Concurrence – Faut-il réformer le droit de la concurrence ?

Le 03 mai 2018

Au cours des derniers mois, de multiples projets de réforme du droit de la concurrence ont été proposés, tant par le Gouvernement, la Commission ou l’Autorité de la concurrence que par la doctrine et les professionnels du droit. Toutes les branches de la discipline sont visées, aussi bien le « grand » droit de la concurrence (le droit des pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des concentrations) que le « petit » droit de la concurrence (le droit des pratiques restrictives et abusives). Faut-il donc réformer le droit de la concurrence ? Notre cabinet a consacré, le 29 mars 2018, une conférence à cette question avec la Directrice de la DGCCRF, Mme Virginie Beaumeunier et le Cercle Montesquieu. La réponse est nettement positive, aussi bien pour le droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations que pour le droit des pratiques abusives et restrictives.

I. Les réformes du « grand » droit de la concurrence

En France, la dernière grande réforme d’ensemble du droit de la concurrence remonte à 1986. Entretemps, le droit de la concurrence a fait l’objet de multiples retouches, mais jamais d’une refonte complète. L’édifice actuel, toujours solide, a vieilli : tout le monde souhaite une rénovation de fond.

A. La réforme du droit des pratiques anticoncurrentielles

Les principales propositions émanent ici du Club des juristes, de la doctrine et des milieux professionnels. Sur la forme d’abord, beaucoup proposent de réécrire les textes pour les clarifier, les actualiser et les moderniser. Sur le fond, les réformateurs se demandent s’il ne faudrait pas revenir aux fondamentaux et élaguer notre droit de tous les ajouts apportés au fil du temps comme autant de couches géologiques sans cohérence parfaite avec les postulats du droit de la concurrence.

1. Faut-il supprimer l’abus de dépendance économique comme pratique anticoncurrentielle ?

L’abus de dépendance économique n’est quasiment jamais retenu sur le fondement de l’article L. 420-2 du Code de commerce. Inutile et source d’effets pervers, sa seule existence décourage les grands donneurs d’ordre de travailler avec des entreprises dépendantes. En outre, le droit commun des contrats organise, depuis la réforme entrée en vigueur le 1er octobre 2016, un droit des abus de dépendance que le droit de la dépendance économique inutilisé en pratique doublonne.

2. Faut-il supprimer l’interdiction des prix abusivement bas ?

Cette incrimination, quasiment jamais utilisée en pratique, se confond dans son régime avec les prix prédateurs des entreprises en position dominante.

3. Faut-il mettre fin aux mesures géographiques (l’interdiction des exclusivités d’importation outre-mer) ou sectorielles ?

Ces interdictions posent un problème de fond car elles prohibent des comportements non anticoncurrentiels per se, ce qui est à la fois contraire aux principes du droit de la concurrence et nous met en infraction avec le droit européen de la concurrence. Dans ces trois domaines, supprimer le bois mort des pratiques anticoncurrentielles paraît très utile.

B. La réforme du contrôle des concentrations

Le contrôle des concentrations a récemment fait l’objet de procédures de consultation, en vue de son éventuelle réforme, tant par la Commission que par l’AdlC. La doctrine, l’AFEC, l’AFEP, la CCI, le Cercle des juristes et bien d’autres se sont exprimés à ce sujet. Les principales questions concernent le périmètre et la qualité du contrôle.

4. Faut-il contrôler davantage ?

Aujourd’hui, certaines opérations susceptibles de restreindre la concurrence échappent au contrôle. Première difficulté : des participations minoritaires non contrôlantes peuvent poser d’importants problèmes de concurrence. Comment trouver le juste équilibre par rapport aux coûts de transaction qu’un tel contrôle générerait ? Surtout, les seuils de contrôle n’apparaissent plus adaptés aux entreprises de l’Internet qui peuvent avoir des capitalisations ou des valeurs de cession considérables mais rester en-dessous des seuils de contrôle en raison de leur niveau encore faible de chiffre d’affaires. L’Allemagne a franchi le pas avec le 9e amendement du GWB en adoptant des seuils spécifiques (CA total > 500 millions d’euro, CA d’une des parties en Allemagne > 25 millions d’euro, valeur de la transaction > 400 millions d’euro, exercice significatif de l’activité de la cible en Allemagne). Seconde question : faut-il remettre sur le tapis l’injonction structurelle ? Le Conseil constitutionnel a écarté le contrôle direct du taux de concentration, forme excessive de contrôle à éviter.

5. Peut-on contrôler mieux ?

De multiples propositions ont été émises pour mieux contrôler : passer du critère du « surplus du consommateur » au « surplus global » intégrant celui des entreprises ; lutter contre le risque de contradiction entre deux autorités de concurrence saisies d’une même opération de concentration afin de ne pas renouveler l’affaire Eurotunnel ; mieux encadrer le délai de délivrance du certificat de complétude et les informations à fournir dans le dossier de notification.

C. La réforme de la procédure de concurrence

La procédure de concurrence a également fait l’objet de multiples propositions de réforme. Certaines émanent des autorités de concurrence elles-mêmes, par exemple la consultation de l’AdlC sur la procédure de transaction, d’autres des milieux professionnels et de la doctrine.

6. Les visites et saisies

Les avocats critiquent unanimement la procédure actuelle. Sont en cause notamment la non-spécialisation des JLD, la pratique des ordonnances pré-rédigées par l’Administration, l’absence de contrôle effectif suffisant au stade des JLD, l’absence de faculté de saisine directe du JLD par l’entreprise sans passer par les OPJ, les saisies indifférenciées et globales de messageries, etc.

7. La procédure de décision

De nombreuses propositions d’amélioration ont été faites. Sans aller jusqu’à l’opportunité des poursuites, il serait souhaitable d’élargir les moyens de rejet des plaintes par l’AdlC ; d’étendre la procédure de clémence aux personnes physiques ; de limiter la procédure de transaction aux cartels et de l’organiser avant notification des griefs, de prévoir une procédure de non-contestation des griefs pour les autres pratiques, de rapprocher davantage la procédure française de la procédure européenne, et d’augmenter la transparence de la procédure de transaction en s’inspirant de la jurisprudence européenne.

8. Les sanctions

Elles provoquent aussi beaucoup d’inquiétudes avec le développement de l’application du plafond de 10 % du chiffre d’affaires mondial par grief, ce qui, en cas de griefs multiples sur une longue période, aboutit à trois ou quatre plafonds de 10 % qui se cumulent. Ne conviendrait-il pas de rétablir un véritable plafonnement des sanctions afin d’éviter ce type de dérive ?

Le mois prochain : Partie 2, Faut-il réformer le droit des pratiques restrictives et abusives ?


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