et préciser « notamment la rupture brutale ». Il serait souhaitable que le préavis de rupture soit plafonné, par exemple à un an, qu’il soit tenu compte de la reconversion de la victime et que l’indemnisation se fonde sur le préjudice véritable, c’est-à-dire sur la marge sur coûts évités, et non sur une indemnisation forfaitaire basée sur la marge brute déconnectée du préjudice effectif.
  5. Les conventions uniques. Il serait souhaitable que la convention unique simplifiée qui régit aujourd’hui les relations entre fournisseurs et grossistes devienne le droit commun et que la lourde convention unique de l’article L. 441-7 du Code de commerce soit réservée aux relations entre la grande distribution et ses fournisseurs.
  6. Le déséquilibre significatif. Le droit du déséquilibre mérite d’être encadré, notamment en empêchant un contrôle du prix convenu entre les parties sous prétexte de contrôler un déséquilibre contractuel, alors qu’un tel contrôle est exclu dans les relations entre professionnels et consommateurs.

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