Concurrence – Abus de position dominante

Le 14 novembre 2018

Comment se défendre contre un grief d’abus de position dominante par discrimination ?

Le grief de pratiques discriminatoires est l’un des plus classiques reprochés par leurs fournisseurs, clients ou concurrents aux entreprises en position dominante. Les textes fondateurs du droit de la concurrence semblent les inciter tout particulièrement à s’en prévaloir. L’article 102, second alinéa, sous c) TFUE énonce en effet expressément, parmi les pratiques abusives susceptibles de constituer un abus de position dominante, le fait d’« appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence » tandis que l’article L. 420-2 du Code de commerce rappelle que les abus de position dominante qu’il prohibe peuvent notamment consister en « conditions de ventes discriminatoires ». Les partenaires de l’entreprise dominante sont d’autant plus tentés de se fonder sur ce grief qu’ils pensent souvent à tort que le droit de la concurrence a pour objet de les protéger et qu’ils ont un intérêt commercial immédiat à se prévaloir d’une discrimination.

Comme l’a rappelé récemment l’avocat général Nils Wahl dans ses conclusions présentées le 20 décembre 2017 dans l’affaire MEO (aff. C-525/16, LawLex18619), il ne faut cependant pas faire une lecture superficielle de ces dispositions et croire que le détenteur d’une position dominante serait tenu d’appliquer à ses partenaires commerciaux des tarifs uniformes ou des conditions identiques.

Il est acquis qu’« une pratique de différenciation tarifaire, même de la part d’un opérateur en position dominante, ne constitue pas nécessairement un abus » (AdlC, du 20 déc. 2012, n° 12-D-28, FFR, pt 55, LawLex122486). Il ne s’agit pas d’une pratique abusive per se, mais au contraire d’un comportement qui peut très bien avoir aussi pour effet de renforcer l’efficience économique.

Une pratique discriminatoire d’une entreprise en position dominante ne sera condamnée qu’à de strictes conditions, si elle crée une différence de traitement entre des situations similaires et que cette différence entraîne un désavantage dans la concurrence sans que l’entreprise dominante ne puisse démontrer qu’elle est justifiée. Ce régime juridique permet de dresser la liste des moyens de défense que l’entreprise dominante opposera à un grief de pratique discriminatoire.

 

1. Soulever en premier lieu tous les moyens de défense classiques qui peuvent être invoqués à l’encontre de tout grief d’abus de position dominante.

L’entreprise contestera bien entendu l’existence d’une position dominante, en remettant en cause la définition des marchés invoqués et la position dominante alléguée.

2. Contester l’existence d’un comportement discriminatoire.

Il convient de réfuter le fait que l’entreprise dominante aurait appliqué à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes (CJUE, 19 avril 2018, aff. C-525-16, pt 23, LawLex18619) ou à l’inverse, traité de manière identique des situations différentes (CJCE, 17 juill. 1963, aff. 13/63, République italienne c/ Commission). Cela signifie que l’entreprise dominante peut faire valoir qu’elle est en droit de traiter différemment des partenaires se trouvant dans des situations différentes (CJCE, 17 juill. 1963, aff. 13/63 ; AdlC, du 8 juin 2014, n°14-D-06, LawLex142200) ou qu’une hausse tarifaire appliquée indistinctement à tous les opérateurs du marché ne peut pas être considérée comme une pratique discriminatoire (Paris, 1ère ch. section H, 19 sept. 2000, LawLex0203259).

3. Faire valoir que la charge de la preuve de la différence de traitement repose sur l’autorité de la concurrence ou le plaignant.

Compte tenu de l’importance du fardeau de la preuve, il convient d’arguer que la charge de la preuve de la comparabilité des situations des partenaires commerciaux de l’opérateur dominant entre lesquels il existerait une différence de traitement repose sur l’autorité de concurrence ou l’entreprise plaignante (AdlC, 28 févr. 2013, n°13-D-07, pt 63, LawLex13290).

4. Opposer l’absence de désavantage dans la concurrence.

Il ne suffit pas qu’un comportement soit discriminatoire pour être constitutif d’un abus de la part d’une entreprise dominante, encore faut-il qu’il entrave « la position concurrentielle d’une partie des partenaires commerciaux de cette entreprise par rapport aux autres» (CJCE, 16 déc. 1975, aff. 40/73, Suiker Unie, LawLex024127 ; 15 mars 2007, aff. C-95/04 P, British Airways, pt 144, LawLex07328 ; CJUE, 19 avril 2018, aff. C-525/16, MEO, pt 25, LawLex18619). L’existence d’un tel avantage ne peut en aucun cas être présumée, mais implique un examen des effets des pratiques litigieuses eu égard à l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Selon la Cour de justice, « la seule présence d’un désavantage immédiat affectant des opérateurs…» ne signifie pas pour autant que la concurrence soit faussée ou soit susceptible de l’être » (CJUE, 19 avr. 2018, aff. C-525/16, MEO, pts 96, 97, 99, 104, 105, LawLex18619). L’avantage doit « avoir un effet spécifique sur la position concurrentielle de l’entreprise prétendument discriminée », être « suffisamment significatif », pour « que le niveau de concurrence sur le marché en aval soit affecté », d’éventuelles différences de traitement qui auraient « des effets très mineurs, ne sauraient être constitutives d’un abus de position dominante ».

5. Démontrer la justification objective de la différenciation.

Si les deux conditions de discrimination et de désavantage concurrentiel sont remplies, l’entreprise dominante peut encore démontrer que cette discrimination est objectivement justifiée (CJCE, 11 déc. 2008, aff. C-52-07, LawLex0937 ; Paris, 5-7, 23 sept. 2010, LawLex101038 ; AdlC, 9 déc. 2009, n° 09-D-36, pt 397, LawLex093580). S’agissant par exemple d’un organisme de gestion collective de droits d’auteur, cette justification pourrait notamment résulter de la mission et du mode de financement des sociétés de service public.

6. Invoquer l’absence de lien de causalité entre la pratique reprochée et la position dominante alléguée.

La jurisprudence impose de démontrer l’existence d’un lien de causalité entre la position dominante et l’abus. A défaut, la saisine doit être rejetée (AdlC, du 9 nov. 2004, n°04-D-54, pt 96 et s., LawLex042757 ; 24 juill. 2014, n°14-D-08, LawLex142287).


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