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Blog du cabinet Vogel & Vogel

Distribution

Les autorités de concurrence et certaines juridictions appliquent souvent de façon rigide et mécanique le droit de la concurrence aux accords d’achat-revente. Alors que les économistes jugent normal que des fournisseurs placés en situation de forte concurrence inter-marques exercent un contrôle sur le niveau du prix de revente de leurs produits afin de maintenir leur image de marque et assurer une rentabilité minimale à leur réseau, les autorités de concurrence condamnent systématiquement les accords verticaux de prix minimums imposés dès que le triple test (prix conseillés + appliqués + policés) est rempli. De même, alors que les différences importantes entre marchés nationaux en Europe impliquent des niveaux de prix distincts, les autorités interdisent toute restriction à la liberté de revente active et passive entre territoires soumis à la distribution sélective et permettent à certains intermédiaires, véritables revendeurs hors réseau, de réaliser des profits substantiels en profitant des différentiels entre marchés. Enfin, certaines juridictions considèrent à tort que le refus d’agrément au sein d’un réseau sélectif d’un candidat (souvent ancien membre du réseau), remplissant les critères de sélection, constitue ipso facto une entente prohibée. Le décalage des positions officielles avec les réalités du marché nuit à l’efficience des réseaux de distribution classiques fondés sur des relations d’achat-revente.

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Distribution sélective

Dans le cadre d’un litige l’opposant à l’un de ses distributeurs agréés, Coty Germany, l’un des principaux fournisseurs de produits cosmétiques de luxe en Allemagne, a demandé que la Cour de justice soit interrogée afin de déterminer s’il peut interdire aux membres de son réseau de commercialiser les produits contractuels sur Amazon. Les conclusions de l’avocat général Wahl étaient très attendues car certaines décisions allemandes (V. not. Bundeskartellamt27 juin 2014, B3-137/12 et 26 août 2015, B2-98/11) et, dans une moindre mesure, françaises (Aut. conc., 23 juill. 2014, LawLex142294, mesures conservatoires ; Paris, 2 févr. 2016, LawLex16258, en référé), se sont montrées hostiles à de telles interdictions alors que la Commission n’y semble pas opposée (Rapport final sur le commerce électronique, 10 mai 2017).

 

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Ententes

En dépit des multiples critiques d’économistes, les droits européen et français de la concurrence continuent d’interdire les pratiques de prix fixes ou minimums imposés par un fournisseur à ses distributeurs. Pour les autorités de concurrence, il s’agit de restrictions par objet, donc particulièrement graves, qui font perdre le bénéfice de l’exemption par catégorie aux accords de distribution en cause. L’entente résultera, soit d’une stipulation expresse de l’accord (de plus en plus rare, V. cep. Aut. conc., 21 juill. 2016, LawLex161358), soit de l’application d’un triple test : dès lors que les prix ont été évoqués entre le fournisseur et ses distributeurs, qu’ils sont appliqués très largement et que le fournisseur exerce une police des prix, le triple test sera satisfait et l’entente avérée (V. Conc. conc., 13 mars 2006, LawLex06762). En revanche, il suffit que l’un des éléments du test fasse défaut pour que l’infraction ne soit pas caractérisée.

Ainsi, même si des prix sont conseillés et font l’objet de mesures de rétorsion en vue de les faire appliquer, l’infraction ne sera pas constituée si les distributeurs vendent en très grande partie en-dessous du niveau de prix recommandé (V. not. Aut. conc., 23 avr. 2015, LawLex15564). De même, si des prix sont conseillés et appliqués par 100 % du réseau, il ne s’agira pas de prix imposés en l’absence de toute mesure de police des prix (Aut. conc., 1er déc. 2015, LawLex151638). Le triple test est cependant souvent satisfait en pratique. En dépit des ouvertures théoriques en faveur de l’admission de certaines pratiques de prix imposés évoquées dans les Lignes directrices verticales, la réalité du droit positif traduit toujours une grande sévérité à l’égard des pratiques de prix imposés.

Comment dans ces conditions organiser une nécessaire orientation des prix de revente de ses distributeurs sans se voir reprocher de grief de prix minimum imposés ?

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Droit de la concurrence

Beaucoup d’entreprises minimisent le risque d’infraction aux règles de concurrence. Certains opérationnels pensent que les avantages commerciaux immédiats et certains attachés à la commission d’une infraction l’emportent sur les risques futurs et aléatoires de condamnation, à un moment où la probabilité de leur présence dans l’entreprise sera en principe faible. Les dirigeants raisonnent souvent sur le fondement du droit positif à la date de leur formation initiale ou en fonction d’expériences passées relativement lointaines. Enfin, chacun appréhende difficilement le risque pluriel qui pèse sur l’entreprise au-delà de son propre domaine d’activité. En effet, le risque concurrence qui n’est pas seulement juridique, financier et fiscal, mais aussi stratégique et d’image, peut mettre en cause la pérennité même de l’entreprise. Aujourd’hui, en cas d’infraction aux règles de concurrence, l’entreprise est confrontée à six risques majeurs combinés dont le montant et la probabilité de réalisation augmentent régulièrement.

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Droit de la consommation

Le droit français semble être devenu le plus protecteur du monde contre les clauses abusives. Il comprend en effet désormais trois dispositifs de lutte contre celles-ci, dont l’application cumulative n’est nullement exclue. Avant même que l’Union n’adopte une directive le 5 avril 1993, la France avait dès 1978 édicté un dispositif de protection des consommateurs contre les clauses abusives (L. Scrivener du 10 janv. 1988). Trente ans plus tard, la loi LME du 4 août 2008 a introduit à l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce une sanction des clauses abusives dans les relations entre professionnels. Enfin, l’ordonnance de réforme du droit des contrats du 10 février 2016, applicable à tous les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, a inclus la lutte contre les clauses abusives dans le Code civil : désormais, de façon générale, dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat est réputée non écrite (art. 1171). En dépit de la superposition de ces règles, le droit des clauses abusives issu du droit de la consommation continue de constituer, compte tenu de sa généralité, du nombre de consommateurs et de non-professionnels susceptibles de se plaindre et de l’activisme de certaines associations de consommateurs qui ont introduit des actions en contestation de clauses abusives une source de revenus récurrents, un risque majeur pour les entreprises dont il y a lieu de se prémunir. 

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