Concurrence – abus de position dominante

Le 01 octobre 2018

Comment se défendre contre un grief d’abus de position dominante par prix excessifs ?

L’article 102, deuxième alinéa, sous a), TFUE inclut, parmi les types d’abus de position dominante interdits, la pratique qui consiste à imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions non équitables. Ce choix du droit européen de mise en cause éventuelle du niveau de prix jugé excessif des entreprises en position dominante ne va pas de soi. Un tel interventionnisme a été rejeté en droit américain de la concurrence comme en témoigne l’opinion de la majorité de la Cour Suprême exprimée par le juge Scalia dans l’affaire Trinko : « la simple possession d’un pouvoir de monopole, et la facturation concomitante de prix monopolistiques, n’est pas seulement légale ; c’est un élément important du système de marché libre. La faculté de facturer des prix monopolistiques – au moins pour une brève période – est ce qui accroît le développement de l’activité en premier lieu, et permet des prises de risques qui génèrent de l’innovation et de la croissance économique » (Verizon Communications Inc. V. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, 540 US 398, 407 [2004]).

Si le droit européen a fait un choix de principe différent du droit américain, il n’en demeure pas moins que la Commission européenne a fait preuve en pratique jusqu’à présent d’une extrême retenue dans l’usage de l’abus de position dominante pour prix excessifs. Comme l’a rappelé l’Avocat général Nils Whal dans ses conclusions du 6 avril 2017 dans l’affaire C-177/16 dite AKKA relative à une question préjudicielle formée par la Cour lettone, « il n’est nullement besoin d’appliquer cette disposition dans un marché libre et concurrentiel : en l’absence de barrières à l’entrée, des prix élevés devraient normalement attirer les nouveaux entrants. Le marché s’autocorrigerait en conséquence. Toutefois, il peut en être autrement sur des marchés où il existe des barrières juridiques à l’entrée et à l’expansion, notamment sur ceux où il existe un monopole légal ». La position de l’AdlC est similaire. Selon elle, « le rôle de l’autorité de concurrence est avant tout de protéger les conditions concurrentielles d’une libre fixation des prix par les acteurs du marché et non pas d’être un régulateur des prix » (Cons. conc., 28 juill. 2009, pt 168, LawLex092920).

Tout grief de prix excessif doit donc être analysé avec la plus grande précaution. Néanmoins, les procédures pour prix excessifs ont connu récemment tant devant la Commission que devant les autorités des Etats membres une recrudescence significative. Aussi, il est important d’être préparé à répondre à une éventuelle mise en cause pour abus de position dominante par prix excessifs.

  1. Faire valoir l’absence d’écart excessif entre le prix facturé par l’entreprise dominante et le prix de référence. Les autorités tant européennes que françaises (Cons. conc, 28 juill. 2009, LawLex092920, pt 169,) procèdent à une analyse en deux étapes pour caractériser un abus par prix excessifs : l’existence d’un écart excessif entre le prix pratiqué et le prix de référence, puis la vérification du caractère non équitable des prix. Il convient donc d’abord de faire valoir qu’il n’y a pas de disproportion manifeste entre le prix pratiqué et la valeur du service correspondant (CJCE, 14 févr. 1978, aff. 27/76, United Brands, LawLex024112, pt 50 ; 13 nov. 1975, aff. 26/75, General Motors, LawLex024130 ; 5 oct. 1994, aff. C-323/93, LawLex023863, pts 19 et 21 ; Cons. Conc., 6 avr. 2007, LawLex07413, pt 47 ; 15 déc. 2006, LawLex0727 ; 13 juin 2000, LawLex022428 ; 10 avr. 2003, LawLex032267 ; 9 nov. 2006, LawLex062405). La disproportion entre le prix et la valeur du service peut être analysée par la comparaison avec les prix pratiqués par des entreprises placées dans des situations équivalentes.
  2. Contester la comparaison entre les prix et les coûts de revient invoqués contre l’entreprise. Les calculs de marge présentés par les saisissants ou les autorités peuvent être biaisés et doivent être soigneusement contrôlés. En aucun cas, ce premier test ne permet à lui seul de tirer de conclusions définitives et le fait que les prix ne soient pas orientés vers les coûts ne suffit pas à les considérer excessifs (Com. CE, 23 juill. 2004, COMP/A.36.568.D3). A titre d’illustration, une marge de 27% n’a pas été considérée par le Conseil de la concurrence comme un indice révélant un prix excessif (Cons. conc., 13 juin 2000, LawLex022428). En revanche, des prix représentant 493% à 1794% des coûts ont été jugés manifestement disproportionnés. (Cons. conc., 28 juill. 2009, LawLex092920, pts 176 et 177). Il convient en tout état de cause d’être vigilant quant à l’exhaustivité des coûts pris en compte. Comme l’a rappelé l’Avocat général Wahl dans l’affaire AKKA, « une autorité devrait examiner non seulement les coûts de production directs et indirects du produit ou service en question ainsi que le coût du capital, mais aussi tous les types de frais généraux (y compris, notamment, de publicité, de recherche et développement, etc.)»
  3. Faire valoir et documenter des méthodes comparatives. L’analyse comparant prix et coûts doit être complétée par la mise en œuvre de méthodes comparatives comme les prix de vente comparables pratiqués par l’entreprise sur différentes zones géographiques, pour des produits similaires par différents types d’acteurs, par des opérateurs concurrents pour le même produit, par d’autres opérateurs sur des zones géographiques différentes et/ou par la même entreprise pour des prestations très proches. A la lumière des données récentes, il conviendra de faire valoir l’absence d’écart de prix sensible, significatif et persistant, étant précisé que la charge de la preuve du caractère abusif du prix repose sur l’autorité de la concurrence.
  4. En cas d’écart excessif, justifier des raisons l’expliquant en-dehors de la puissance de marché de l’entreprise dominante. Comme l’a rappelé l’Avocat général Wahl dans l’affaire AKKA, « les raisons expliquant un prix plus élevé … peuvent également se rapporter à la demande d’un client pour ce produit ou ce service». Dès lors, « la valeur économique du bien ou du service fourni par une entreprise dominante peut, aux yeux des clients, être supérieure au prix de référence… Dans ces cas-là, les avantages ou profits supplémentaires accordés aux clients justifient une majoration des coûts ».
  5. Rappeler la prudence indispensable quant à la caractérisation d’un prix excessif. Il est important de rappeler régulièrement qu’une autorité de concurrence ne devrait intervenir pour qualifier un prix excessif, compte tenu des multiples biais pouvant affecter le calcul des coûts et du prix de référence, que si la différence entre le prix pratiqué et le prix de référence est d’une telle importance qu’il n’y a aucun doute quant au caractère abusif du prix pratiqué.

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